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摘 要 贩卖毒品作为毒品犯罪中发案率最高、社会危害性最大的犯罪，历来是国家严厉打击的重点。近年来，毒品犯罪愈发猖獗，严重侵害人们身体健康、破坏家庭和谐、污染社会风气、影响社会稳定，作为司法办案人员，必须深刻认识毒品犯罪的危害，依法严厉打击毒品犯罪。禁毒形势复杂多变，关于毒品案件的法律解释也应运而生，但如何理解和适用相关法律法规、司法解释对毒品犯罪的规定，做到罪刑相称、罚当其罪，实现刑法的价值，在量刑上可作进一步探讨。
关键词 贩卖 毒品 多次 情节 严重
作者简介：王桢，四川省眉山市仁寿县人民检察院派驻大化镇检察室副主任，研究方向：刑法；唐斌，四川省眉山市仁寿县人民检察院检察员，研究方向：刑法。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.276
一、 案情简介
2014年8月至2015年7月，张某先后7次在M市R县S镇某租住屋、X镇工业园区某洗车场、Q镇某网吧等地向汤某、尹某、李某、张某等人贩卖毒品—冰毒（甲基苯丙胺）2.6克。2015年7月10日凌晨，R县公安局侦查人员在某KTV外将张某抓获，从其身上查获冰毒净重4.39克。2015年10月，R县人民法院以张某犯贩卖毒品罪判处其有期徒刑1年6个月，并处罚金4000元。2016年2月，M市人民检察院认为张某数次且向数人贩卖冰毒，情节严重，应当判处张某三年以上七年以下有期徒刑，R县人民法院量刑畸轻。
争议焦点：向多人多次贩卖毒品是否应当认定为“情节严重”。
笔者认为，向多人多次贩卖毒品不应当一律认定属于“情节严重”，应当视具体案情及社会危害后果综合而定。
二、案件评析
（一）法律文本优于法律解释
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（法释〔2000〕13号）（以下简称《解释》）第三条明确规定：具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：……（四）向多人贩毒或者多次贩毒的。《解释》罗列了可以认定为“情节严重”的几种情形，而非应当认定为“情节严重”。此处的“可以”应当取其本来意思，即可以认定，也可以不认定。该条解释赋予了法官一定的自由裁量权，是否认定属于“情节严重”，应当由法官根据案件的具体情况认定。
《刑法》第三百四十七条规定“……走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”也就是说，贩卖甲基苯丙胺十克以下，除情节严重的以外，均应当在三年有期徒刑以下量刑。最高法《解释》规定贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克的，可以认定为《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。于是问题产生了，按照《刑法》规定，贩卖甲基苯丙胺不满十克的，属“一般情节”；而该解释却对刑法规定做了扩大解释，贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克的，可认定为“情节严重”。 笔者认为，《刑法》第三百四十七条第四款关于“情节严重”规定的设置，其立法原意是为了防止在办理走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪时唯“数量论”，而忽略其犯罪情节，导致打击不力的问题产生。如上所说，贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克的，应当认定为“一般情节”还是“严重情节”，《刑法》和该《解释》的规定出现了“矛盾”。一般认为，刑法解释包括文理解释和论理解释，文理解释具有优先性。拉伦茨说：“由一般的语言用法获得的字义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限。” 文理解释具有优先性，能够根据通常字面含义合理地界定刑法语词含义的，则没有必要进行论理解释。 而对司法解释的理解亦可适用刑法解释的方法。
因此，从法律适用原则上看，上位法优于下位法，法律文本优于法律解释，当法律与法律解释规定产生冲突时，应当按照法律规定来执行。
（二）会议纪要不具有法律效力
法发〔2007〕12号《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称《规定》）第二条规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”第五条规定“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”根据该《规定》可知，对审判工作中具体应用法律的问题有且只能由最高人民法院作出解释并适用于全国各级法院，其他省、自治区、直辖市级人民法院及其以下人民法院都无权制定、发布司法解释。
