论文部分内容阅读
摘 要:在公司治理成为全球关注的热点问题的今天,我国公司治理制度远未达到体系化、合理化的状态。通过剖析我国公司治理结构发展现状及其存在的问题,同时借鉴国外成熟的公司治理模式提出了几项完善我国公司治理结构的措施,并进而认为重点应从进一步健全和完善公司法方面寻找突破口。
关键词:公司;治理结构;完善;发展
中图分类号:F271 文献标识码:A文章编号:1008-4428(2010)07-08-02
一、公司治理结构概述
(一)公司治理结构的内涵
公司治理结构(corporate governance),又称公司治理机制,是公司组织机构现代化、法治化问题。从法学的角度讲,公司治理结构有广、狭二义。前者泛指一切对公司经营管理产生影响的法律制度,包括公司机关(组织机构)制度、股东“用脚投票”(抛售其持有的股份)、上市公司收购等 。后者是指为维护股东、公司债权人以及社会公共利益,保证公司正常有效地运营,由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系 。本文仅从狭义上进行探讨。
(二)国外公司治理结构理论的发展
国外公司治理结构的理论经历了一个从“股东本位论”到“利益相关论”的发展过程。与此相适应,立法模式也经历了一个从“资本基本主义”立法模式到“利益共同体主义”立法模式的演化过程,到目前又有了新的进展。以德国为例,德国联邦政府于2002年夏季提出了公司治理改革的10点计划。在此基础上又提出了《联邦政府改善公司治理的措施目录》(以下简称《目录》),此后又颁布了《德国公司治理准则》(以下简称《准则》) 。主要内容措施如下:
首先,强化对股东权利的保护。为了弥补股东大会的不足,《目录》和《准则》提出了强化股东以个人或少数股东身份监督经营者的措施:(1)完善股东代表诉讼制度;(2)完善股东集体诉讼制度。
其次,加强对董事的约束和激励。为了防止董事利用其职权侵害公司和股东利益,必须对董事施予一定的约束和义务;同时,为了使董事为公司的利益而勤勉地工作,必须对董事施予一定的激励。
再次,强化监事会的监督职能。《准则》对监事的资格限制和职责作出了一些修正:(1)监事资格的限制。《准则》规定,监事会成员必须具备要求的专业知识、能力和专家经验。(2)监事会的职责。主要有:监事会成员的选任和解任、监督董事会的业务执行情况、查阅和审查公司的账册和文件以及财产、召集股东大会、对外代表公司等。
最后,《准则》还进一步完善信息披露制度与审计制度,设立独立的财务监控主体,使公司治理机制更加合理与科学。
另外,日本商法有关公司治理机制的最近修改方案也主要从监事机能的强化、缓和有关减轻董事等责任的要件、股东代表诉讼制度的进一步合理化三方面完善了公司治理结构,与德国的公司治理机制改革一样,取得了相当的成效。
二、我国公司治理结构的现状
(一)我国公司治理结构沿革
我国关于公司治理结构的研究和实践起步于二十世纪九十年代初。1994年中央确立国有企业改革的目标模式是建立现代企业制度,而后在党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中特别强调,在对国有大中型企业实行公司制改革时,要以建立规范的公司法人治理结构为核心,“要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责,形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。”
公司治理结构作为一种微观制度安排,首先,它只是宏观经济体制改革的一个组成部分,公司治理结构的诞生和发展必然受到客观制度环境和传统计划模式的影响和制约。其次,它是一个以人为设计和干预为主导的制度创新和突变的过程,而不是一个伴随现代企业的发展应运而生的自发演变过程。因此,“中国模式”的公司治理结构便自然具有诸多“中国特色”。
(二)我国公司治理结构的立法现状
2006年新的《公司法》颁布,使中国公司的治理结构有相对于之前比较完善的框架,但是仍然有不足之处,中国的公司治理应该从中国国情出发,在总体上是“渐进”态势的改革路径指导下,应当特别注意在深化企业改革、创建有效的公司治理结构过程中,正确处理不同集团的利益关系以及公司的社会责任问题。根据《公司法》规定,我国公司治理结构由股东会、董事会和经理、监事会构成的制度体系。综观《公司法》第38条、第47条、第50条、第52条和第54条之规定,可以看出它是按照权力机构、业务执行机构和监督机构的权力分立和制衡体制建立起来的,总体上是符合公司治理结构的要求的。但是,正如有的学者所指出的,我国公司法保留了股东大会中心主义的残余,存在着明显的缺陷。
