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一直以来,法律漏洞及其填补被很多学者研究讨论,无论在理论上还是实践中都颇有成效,使得我国在法制现代化的过程中日臻完善,我国也在改革开放30年中生机勃勃,政治、经济、社会事业稳步发展。但是,法律漏洞无疑是任何国家都存在的法律现象,是否所有的法律漏洞都需要填补,要根据“××××新动向”,不断地修订、制定新的法律和规章?本人认为确实存在事无巨细的法律的制定,成为所被认为的法律漏洞填补。修订和完善法律,可以做到使法律更科学、更合理,但是绝对做不到消灭“法律漏洞”。针对法律漏洞及其应对方法本人有自己的看法。①
一、法律漏洞存在具有其必然性
在现代汉语中,漏洞是一个有价值评判色彩的词语,即“能让东西漏过去的不应有的缝隙或小孔儿”,或者“(说话、做事、办法等)不周密的地方;破绽”。②法律漏洞是法律意义上的漏洞,即法律规范具有法律上不应有的“缝隙”或者“小孔儿”。用行话说,就是法律规范具有不合目的性,即规定本身未能反应其所追求的目的,导致“实然”与“应然”的不一致。“应然”是衡量是否有法律漏洞的标准,而这种衡量是通过应然与实然的比较进行的,两者具有的差距即为漏洞。③
时代在发展,社会生活也在随着时代的发展变化而变化,导致即使制定再完好的“应然”也很难保证与“实然”这些时刻变化的情况不存在差距,使得任何国家的现行法律无论规定得如何详尽,也不可能把社会生活中的一切可能发生的事件规范得无一遗漏,故法律漏洞的出现是在所难免的。立法者在使用法律用语时,均存在其“可能的文义”不足以确切的约束其外延的特征,人类在设计法律规范时往往力不从心,对需要规范的对象不可能洞悉无疑和完全预见,而必须以弹性的术语留下余地,便于将来的灵活适用及与时俱进。
所以,立法者在杜绝法律出现漏洞方面是捉襟见肘,难以功成身退的。毫无瑕疵的制定法是不存在的。
二、单纯漏洞填补不是万全之策
既然法律漏洞的存在在所难免,那单单的把漏洞填补或者加以解释之后继续适用可谓是亡羊补牢,只能治标难以治本,岂是万全之策?况且,一部适合于制定当时社会情况的法律,如果只是因为个别情势发生改变而囿于实行,需要调整的话,这样的弥补工程将是较为巨大的,还要考虑整部法律体例,修补的同时也可能考虑不周再次陷入迫于填补的境地。再或者弥补后的法律同样不适合于发现漏洞时的状况,时移则事易,导致法律很难完整加以制定。就拿我国婚姻法对离婚后扶养义务的规定来说,其中缺乏明确的公共政策理由。依照《婚姻法》第40条,如果双方约定是采用约定财产制或未作约定而适用共同财产制,那么付出很多家务劳动者就无法提出经济补偿请求。另外该条并没有给出清楚的补偿标准,这在实践中会给法院带来操作上的困难。④经济补偿缺乏明确的标准是导致婚姻理论不清和司法实践困难的主要原因。虽然我国学者对离婚后的抚养补偿提出自己的观点,但很少有人对补偿标准加以讨论。
各位学者可谓是对我国《婚姻法》的修订关心有佳,但是《婚姻法》从1950年至今已经修定过2次,面对诸多问题是否都已经解决呢?面对有漏洞的法律在弥补的时候难以周全,很难全方位考虑。刚修订解决一部分问题,很可能随之而来的是新的问题,这是很头痛的。
三、法律漏洞填补之方法
对于如此难以应付的法律问题是不是我们就听之任之呢?当然不是,我们对待法律漏洞已经研究出很多方法。但我想就面对法律漏洞填补时大的方向、目标方面,提出自己的看法。
(一)提高全民法律意识。中国法制现代化的进程中,现代法制的完善固非易事,但现代法律意识的确立更为其难。然而要使现代法律制度得以良性运作,使现代法律精神得以贯彻,就要求整个社会必须树立全新的现代法律意识。公民法律意识的提高,对法律的执行、适用是很有帮助的,即使法律出现了难以适合事宜、时宜的漏洞,公民较高的法律意识会主动弥补上来,自行理解法律的立法目的和意旨,从容适用法律,全民法律意识的进一步提升,也能促进法律制定阶段的完备与周密,全方位提高法律的“实用性”。
