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摘要：市场经济条件下，买卖交易频繁，市场主体相互间依赖程度日趋加深，缔约活动日益变得复杂，“要约—承诺”这种简单的缔约方式已不能完全满足市场主体的需要，多样化的缔约方式大量涌现。本文主要探讨备货确认函的性质，明确其和磋商性文件、预约合同或者本约合同的区别。
关键词：备货确认函；预约合同；本约合同；要约；承诺；违约责任
中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0116-02
何谓预约？预约，是相对本约而言的一种特殊合同，其指向本约的缔结。史尚宽先生和郑玉波先生曾对预约做出经典界定：“预约乃约定将来成立一定契约之契约”。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：当事人可以通过签订认购书、意向书、备忘录等预约合同，约定将来订立买卖合同。笔者在实习期间亲身经历案件审理的过程中，对备货确认函是否属于该司法解释中规定的预约合同产生了困惑，现结合具体案件就该案中备货确认函的性质及其效力展开详细论述。
案情：2013年9月，甲公司（被告）因其生产经营的需要，向乙公司（原告）发出一份“备货确认函”，要求乙公司为其准备并供应价值7000000元的IBM存储设备。甲公司在其“确认函”中明确表示：“由于我司最终用户的合同正在内部审核中，因到货紧急，请贵司尽快安排发货。我司保证将在确认函签订之日起30日内，签署购销合同并提走上述设备”，甲公司还承诺“我公司完全了解，鉴于贵司为我司所备的上述产品只能通过我司出售给项目最终用户而不能另行销售，因此我司完全同意：若我司未在上述期限内与贵司签署购销合同或未实际提走所备设备，我司将承担由此给贵司造成的经济损失（即所备产品总金额）和仓储等合理费用。”乙公司收到甲公司的上述备货确认函后，积极备齐甲公司要求供应的所有设备并等待甲公司进一步发货指示。乙公司完成备货后，多次催促甲公司尽快提货以及补签正式商务合同。在这种情况下，甲公司于2013年11月先后与乙公司签署了两份《采购合同》，分别购买价值1000000元、50000元的IBM设备。此后，甲公司拒绝向乙公司签署另外的合同，以购买其“备货确认函”项下的、乙公司已经备货的剩余IBM设备，价值5500000元。现乙公司向人民法院提起民事诉讼，要求甲公司承担接受剩余货物并支付相应货款的法律责任。
原告诉称，甲公司下发的“备货确认函”明确约定货物名称、数量、发货时间、付款时间及争议解决等内容，具有合同的效力，且乙公司按照甲公司要求积极履行，而甲公司未能按照“备货确认函”的约定全面履行自己的承诺，与乙公司签订购销合同并购买已经备好的IBM设备，由此给乙公司造成巨大的损失。为了维护乙公司的合法权益，现请求法院判令被告立即接收其“备货确认函”项下剩余的IBM设备，支付貨款5500000元并承担逾期付款造成的损失（包括仓储费用）。
被告辩称，2013年9月其下发的“备货确认函”是准备与对方签订合同的意思表示，依法属于我国《合同法》规定的要约性质，原告收到备货函后并未作出明确答复，亦未做出任何意思表示，故双方之间的买卖合同没有成立。原告的所谓“备货”行为与被告无关，被告没有任何理由承担相应的法律责任。
毫无疑问，本案的主要问题是备货确认函的性质及其效力的认定。客观来看，备货确认函不是一个严格的法律概念，其内涵和外延并不清晰，其法律性质和效力呈现多样化。笔者试对备货确认函的性质、效力等作一些分析，提出一些意见，以期有利于对备货确认函的理论认识和司法裁判。一、备货确认函的法律性质
对于备货确认函法律性质的争议，主要集中在何种条件下可以构成正式合同，从而使其具有合同效力。2012年我国买卖合同司法解释开始承认预约合同的概念，又产生了备货确认函在何种条件下可以构成预约合同的问题。笔者认为，区分一份备货确认函属于哪一种类型，重点在于明确各类型的主要判断标准，准确认定当事人的真实意思表示。（一）构成本约合同
判断备货确认函是否构成本约合同，在实体上，要审查是否完成了要约、承诺的过程，特别是要约的内容是否具体确定以及要约人是否表明受该意思表示约束。在形式上，要审查是否具备合同的主要内容，能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。由于该“备货确认函”明确约定货物名称、数量、发货时间、付款时间及争议解决等内容，符合形式要求，那么双方的购销合同是否成立就取决于是否完成了要约承诺的过程，现分情况论之：