(三)我国公司治理结构立法的缺陷
我国公司的治理结构是依据《公司法》的规定创设的。以股份公司为例,根据公司法的规定,股份公司设立股东大会,为公司的权力机构;设立董事会,对股东大会负责;设经理,由董事会聘任或者解聘,对董事会负责;设立监事会,负责检查公司财务,监督董事、经理的行为等。立法的初衷是建立股东大会、董事会、经理层层负责、各司其职,监事会履行监控职责的组织模式。但是,这种设计最本质的缺陷是忽视了应建立以董事会为中心的公司治理结构,在立法时又没有充分研究和吸收大陆法系和英美法系公司治理结构的新近发展和经验教训,因此形成了我国公司治理结构的制度性缺陷。
在股东大会、董事会、监事会这三个机构的关系上,究竟应是层层隶属,还是应彼此制约?这是设计公司治理结构的一个基础性问题。如前所述,这一问题在国外公司法中已基本解决,董事会处于经营管理的中心地位,不能简单认定三机关是一种从属关系。但我国的情况有所不同。我国《公司法》第13条规定:法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任, 董事长可以兼任公司经理的法律制度,使得董事会的权力、公司经营管理的权力集于法定代表人一身,这种制度为个人独断专行、侵占公司资产和利益、损害股东权益洞开了方便之门。在我国,由于大多数股份公司均是由国有企业改制而来,国有企业是绝对控股的大股东,因此股份公司的董事会成员大多由国有企业委派,董事长集权现象,既是一种个人专权,也是一种大股东专权,一旦董事会其他成员的任免权、升迁权均控制在董事长或大股东手中时,董事会成员在事实上将成为傀儡,他们怎么能履行谨慎行事和忠诚等义务呢?加之我国监事会的制度设计缺陷使其在实践中已演化成现代企业制度中的一种高级“点缀”,监事们不但不能有效发挥监督作用,反而唯董事长的“马首”是瞻,并无可奈何地去履行召开监事会会议等例行公事。因此,按照国际惯例重新设计公司的法定代表人制度,合理配置董事长、董事、总经理的职权,是构造公司治理结构中不应忽视的一个重要问题。
三、我国公司治理结构的完善与创新
(一)建立以董事会为中心的公司治理结构
由于只有董事会,才能负责经营管理活动和决策,从本质上决定公司的经营状况,因此公司治理结构必须以董事会为中心而构建,扩大董事会的职权范围。对此,可以采取四方面的改革措施:
其一,缩减股东大会的职权,将其限定在任免部分董事,审批董监事报酬,审议利润分配方案、增资减资、合并分立终止、修改章程等方面,而将有关经营管理方面的权力移交董事会行使;
其二,对股东大会和董事会之间的权力配置原则作出明确的法律界定,即股东大会只能行使公司法明确规定的股东大会职权,除此之外的其他职权,除非公司章程另有规定,概由董事会行使;
其三,公司法不再对董事会的职权作出列举式规定,而改由公司章程规定;
其四,取消公司法对经理设置的职权条款,而授权董事会根据公司章程的规定予以处置 。
(二)构建相关配套制度
建立多元化法定代表人制度,禁止董事长总经理由1人担任。 根据国外的作法,公司可以设董事局主席或董事长,但他不一定是法定代表人,公司章程可以授权执行董事在不同的业务领域作为公司的法人代表。
从法律上引进和确认独立董事制度,并允许董事会设立专门委员会。引进独立董事制度,大比例地引进外部董事进入董事会。法律上应允许有关的管理公司、咨询公司、律师事务所、会计师事务所、投资银行、保险公司、基金公司等向上市公司委派阶段性的全职董事或兼职董事,以改变目前公司董事会基本由内部董事组成的现状。此外,可以仿照美国模式,允许董事会设立专门委员会,如设立财务委员会、工薪委员会、提名委员会等,并主要由独立董事组成 。
(三)明确股东或董事的权限
进一步明确董事的义务。我认为应该全面引入英美公司法中的谨慎行事义务。在谨慎行事义务方面,应主要为董事设定“谨慎行事”的标准,即他应以一个普通董事所应具备的专业知识、管理经验、合理判断参与公司的经营管理和决策,不得因故意、疏忽、懈怠等原因而给公司造成损失或损害。此外,公司董事也应承担对经理阶层的监督和对社会的责任。