(二)参与法律国际化,适时进行法律移植。从法律文明的共同性来看,法律制度作为人类文明的形式之一,其相互交流、融合与移植是完全可能的,而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言,走法律国际化之路既是适应全球化的需要,也是中国变革的需要。⑤有些法律上的漏洞, 我们是可以适时的借鉴国外成熟并很成功的经验,利用制定良好而且适合我国国情的法律加以适用,从而填补国内立法空白。这样既经济又实用,很大程度上提高了我国法律工作者的效率,确实有助于填补法律漏洞,加快我国法制现代化的步伐。
(三)抓主要方面,解决重点。哲学方法论上有抓住事物的主要方面,重点解决主要问题。法律漏洞也有重点,漏洞的重要方面要有重点的加以解决,对于小的、次要的漏洞可不必费时费力的给予解决,重点放在解决能为社会,人民谋福利的法律漏洞填补上,这在我国法治社会建设道路上尤为重要的。
四、结语
我们面对必然存在的法律漏洞不是要坐以待毙,任其发展,也不是说盲目填补,达到理想中消灭漏洞的状态,而是清楚的看待问题以后,在全民法律意识有较大提高的前提下,针对重要亟需解决的法律漏洞问题,给予立法、司法上的支持,尽量使我国法律制度形成完善的体系,促进法律的科学化,合理化。我们必须正视法律漏洞,用积极的态度迎接时代的挑战,向着建设中国特色社会主义法治社会的宏伟目标勇往直前。
注释:
①鉴于诸多学术上对法律漏洞的含义以及分类标准多有不同,所以本文不再谈论,所探讨的法律漏洞是较广意义上的含义,有不对之处请批评指正.
②《现代汉语词典(修订版)》,商务印书馆1996年版,第820页.
③孔祥俊著:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第361页.
④郁光华:“从经济学角度看中国的婚姻法改革”,载《北大法律评论》2007年第8卷·第2辑,第424页.
⑤倪月妹:“全球化对中国法制现代化的影响”载《中国法院网》2008(8).
(作者简介:魏勇,中南民族大学法学院08级研究生,研究方向:法学理论。)
一、法律漏洞存在具有其必然性
在现代汉语中,漏洞是一个有价值评判色彩的词语,即“能让东西漏过去的不应有的缝隙或小孔儿”,或者“(说话、做事、办法等)不周密的地方;破绽”。②法律漏洞是法律意义上的漏洞,即法律规范具有法律上不应有的“缝隙”或者“小孔儿”。用行话说,就是法律规范具有不合目的性,即规定本身未能反应其所追求的目的,导致“实然”与“应然”的不一致。“应然”是衡量是否有法律漏洞的标准,而这种衡量是通过应然与实然的比较进行的,两者具有的差距即为漏洞。③
时代在发展,社会生活也在随着时代的发展变化而变化,导致即使制定再完好的“应然”也很难保证与“实然”这些时刻变化的情况不存在差距,使得任何国家的现行法律无论规定得如何详尽,也不可能把社会生活中的一切可能发生的事件规范得无一遗漏,故法律漏洞的出现是在所难免的。立法者在使用法律用语时,均存在其“可能的文义”不足以确切的约束其外延的特征,人类在设计法律规范时往往力不从心,对需要规范的对象不可能洞悉无疑和完全预见,而必须以弹性的术语留下余地,便于将来的灵活适用及与时俱进。
所以,立法者在杜绝法律出现漏洞方面是捉襟见肘,难以功成身退的。毫无瑕疵的制定法是不存在的。
二、单纯漏洞填补不是万全之策