若先前乙公司发出了“要和甲公司签订IBM设备购销合同”的书面意思表示，那么甲公司发给乙公司的备货确认函是对乙公司“要和甲公司签订IBM设备购销合同”的书面意思表示这个要约的承诺。尽管该备货确认函中第三条中写到“因到货紧急，请贵司尽快安排发货。我司保证将在确认函签订之日起30日内，签署购销合同并提走上述设备”，此时的备货确认函是紧急情况下一个简化手续的正式合同，其本质仍属于本约。至于甲公司于2013年11月先后与乙公司签署的两份《采购合同》，分别购买价值1000000元、50000元的IBM设备，笔者认为是主合同的部分履行。故甲乙之间的IBM设备购销合同已经成立，甲公司应当履行依约提取剩余IBM设备、支付货款的义务并承担迟延履行的违约责任。
若原被告双方此前不存在类似的交易习惯，即双方在长期的交易中均未采用先签订“备货确认函”而后根据实际情况分别签订若干份具体购销合同直到完成“备货确认函”项下的合同标的的方式进行，且之前甲乙两公司之间确有交涉，但乙公司尚未有任何明确的意思表示，那么甲公司发给乙公司的备货确认函应认定为要约。依合同法原理，合同的有效成立需要具备要约和承诺两个要件。乙公司自称自己积极备货，但其并未通知甲公司，甲公司也完全不知情。根据《合同法》第22条关于合同成立的规定，甲乙之间的购销合同未成立，甲公司无须购买剩余的IBM设备，也没有任何理由承担违约责任。（二）构成预约合同 预约是约定将来订立一定合同的合同，它的本质是合同，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同，一般会明确约定将来订立正式合同的义务或约定在一定条件下转化为本约。此情形下标的、数量是否必须确定不可一概而论，一般已经具备本约成立的大部分或者全部条款，未能确定的，则需在订立本约时进一步协商确定。
若原被告双方在长期的交易中均是通过先签订“备货确认函”而后根据实际情况分别签订若干份具体购销合同直到完成“备货确认函”项下的合同标的的方式进行，此时的“备货确认函”的性质为预约合同。预约合同也是合同，它也是采用“要约——承诺”的方式订立，此时“备货确认函”的发出即为预约合同的要约，另一方发出的同意备货的通知即为承诺，预约合同成立。该案中，“备货确认函”明确约定货物名称、数量、发货时间、付款时间及争议解决等内容，备货确认函中第三条“因到货紧急，请贵司尽快安排发货。我司保证将在确认函签订之日起30日内，签署购销合同并提走上述设备”且原被告双方在“备货确认函”发出后分别签订了两份具体的购销合同，这都说明该“备货确认函”具备预约合同的性质，原被告双方之间的预约已经成立。
综上所述，备货确认函的法律性质多样化，可能是预约合同或者本约合同。如果构成预约合同，若违反则应承担预约合同违约责任或者损害赔偿责任；如果构成本约合同，则应按合同法等有关规定承担违约责任。而本案中备货确认函的约定形式典型、内容确定以及双方均有受约束的意思表示，故该备货确认函的性质为预约合同。那么在当事人一方违反预约合同时，另一方可以采取哪些法律救济，下面结合该案具体论述预约合同的违约责任。二、备货确认函的违约责任
订立预约合同的目的，是订立本约。甲违反预约合同的约定，未与乙签订本约合同，那么甲就要承担违反预约合同的违约责任即不按时签订本约的违约责任，其违约责任承担方式如下：（一）继续履行
《合同法》第110条明确规定债权人对非金钱债务享有合同履行请求权，但有法律上或者事实上不能履行的除外。预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同，一方当事人不履行其订立本约的义务，另一方有权请求法院强制其履行义务及承担责任。故乙公司有权请求人民法院强制甲公司履行签订本约、提走剩余IBM设备并支付货款的义务。（二）损害赔偿
由于预约与本约在合同性质及效力上存在差别，预约层面上的机会损失因难以确定而不宜赔偿，可得利益属于本约层面上的损失范疇，不能将预约的机会利益与本约的可得利益等量齐观。但在本案中，由于甲公司迟迟不提走剩余85台IBM设备，导致乙公司额外支付逾期存放设备的房屋租赁费及设备保管费。根据《合同法》第113条规定，当事人一方因不履行合同义务或者履行义务不符合约定，应该赔偿由此给对方造成的损失，乙公司有权请求甲公司赔偿房屋租赁费和设备保管费。（三）支付违约金