《规定》第六条明确了司法解释分为解释、批复、规定和决定四种形式。由此可知，最高人民法院发布的司法解释只有上述四种形式，也只有上述四种形式的司法解释才具有法律效力。就毒品犯罪案件而言，2000年以来，最高人民法院先后下发多份《全国（部分）法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》。2008年《大连会议纪要》明确要求“各地法院在刑事审判工作中参照执行”。根据《规定》，上述多份《纪要》并不属“司法解释”，不具有司法解释的效力。即使对各级法院有约束力，《纪要》也仅是要求各地法院“参照执行”而非“遵照执行”。“参照执行”也就是不是必须执行，是否参照执行，由各级法院在具体审判活动中根据具体案情自由裁量。
司法实践中，贩卖毒品三次以上的，一律认定为“情节严重”，忽略了毒品犯罪量刑的重要标准—毒品数量，是机械地、片面地适用法律，曲解了《解释》规定的“可以”之意，有违《刑法》和《解释》的本意，也人为地造成了量刑的不均衡。 对于三次及以上贩卖毒品的行为，应当综合考量贩卖次数、毒品种类、毒品数量、危害后果等情节来认定行为人的贩毒行为是否属于“情节严重”，而不应当一律认定为“情节严重”。
（三）对上述案例的认识
张某贩卖毒品案中，张某先后七次向数人贩卖毒品冰毒2.6克，每次0.2克至0.6克不等，且部份购毒者在购买毒品后，伙同张某等人将毒品就地分食，毒品并未分散流落于社会，也没有证据显示被张某贩卖的毒品造成了其他严重的社会危害后果，比如致吸毒者精神错乱、思维混乱而自杀、自残、伤害他人、危险驾驶等行为。量刑时应当综合考量，不应当一律机械地适用上述《解释》规定认定属于“情节严重”。
张某被抓获时，公安机关从其身上查获冰毒4.39克。按照2008年《大连会议纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。因此，从张某身上查获的4.39克冰毒应当认定为张某贩卖毒品的数量，但其贩卖毒品的总量仍然未超过7克。张某具有吸毒史，那么张某被查获的4.39克冰毒中，不排除有相当一部分会用于个人吸食。由此看来，加上之前贩卖的2.6克冰毒，张某贩卖毒品的总量也不会超过7克。依据《纪要》规定，对张某量刑时，应充分考虑其有吸食毒品的情节。那么，依照《刑法》规定，张某贩卖毒品的行为，不属“情节严重”，法院判处其有期徒刑1年6个月，并处罚金4000元，量刑适当。
三、结语
综上所述，对向多人或多次贩卖毒品冰毒，且总量在七克以下的，一般不宜机械地适用司法解释规定认定为“情节严重”。在处理贩毒案件时，不仅要将贩毒次数和数量作为量刑的重要因素，还应当考虑贩毒者是否有吸食毒品、毒品是否流入社会造成其他危害后果等情节，综合考量后做出公正的裁判。
注释：
赵明、柴燕.零星贩毒案件情节严重的认定与庭审量刑意见.云南警官学院学报.2011-06-28.
[德]拉伦茨著. 陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆.2003.219.
张明楷.刑法学.法律出版社.2003.34.
谭韫争.向多人、多次贩毒是否一律认定为情节严重？.江苏法院网.2012-10-28.
关键词 贩卖 毒品 多次 情节 严重
作者简介：王桢，四川省眉山市仁寿县人民检察院派驻大化镇检察室副主任，研究方向：刑法；唐斌，四川省眉山市仁寿县人民检察院检察员，研究方向：刑法。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.276
一、 案情简介
2014年8月至2015年7月，张某先后7次在M市R县S镇某租住屋、X镇工业园区某洗车场、Q镇某网吧等地向汤某、尹某、李某、张某等人贩卖毒品—冰毒（甲基苯丙胺）2.6克。2015年7月10日凌晨，R县公安局侦查人员在某KTV外将张某抓获，从其身上查获冰毒净重4.39克。2015年10月，R县人民法院以张某犯贩卖毒品罪判处其有期徒刑1年6个月，并处罚金4000元。2016年2月，M市人民检察院认为张某数次且向数人贩卖冰毒，情节严重，应当判处张某三年以上七年以下有期徒刑，R县人民法院量刑畸轻。
争议焦点：向多人多次贩卖毒品是否应当认定为“情节严重”。
笔者认为，向多人多次贩卖毒品不应当一律认定属于“情节严重”，应当视具体案情及社会危害后果综合而定。
二、案件评析
（一）法律文本优于法律解释
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（法释〔2000〕13号）（以下简称《解释》）第三条明确规定：具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：……（四）向多人贩毒或者多次贩毒的。《解释》罗列了可以认定为“情节严重”的几种情形，而非应当认定为“情节严重”。此处的“可以”应当取其本来意思，即可以认定，也可以不认定。该条解释赋予了法官一定的自由裁量权，是否认定属于“情节严重”，应当由法官根据案件的具体情况认定。