限制控股股东的权力。我国上市公司往往是作为主要发起人的国有企业持有绝对控股的不上市股份,这就造成了控股股东在上市公司中拥有巨大的权力,董监事的委派及报酬、董事长总经理的任免、公司章程的制订与修改、股利分配、增资减资、收购兼并等,均是由控股股东一手操办和决定的。为此,法律上有必要对控股股东的权力加以限制(或授权公司章程加以限制)。
(四)完善诉讼制度
建立帮助投资者实现诉权的诉讼支持制度。我国证券监管机关和有关行政部门每年都查处大批违反公司法、证券法及相关法规的案例,但由于这种查处主要限于行政处罚,并没有使受到损害的股东权益或公司利益得到补偿,甚至向公司所处罚款实际上分摊了股东的利益。如果我们仿照欧美建立“诉讼支持”制度,证券监管部门在实施行政稽查和行政处罚过程中所获取的大量证据,就可以合法地提供给法院和当事人,从而使投资者不再因取证困难而放弃诉权 。
四、结语——我国公司治理结构制度建构的突破口
在国际经济化和全球化的情况下,不同治理体制下公司治理相互吸取优点,从而导致治理结构上的趋同,中国应该立足本国国情,借鉴吸取他国公司治理结构中的优势,形成高效的公司治理体制。
为此我国在公司治理结构中应该由点到面,循序渐进。率先在上市公司中推进公司治理结构的建设与完善,进而完善各种形式的治理结构。中国证监会已经制定有关上市公司独立董事制度,并且发布了《上市公司治理准则》,这将有利于中国的公司治理结构的建设和完善。可以相信,在不远的将来,我国企业将有自己的治理结构规范。
参考文献:
[1] 刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社,2004,(01):391.
[2] 崔勤之.对我国公司治理结构的法理分析[J].法制与社会发展,1999,(02).
[3] 齐树洁,陈文清.德国公司治理改革的新动向[J].福建政法管理干部学院学报,2003,(03).
[4] 王保树.竞争与发展:公司法改革面临的主题[J]. 人大复印资料,民商法学,2003-07-12.
[5] 王保树.竞争与发展:公司法改革面临的主题[J].人大复印资料,民商法学,2003-07-12.
[6]郭锋:论公司治理结构的发展完善与创新[M]. www.bysj.com/Article/guanli/qiygl/200504/2030.html/2005-4-14.
作者简介:
卞静苏,东南大学经济管理学院;
李华,南通经济技术开发区人民法院。
关键词:公司;治理结构;完善;发展
中图分类号:F271 文献标识码:A文章编号:1008-4428(2010)07-08-02
一、公司治理结构概述
(一)公司治理结构的内涵
公司治理结构(corporate governance),又称公司治理机制,是公司组织机构现代化、法治化问题。从法学的角度讲,公司治理结构有广、狭二义。前者泛指一切对公司经营管理产生影响的法律制度,包括公司机关(组织机构)制度、股东“用脚投票”(抛售其持有的股份)、上市公司收购等 。后者是指为维护股东、公司债权人以及社会公共利益,保证公司正常有效地运营,由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系 。本文仅从狭义上进行探讨。
(二)国外公司治理结构理论的发展
国外公司治理结构的理论经历了一个从“股东本位论”到“利益相关论”的发展过程。与此相适应,立法模式也经历了一个从“资本基本主义”立法模式到“利益共同体主义”立法模式的演化过程,到目前又有了新的进展。以德国为例,德国联邦政府于2002年夏季提出了公司治理改革的10点计划。在此基础上又提出了《联邦政府改善公司治理的措施目录》(以下简称《目录》),此后又颁布了《德国公司治理准则》(以下简称《准则》) 。主要内容措施如下:
首先,强化对股东权利的保护。为了弥补股东大会的不足,《目录》和《准则》提出了强化股东以个人或少数股东身份监督经营者的措施:(1)完善股东代表诉讼制度;(2)完善股东集体诉讼制度。
其次,加强对董事的约束和激励。为了防止董事利用其职权侵害公司和股东利益,必须对董事施予一定的约束和义务;同时,为了使董事为公司的利益而勤勉地工作,必须对董事施予一定的激励。
再次,强化监事会的监督职能。《准则》对监事的资格限制和职责作出了一些修正:(1)监事资格的限制。《准则》规定,监事会成员必须具备要求的专业知识、能力和专家经验。(2)监事会的职责。主要有:监事会成员的选任和解任、监督董事会的业务执行情况、查阅和审查公司的账册和文件以及财产、召集股东大会、对外代表公司等。