在预约合同的适用中，为保证能按照预约合同确定下来的合同内容顺利地订立本约合同，往往会约定适用定金罚则或支付相应的违约金。
我国《合同法》上违约金是以“赔偿为主，惩罚为辅”的双重性质违约金。在违反预约合同时，违约金的高低取决于当事人的损失，包括：其一，订立预约合同所支付的各项费用；其二，准备为签订买卖合同所支付的费用；其三，已付款项的法定孳息；其四，提供担保造成的损失。甲公司违反预约合同给乙公司造成的损失只包括前三项，不涉及提供担保造成的损失。根据《合同法》第114条第3款规定，当事人迟延履行的，违约方支付违约金后，还应当履行债务，故乙公司有权请求甲公司支付迟延履行的违约金并继续履行签订本约的义务。（四）解除合同
违反预约合同的另一个法律救济手段是解除预约合同。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人一方违反预约合同的约定，对方可请求其承担预约合同违约责任或者解除预约合同并主张损害赔偿。在乙诉甲一案中，乙有权向法院请求解除与甲之间的预约合同并要求甲进行损害赔偿。
综上，笔者认为，当甲乙之间的备货确认函的性质为预约合同时，乙公司有权要求甲公司承担继续履行预约合同即签订本约、承担支付迟延履行的违约金、赔偿房屋租赁费和设备保管费的损失的违约责任，或者乙公司有权要求解除预约合同并主张损害赔偿。三、结语
总而言之，备货确认函是一个含义多元的概念，这不利于其自身作用的充分发挥。笔者建议，应在确立预约合同独立地位的基础上，尽快明确备货确认函的性质和效力，并制定相对统一的签订程序和审查认定规则，以与本约合同、预约合同区分开来，减少市场交易行为的风险，促进司法裁判标准的统一。预约作为一种灵活、方便的缔约方式正在越来越多地受到人们的青睐，实践中各种形式的协商洽谈协议不断出现，对它们性质的认定将会成为今后司法工作中的重点。[参考文献]
[1]王利明.预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评[J].法商研究，2014（1）.
[2]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社2000：13.
[3]王泽鉴著.债法原理（一）[M].北京：中国政法大学出版社2001：150.
关键词：备货确认函；预约合同；本约合同；要约；承诺；违约责任
中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0116-02
何谓预约？预约，是相对本约而言的一种特殊合同，其指向本约的缔结。史尚宽先生和郑玉波先生曾对预约做出经典界定：“预约乃约定将来成立一定契约之契约”。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：当事人可以通过签订认购书、意向书、备忘录等预约合同，约定将来订立买卖合同。笔者在实习期间亲身经历案件审理的过程中，对备货确认函是否属于该司法解释中规定的预约合同产生了困惑，现结合具体案件就该案中备货确认函的性质及其效力展开详细论述。
案情：2013年9月，甲公司（被告）因其生产经营的需要，向乙公司（原告）发出一份“备货确认函”，要求乙公司为其准备并供应价值7000000元的IBM存储设备。甲公司在其“确认函”中明确表示：“由于我司最终用户的合同正在内部审核中，因到货紧急，请贵司尽快安排发货。我司保证将在确认函签订之日起30日内，签署购销合同并提走上述设备”，甲公司还承诺“我公司完全了解，鉴于贵司为我司所备的上述产品只能通过我司出售给项目最终用户而不能另行销售，因此我司完全同意：若我司未在上述期限内与贵司签署购销合同或未实际提走所备设备，我司将承担由此给贵司造成的经济损失（即所备产品总金额）和仓储等合理费用。”乙公司收到甲公司的上述备货确认函后，积极备齐甲公司要求供应的所有设备并等待甲公司进一步发货指示。乙公司完成备货后，多次催促甲公司尽快提货以及补签正式商务合同。在这种情况下，甲公司于2013年11月先后与乙公司签署了两份《采购合同》，分别购买价值1000000元、50000元的IBM设备。此后，甲公司拒绝向乙公司签署另外的合同，以购买其“备货确认函”项下的、乙公司已经备货的剩余IBM设备，价值5500000元。现乙公司向人民法院提起民事诉讼，要求甲公司承担接受剩余货物并支付相应货款的法律责任。