《刑法》第三百四十七条规定“……走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”也就是说，贩卖甲基苯丙胺十克以下，除情节严重的以外，均应当在三年有期徒刑以下量刑。最高法《解释》规定贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克的，可以认定为《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。于是问题产生了，按照《刑法》规定，贩卖甲基苯丙胺不满十克的，属“一般情节”；而该解释却对刑法规定做了扩大解释，贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克的，可认定为“情节严重”。 笔者认为，《刑法》第三百四十七条第四款关于“情节严重”规定的设置，其立法原意是为了防止在办理走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪时唯“数量论”，而忽略其犯罪情节，导致打击不力的问题产生。如上所说，贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克的，应当认定为“一般情节”还是“严重情节”，《刑法》和该《解释》的规定出现了“矛盾”。一般认为，刑法解释包括文理解释和论理解释，文理解释具有优先性。拉伦茨说：“由一般的语言用法获得的字义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限。” 文理解释具有优先性，能够根据通常字面含义合理地界定刑法语词含义的，则没有必要进行论理解释。 而对司法解释的理解亦可适用刑法解释的方法。
因此，从法律适用原则上看，上位法优于下位法，法律文本优于法律解释，当法律与法律解释规定产生冲突时，应当按照法律规定来执行。
（二）会议纪要不具有法律效力
法发〔2007〕12号《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称《规定》）第二条规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”第五条规定“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”根据该《规定》可知，对审判工作中具体应用法律的问题有且只能由最高人民法院作出解释并适用于全国各级法院，其他省、自治区、直辖市级人民法院及其以下人民法院都无权制定、发布司法解释。
《规定》第六条明确了司法解释分为解释、批复、规定和决定四种形式。由此可知，最高人民法院发布的司法解释只有上述四种形式，也只有上述四种形式的司法解释才具有法律效力。就毒品犯罪案件而言，2000年以来，最高人民法院先后下发多份《全国（部分）法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》。2008年《大连会议纪要》明确要求“各地法院在刑事审判工作中参照执行”。根据《规定》，上述多份《纪要》并不属“司法解释”，不具有司法解释的效力。即使对各级法院有约束力，《纪要》也仅是要求各地法院“参照执行”而非“遵照执行”。“参照执行”也就是不是必须执行，是否参照执行，由各级法院在具体审判活动中根据具体案情自由裁量。
司法实践中，贩卖毒品三次以上的，一律认定为“情节严重”，忽略了毒品犯罪量刑的重要标准—毒品数量，是机械地、片面地适用法律，曲解了《解释》规定的“可以”之意，有违《刑法》和《解释》的本意，也人为地造成了量刑的不均衡。 对于三次及以上贩卖毒品的行为，应当综合考量贩卖次数、毒品种类、毒品数量、危害后果等情节来认定行为人的贩毒行为是否属于“情节严重”，而不应当一律认定为“情节严重”。
（三）对上述案例的认识
张某贩卖毒品案中，张某先后七次向数人贩卖毒品冰毒2.6克，每次0.2克至0.6克不等，且部份购毒者在购买毒品后，伙同张某等人将毒品就地分食，毒品并未分散流落于社会，也没有证据显示被张某贩卖的毒品造成了其他严重的社会危害后果，比如致吸毒者精神错乱、思维混乱而自杀、自残、伤害他人、危险驾驶等行为。量刑时应当综合考量，不应当一律机械地适用上述《解释》规定认定属于“情节严重”。
张某被抓获时，公安机关从其身上查获冰毒4.39克。按照2008年《大连会议纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。因此，从张某身上查获的4.39克冰毒应当认定为张某贩卖毒品的数量，但其贩卖毒品的总量仍然未超过7克。张某具有吸毒史，那么张某被查获的4.39克冰毒中，不排除有相当一部分会用于个人吸食。由此看来，加上之前贩卖的2.6克冰毒，张某贩卖毒品的总量也不会超过7克。依据《纪要》规定，对张某量刑时，应充分考虑其有吸食毒品的情节。那么，依照《刑法》规定，张某贩卖毒品的行为，不属“情节严重”，法院判处其有期徒刑1年6个月，并处罚金4000元，量刑适当。
三、结语
综上所述，对向多人或多次贩卖毒品冰毒，且总量在七克以下的，一般不宜机械地适用司法解释规定认定为“情节严重”。在处理贩毒案件时，不仅要将贩毒次数和数量作为量刑的重要因素，还应当考虑贩毒者是否有吸食毒品、毒品是否流入社会造成其他危害后果等情节，综合考量后做出公正的裁判。
注释：
赵明、柴燕.零星贩毒案件情节严重的认定与庭审量刑意见.云南警官学院学报.2011-06-28.
[德]拉伦茨著. 陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆.2003.219.
张明楷.刑法学.法律出版社.2003.34.
谭韫争.向多人、多次贩毒是否一律认定为情节严重？.江苏法院网.2012-10-28.