最后,《准则》还进一步完善信息披露制度与审计制度,设立独立的财务监控主体,使公司治理机制更加合理与科学。
另外,日本商法有关公司治理机制的最近修改方案也主要从监事机能的强化、缓和有关减轻董事等责任的要件、股东代表诉讼制度的进一步合理化三方面完善了公司治理结构,与德国的公司治理机制改革一样,取得了相当的成效。
二、我国公司治理结构的现状
(一)我国公司治理结构沿革
我国关于公司治理结构的研究和实践起步于二十世纪九十年代初。1994年中央确立国有企业改革的目标模式是建立现代企业制度,而后在党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中特别强调,在对国有大中型企业实行公司制改革时,要以建立规范的公司法人治理结构为核心,“要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责,形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。”
公司治理结构作为一种微观制度安排,首先,它只是宏观经济体制改革的一个组成部分,公司治理结构的诞生和发展必然受到客观制度环境和传统计划模式的影响和制约。其次,它是一个以人为设计和干预为主导的制度创新和突变的过程,而不是一个伴随现代企业的发展应运而生的自发演变过程。因此,“中国模式”的公司治理结构便自然具有诸多“中国特色”。
(二)我国公司治理结构的立法现状
2006年新的《公司法》颁布,使中国公司的治理结构有相对于之前比较完善的框架,但是仍然有不足之处,中国的公司治理应该从中国国情出发,在总体上是“渐进”态势的改革路径指导下,应当特别注意在深化企业改革、创建有效的公司治理结构过程中,正确处理不同集团的利益关系以及公司的社会责任问题。根据《公司法》规定,我国公司治理结构由股东会、董事会和经理、监事会构成的制度体系。综观《公司法》第38条、第47条、第50条、第52条和第54条之规定,可以看出它是按照权力机构、业务执行机构和监督机构的权力分立和制衡体制建立起来的,总体上是符合公司治理结构的要求的。但是,正如有的学者所指出的,我国公司法保留了股东大会中心主义的残余,存在着明显的缺陷。
(三)我国公司治理结构立法的缺陷
我国公司的治理结构是依据《公司法》的规定创设的。以股份公司为例,根据公司法的规定,股份公司设立股东大会,为公司的权力机构;设立董事会,对股东大会负责;设经理,由董事会聘任或者解聘,对董事会负责;设立监事会,负责检查公司财务,监督董事、经理的行为等。立法的初衷是建立股东大会、董事会、经理层层负责、各司其职,监事会履行监控职责的组织模式。但是,这种设计最本质的缺陷是忽视了应建立以董事会为中心的公司治理结构,在立法时又没有充分研究和吸收大陆法系和英美法系公司治理结构的新近发展和经验教训,因此形成了我国公司治理结构的制度性缺陷。
在股东大会、董事会、监事会这三个机构的关系上,究竟应是层层隶属,还是应彼此制约?这是设计公司治理结构的一个基础性问题。如前所述,这一问题在国外公司法中已基本解决,董事会处于经营管理的中心地位,不能简单认定三机关是一种从属关系。但我国的情况有所不同。我国《公司法》第13条规定:法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任, 董事长可以兼任公司经理的法律制度,使得董事会的权力、公司经营管理的权力集于法定代表人一身,这种制度为个人独断专行、侵占公司资产和利益、损害股东权益洞开了方便之门。在我国,由于大多数股份公司均是由国有企业改制而来,国有企业是绝对控股的大股东,因此股份公司的董事会成员大多由国有企业委派,董事长集权现象,既是一种个人专权,也是一种大股东专权,一旦董事会其他成员的任免权、升迁权均控制在董事长或大股东手中时,董事会成员在事实上将成为傀儡,他们怎么能履行谨慎行事和忠诚等义务呢?加之我国监事会的制度设计缺陷使其在实践中已演化成现代企业制度中的一种高级“点缀”,监事们不但不能有效发挥监督作用,反而唯董事长的“马首”是瞻,并无可奈何地去履行召开监事会会议等例行公事。因此,按照国际惯例重新设计公司的法定代表人制度,合理配置董事长、董事、总经理的职权,是构造公司治理结构中不应忽视的一个重要问题。
三、我国公司治理结构的完善与创新