原告诉称，甲公司下发的“备货确认函”明确约定货物名称、数量、发货时间、付款时间及争议解决等内容，具有合同的效力，且乙公司按照甲公司要求积极履行，而甲公司未能按照“备货确认函”的约定全面履行自己的承诺，与乙公司签订购销合同并购买已经备好的IBM设备，由此给乙公司造成巨大的损失。为了维护乙公司的合法权益，现请求法院判令被告立即接收其“备货确认函”项下剩余的IBM设备，支付貨款5500000元并承担逾期付款造成的损失（包括仓储费用）。
被告辩称，2013年9月其下发的“备货确认函”是准备与对方签订合同的意思表示，依法属于我国《合同法》规定的要约性质，原告收到备货函后并未作出明确答复，亦未做出任何意思表示，故双方之间的买卖合同没有成立。原告的所谓“备货”行为与被告无关，被告没有任何理由承担相应的法律责任。
毫无疑问，本案的主要问题是备货确认函的性质及其效力的认定。客观来看，备货确认函不是一个严格的法律概念，其内涵和外延并不清晰，其法律性质和效力呈现多样化。笔者试对备货确认函的性质、效力等作一些分析，提出一些意见，以期有利于对备货确认函的理论认识和司法裁判。一、备货确认函的法律性质
对于备货确认函法律性质的争议，主要集中在何种条件下可以构成正式合同，从而使其具有合同效力。2012年我国买卖合同司法解释开始承认预约合同的概念，又产生了备货确认函在何种条件下可以构成预约合同的问题。笔者认为，区分一份备货确认函属于哪一种类型，重点在于明确各类型的主要判断标准，准确认定当事人的真实意思表示。（一）构成本约合同
判断备货确认函是否构成本约合同，在实体上，要审查是否完成了要约、承诺的过程，特别是要约的内容是否具体确定以及要约人是否表明受该意思表示约束。在形式上，要审查是否具备合同的主要内容，能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。由于该“备货确认函”明确约定货物名称、数量、发货时间、付款时间及争议解决等内容，符合形式要求，那么双方的购销合同是否成立就取决于是否完成了要约承诺的过程，现分情况论之：
若先前乙公司发出了“要和甲公司签订IBM设备购销合同”的书面意思表示，那么甲公司发给乙公司的备货确认函是对乙公司“要和甲公司签订IBM设备购销合同”的书面意思表示这个要约的承诺。尽管该备货确认函中第三条中写到“因到货紧急，请贵司尽快安排发货。我司保证将在确认函签订之日起30日内，签署购销合同并提走上述设备”，此时的备货确认函是紧急情况下一个简化手续的正式合同，其本质仍属于本约。至于甲公司于2013年11月先后与乙公司签署的两份《采购合同》，分别购买价值1000000元、50000元的IBM设备，笔者认为是主合同的部分履行。故甲乙之间的IBM设备购销合同已经成立，甲公司应当履行依约提取剩余IBM设备、支付货款的义务并承担迟延履行的违约责任。
若原被告双方此前不存在类似的交易习惯，即双方在长期的交易中均未采用先签订“备货确认函”而后根据实际情况分别签订若干份具体购销合同直到完成“备货确认函”项下的合同标的的方式进行，且之前甲乙两公司之间确有交涉，但乙公司尚未有任何明确的意思表示，那么甲公司发给乙公司的备货确认函应认定为要约。依合同法原理，合同的有效成立需要具备要约和承诺两个要件。乙公司自称自己积极备货，但其并未通知甲公司，甲公司也完全不知情。根据《合同法》第22条关于合同成立的规定，甲乙之间的购销合同未成立，甲公司无须购买剩余的IBM设备，也没有任何理由承担违约责任。（二）构成预约合同 预约是约定将来订立一定合同的合同，它的本质是合同，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同，一般会明确约定将来订立正式合同的义务或约定在一定条件下转化为本约。此情形下标的、数量是否必须确定不可一概而论，一般已经具备本约成立的大部分或者全部条款，未能确定的，则需在订立本约时进一步协商确定。
若原被告双方在长期的交易中均是通过先签订“备货确认函”而后根据实际情况分别签订若干份具体购销合同直到完成“备货确认函”项下的合同标的的方式进行，此时的“备货确认函”的性质为预约合同。预约合同也是合同，它也是采用“要约——承诺”的方式订立，此时“备货确认函”的发出即为预约合同的要约，另一方发出的同意备货的通知即为承诺，预约合同成立。该案中，“备货确认函”明确约定货物名称、数量、发货时间、付款时间及争议解决等内容，备货确认函中第三条“因到货紧急，请贵司尽快安排发货。我司保证将在确认函签订之日起30日内，签署购销合同并提走上述设备”且原被告双方在“备货确认函”发出后分别签订了两份具体的购销合同，这都说明该“备货确认函”具备预约合同的性质，原被告双方之间的预约已经成立。