既然法律漏洞的存在在所难免,那单单的把漏洞填补或者加以解释之后继续适用可谓是亡羊补牢,只能治标难以治本,岂是万全之策?况且,一部适合于制定当时社会情况的法律,如果只是因为个别情势发生改变而囿于实行,需要调整的话,这样的弥补工程将是较为巨大的,还要考虑整部法律体例,修补的同时也可能考虑不周再次陷入迫于填补的境地。再或者弥补后的法律同样不适合于发现漏洞时的状况,时移则事易,导致法律很难完整加以制定。就拿我国婚姻法对离婚后扶养义务的规定来说,其中缺乏明确的公共政策理由。依照《婚姻法》第40条,如果双方约定是采用约定财产制或未作约定而适用共同财产制,那么付出很多家务劳动者就无法提出经济补偿请求。另外该条并没有给出清楚的补偿标准,这在实践中会给法院带来操作上的困难。④经济补偿缺乏明确的标准是导致婚姻理论不清和司法实践困难的主要原因。虽然我国学者对离婚后的抚养补偿提出自己的观点,但很少有人对补偿标准加以讨论。
各位学者可谓是对我国《婚姻法》的修订关心有佳,但是《婚姻法》从1950年至今已经修定过2次,面对诸多问题是否都已经解决呢?面对有漏洞的法律在弥补的时候难以周全,很难全方位考虑。刚修订解决一部分问题,很可能随之而来的是新的问题,这是很头痛的。
三、法律漏洞填补之方法
对于如此难以应付的法律问题是不是我们就听之任之呢?当然不是,我们对待法律漏洞已经研究出很多方法。但我想就面对法律漏洞填补时大的方向、目标方面,提出自己的看法。
(一)提高全民法律意识。中国法制现代化的进程中,现代法制的完善固非易事,但现代法律意识的确立更为其难。然而要使现代法律制度得以良性运作,使现代法律精神得以贯彻,就要求整个社会必须树立全新的现代法律意识。公民法律意识的提高,对法律的执行、适用是很有帮助的,即使法律出现了难以适合事宜、时宜的漏洞,公民较高的法律意识会主动弥补上来,自行理解法律的立法目的和意旨,从容适用法律,全民法律意识的进一步提升,也能促进法律制定阶段的完备与周密,全方位提高法律的“实用性”。
(二)参与法律国际化,适时进行法律移植。从法律文明的共同性来看,法律制度作为人类文明的形式之一,其相互交流、融合与移植是完全可能的,而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言,走法律国际化之路既是适应全球化的需要,也是中国变革的需要。⑤有些法律上的漏洞, 我们是可以适时的借鉴国外成熟并很成功的经验,利用制定良好而且适合我国国情的法律加以适用,从而填补国内立法空白。这样既经济又实用,很大程度上提高了我国法律工作者的效率,确实有助于填补法律漏洞,加快我国法制现代化的步伐。
(三)抓主要方面,解决重点。哲学方法论上有抓住事物的主要方面,重点解决主要问题。法律漏洞也有重点,漏洞的重要方面要有重点的加以解决,对于小的、次要的漏洞可不必费时费力的给予解决,重点放在解决能为社会,人民谋福利的法律漏洞填补上,这在我国法治社会建设道路上尤为重要的。
四、结语
我们面对必然存在的法律漏洞不是要坐以待毙,任其发展,也不是说盲目填补,达到理想中消灭漏洞的状态,而是清楚的看待问题以后,在全民法律意识有较大提高的前提下,针对重要亟需解决的法律漏洞问题,给予立法、司法上的支持,尽量使我国法律制度形成完善的体系,促进法律的科学化,合理化。我们必须正视法律漏洞,用积极的态度迎接时代的挑战,向着建设中国特色社会主义法治社会的宏伟目标勇往直前。
注释:
①鉴于诸多学术上对法律漏洞的含义以及分类标准多有不同,所以本文不再谈论,所探讨的法律漏洞是较广意义上的含义,有不对之处请批评指正.
②《现代汉语词典(修订版)》,商务印书馆1996年版,第820页.
③孔祥俊著:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第361页.
④郁光华:“从经济学角度看中国的婚姻法改革”,载《北大法律评论》2007年第8卷·第2辑,第424页.
⑤倪月妹:“全球化对中国法制现代化的影响”载《中国法院网》2008(8).
(作者简介:魏勇,中南民族大学法学院08级研究生,研究方向:法学理论。)