(一)建立以董事会为中心的公司治理结构
由于只有董事会,才能负责经营管理活动和决策,从本质上决定公司的经营状况,因此公司治理结构必须以董事会为中心而构建,扩大董事会的职权范围。对此,可以采取四方面的改革措施:
其一,缩减股东大会的职权,将其限定在任免部分董事,审批董监事报酬,审议利润分配方案、增资减资、合并分立终止、修改章程等方面,而将有关经营管理方面的权力移交董事会行使;
其二,对股东大会和董事会之间的权力配置原则作出明确的法律界定,即股东大会只能行使公司法明确规定的股东大会职权,除此之外的其他职权,除非公司章程另有规定,概由董事会行使;
其三,公司法不再对董事会的职权作出列举式规定,而改由公司章程规定;
其四,取消公司法对经理设置的职权条款,而授权董事会根据公司章程的规定予以处置 。
(二)构建相关配套制度
建立多元化法定代表人制度,禁止董事长总经理由1人担任。 根据国外的作法,公司可以设董事局主席或董事长,但他不一定是法定代表人,公司章程可以授权执行董事在不同的业务领域作为公司的法人代表。
从法律上引进和确认独立董事制度,并允许董事会设立专门委员会。引进独立董事制度,大比例地引进外部董事进入董事会。法律上应允许有关的管理公司、咨询公司、律师事务所、会计师事务所、投资银行、保险公司、基金公司等向上市公司委派阶段性的全职董事或兼职董事,以改变目前公司董事会基本由内部董事组成的现状。此外,可以仿照美国模式,允许董事会设立专门委员会,如设立财务委员会、工薪委员会、提名委员会等,并主要由独立董事组成 。
(三)明确股东或董事的权限
进一步明确董事的义务。我认为应该全面引入英美公司法中的谨慎行事义务。在谨慎行事义务方面,应主要为董事设定“谨慎行事”的标准,即他应以一个普通董事所应具备的专业知识、管理经验、合理判断参与公司的经营管理和决策,不得因故意、疏忽、懈怠等原因而给公司造成损失或损害。此外,公司董事也应承担对经理阶层的监督和对社会的责任。
限制控股股东的权力。我国上市公司往往是作为主要发起人的国有企业持有绝对控股的不上市股份,这就造成了控股股东在上市公司中拥有巨大的权力,董监事的委派及报酬、董事长总经理的任免、公司章程的制订与修改、股利分配、增资减资、收购兼并等,均是由控股股东一手操办和决定的。为此,法律上有必要对控股股东的权力加以限制(或授权公司章程加以限制)。
(四)完善诉讼制度
建立帮助投资者实现诉权的诉讼支持制度。我国证券监管机关和有关行政部门每年都查处大批违反公司法、证券法及相关法规的案例,但由于这种查处主要限于行政处罚,并没有使受到损害的股东权益或公司利益得到补偿,甚至向公司所处罚款实际上分摊了股东的利益。如果我们仿照欧美建立“诉讼支持”制度,证券监管部门在实施行政稽查和行政处罚过程中所获取的大量证据,就可以合法地提供给法院和当事人,从而使投资者不再因取证困难而放弃诉权 。
四、结语——我国公司治理结构制度建构的突破口
在国际经济化和全球化的情况下,不同治理体制下公司治理相互吸取优点,从而导致治理结构上的趋同,中国应该立足本国国情,借鉴吸取他国公司治理结构中的优势,形成高效的公司治理体制。
为此我国在公司治理结构中应该由点到面,循序渐进。率先在上市公司中推进公司治理结构的建设与完善,进而完善各种形式的治理结构。中国证监会已经制定有关上市公司独立董事制度,并且发布了《上市公司治理准则》,这将有利于中国的公司治理结构的建设和完善。可以相信,在不远的将来,我国企业将有自己的治理结构规范。
参考文献:
[1] 刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社,2004,(01):391.
[2] 崔勤之.对我国公司治理结构的法理分析[J].法制与社会发展,1999,(02).
[3] 齐树洁,陈文清.德国公司治理改革的新动向[J].福建政法管理干部学院学报,2003,(03).
[4] 王保树.竞争与发展:公司法改革面临的主题[J]. 人大复印资料,民商法学,2003-07-12.
[5] 王保树.竞争与发展:公司法改革面临的主题[J].人大复印资料,民商法学,2003-07-12.
[6]郭锋:论公司治理结构的发展完善与创新[M]. www.bysj.com/Article/guanli/qiygl/200504/2030.html/2005-4-14.
作者简介:
卞静苏,东南大学经济管理学院;
李华,南通经济技术开发区人民法院。