综上所述，备货确认函的法律性质多样化，可能是预约合同或者本约合同。如果构成预约合同，若违反则应承担预约合同违约责任或者损害赔偿责任；如果构成本约合同，则应按合同法等有关规定承担违约责任。而本案中备货确认函的约定形式典型、内容确定以及双方均有受约束的意思表示，故该备货确认函的性质为预约合同。那么在当事人一方违反预约合同时，另一方可以采取哪些法律救济，下面结合该案具体论述预约合同的违约责任。二、备货确认函的违约责任
订立预约合同的目的，是订立本约。甲违反预约合同的约定，未与乙签订本约合同，那么甲就要承担违反预约合同的违约责任即不按时签订本约的违约责任，其违约责任承担方式如下：（一）继续履行
《合同法》第110条明确规定债权人对非金钱债务享有合同履行请求权，但有法律上或者事实上不能履行的除外。预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同，一方当事人不履行其订立本约的义务，另一方有权请求法院强制其履行义务及承担责任。故乙公司有权请求人民法院强制甲公司履行签订本约、提走剩余IBM设备并支付货款的义务。（二）损害赔偿
由于预约与本约在合同性质及效力上存在差别，预约层面上的机会损失因难以确定而不宜赔偿，可得利益属于本约层面上的损失范疇，不能将预约的机会利益与本约的可得利益等量齐观。但在本案中，由于甲公司迟迟不提走剩余85台IBM设备，导致乙公司额外支付逾期存放设备的房屋租赁费及设备保管费。根据《合同法》第113条规定，当事人一方因不履行合同义务或者履行义务不符合约定，应该赔偿由此给对方造成的损失，乙公司有权请求甲公司赔偿房屋租赁费和设备保管费。（三）支付违约金
在预约合同的适用中，为保证能按照预约合同确定下来的合同内容顺利地订立本约合同，往往会约定适用定金罚则或支付相应的违约金。
我国《合同法》上违约金是以“赔偿为主，惩罚为辅”的双重性质违约金。在违反预约合同时，违约金的高低取决于当事人的损失，包括：其一，订立预约合同所支付的各项费用；其二，准备为签订买卖合同所支付的费用；其三，已付款项的法定孳息；其四，提供担保造成的损失。甲公司违反预约合同给乙公司造成的损失只包括前三项，不涉及提供担保造成的损失。根据《合同法》第114条第3款规定，当事人迟延履行的，违约方支付违约金后，还应当履行债务，故乙公司有权请求甲公司支付迟延履行的违约金并继续履行签订本约的义务。（四）解除合同
违反预约合同的另一个法律救济手段是解除预约合同。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人一方违反预约合同的约定，对方可请求其承担预约合同违约责任或者解除预约合同并主张损害赔偿。在乙诉甲一案中，乙有权向法院请求解除与甲之间的预约合同并要求甲进行损害赔偿。
综上，笔者认为，当甲乙之间的备货确认函的性质为预约合同时，乙公司有权要求甲公司承担继续履行预约合同即签订本约、承担支付迟延履行的违约金、赔偿房屋租赁费和设备保管费的损失的违约责任，或者乙公司有权要求解除预约合同并主张损害赔偿。三、结语
总而言之，备货确认函是一个含义多元的概念，这不利于其自身作用的充分发挥。笔者建议，应在确立预约合同独立地位的基础上，尽快明确备货确认函的性质和效力，并制定相对统一的签订程序和审查认定规则，以与本约合同、预约合同区分开来，减少市场交易行为的风险，促进司法裁判标准的统一。预约作为一种灵活、方便的缔约方式正在越来越多地受到人们的青睐，实践中各种形式的协商洽谈协议不断出现，对它们性质的认定将会成为今后司法工作中的重点。[参考文献]
[1]王利明.预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评[J].法商研究，2014（1）.
[2]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社2000：13.
[3]王泽鉴著.债法原理（一）[M].北京：中国政法大学出版社2001：150.