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长期以来,为了防控风险,银行偏重抵质押贷款和保证贷款。而据有关部门测算,目前,我国企业的动产价值约为20万亿元,已是企业不动产价值的2.4倍。但由于担保法或登记制度的限制,其中约有16万亿元的企业和农户动产无法用于信贷担保。如果按照50%的贷款折扣率计算,这些动产大概可以生成约8万亿元的贷款,相当于我国金融机构三年的新增贷款的总和。
而2007年10月1日起施行的《物权法》,引入了一种全新的担保形式——浮动动产抵押。该法第181条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿”。动产浮动抵押制度的引进,不仅,扩大了中小企业和农户融资担保物的范围,提高企业资源利用率;而且,也为信用社等金融机构提供了一种新的贷款担保形式和贷款营销模式。
1.浮动抵押的涵义
浮动抵押,最早起源于英国,英国上诉法院于1870年正式确立浮动抵押,指为公司债券的发行,将公司所有的财产,即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保,包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产,以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。英国法上设定浮动抵押的只能是公司,自然人和合伙不能设立。美国的浮动担保制度不仅适用于公司,还可适用于合伙、个人等主体。而我国的《物权法》所规定的浮动抵押担保,是借鉴国外相关立法,并结合我国实际而创设的一种新型担保物权。其定义为:“抵押人以其现有和或将有的一部分财产设定抵押,设押财产可以自由流转经营,当债务人到期不履行债务时,尚存的财产将转为固定抵押,债权人有权就该部分财产行使抵押权”。
2.浮动抵押的特征
2.1抵押标的的广泛性和浮动性
浮动抵押的标的十分广泛,几乎不受任何限制,可以是企业的全部财产,也可以是部分财产;可以为不动产,也可以为动产、知识产权、商誉等。但我国《物权法》将不动产排除在外,所规定标的只有“生产设备、原材料、半成品、产品”四类。但相对于传统的抵质押而言,动产浮动抵押标的范围已经有很大扩展。
浮动抵押的标的具有浮动性。浮动抵押的设定并不影响企业的正常经营行为,在企业的正常经营行为中,财产可以自由出入,流出的财产将不受抵押权的追及,流入的财产将自动生成浮动抵押。抵押人可以正常的买卖、出租甚至抵押这部分动产。但一旦发生法律规定的浮动抵押财产被固定的情况时,浮动抵押即转为固定抵押,抵押人未经抵押权人同意,将不能处置抵押财产。
2.2抵押效力较弱
(1)浮动抵押固定化之前,抵押人对抵押财产有经营自主权。在浮动抵押转为固定抵押之前,抵押人在正常的经营过程中,能自由使用和处分浮动抵押所涉及的财产,如将其出售、出租、设定担保等。《物权法》第一百八十九条第二款规定:“依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”与固定抵押相比,浮动抵押的标的更具有浮动性和不确定性,加大了对抵押人的监管难度。
(2)我国《物权法》对浮动抵押的登记采用登记对抗主义。该法第一百八十九条第一款规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人”。浮动抵押设立之后,在抵押人和抵押权人之间即产生法律效力,但要对抗其他物权人还需要登记。即使对浮动抵押进行了登记,在浮动抵押“结晶”前,抵押人仍然可以在设押财产上设定固定抵押,而我国《物权法》对浮动抵押与固定抵押的冲突、实现次序,浮动抵押与法定优先权的冲突等问题都没有相关规定。在这种情势下,我们可以适度借鉴英国法的模式,发挥限制性条款的作用。如可以在浮动抵押合同中规定:“借款方不得随意再以担保物进行同等于或优先于本贷款的担保”,以维护自身利益。
(3)因法定或约定事由出现,浮动抵押权人可行使抵押权,将浮动抵押转化为固定抵押。这个过程称为浮动抵押的固定化,也称作“结晶”或“封押”。浮动抵押固定化时,其效力使企业的设浮动抵押的财产成为确定的抵押物。我国《物权法》第一百九十六条规定:“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:
(1)债务履行期届满,债权未实现,浮动抵押财产确定。此时,抵押人将不能继续自由处分抵押财产。
(2)抵押人被宣告破产或者被撤销。抵押人停止营业,进入清算程序,抵押人委托或由法院指定代管人,管理已经固定化的企业财产。
(3)当事人约定的实现抵押权的情形。为保障抵押权人的权利,抵押权人可以在抵押合同中,约定实现抵押权的情形。一旦发生当事人约定的情形,抵押财产即被确定,抵押人可以要求实现抵押权。
(4)严重影响债权实现的其他情形。比如,由于抵押人经营不善,而导致企业经营状况严重恶化或者亏损。也可以是,抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产,以明显不合理的低价转让财产,无偿转让财产;或者放弃到期债权等一切不属于正常经营行为,有损企业利益,致使抵押财产减少的一切情形。”
在我国,只要发生上述四种情形之一的,自该情形发生时浮动抵押即转化为固定抵押,抵押财产确定,抵押人不得继续处分抵押财产。
3.农村信用社应如何运用动产浮动抵押担保
通过以上介绍与分析,动产浮动抵押,不仅有利于中小企业和农户融资,而且为农信社提供了一种全新的贷款模式和营销模式,为农信社提供了金融创新的机会。但银行的经营必须在“安全性、流动性和盈利性”之间寻求一种平衡,在相关政策和配套法律、法规不健全的情况下,与已有的贷款品种结合,相对比较稳健、可行。
(1)在中小企业贷款中,将动产浮动抵押和固定抵押、质押、企业主个人担保贷款、保证贷款和应收账款质押结合起来。合理分配担保份额和比例,既可以保障信用社资金的安全,又能提高企业的资源利用率,实现信用社和中小企业的“双赢 ”。
(2)在农户贷款中,将浮动抵押、固定抵押和质押、保证、应收账款质押和大联保体贷款结合起来。这里着重探讨一下动产浮动抵押与大联保体贷款的结合。首先,设立大联保体风险保证基金,每名成员按授信额度的一定比例缴纳互助金即风险管理基金,在信用社开立保证金账户实行专户管理,专款专用。然后,与加入大联保体的贷款户签订动产浮动抵押担保合同,并进行登记。最后,与农户和大联保体签订合同,采用“大联保体成员联保+互助金担保+农户动产浮动担保”的模式,即满足了农户的资金需求,又比较有效的防范了风险。
(3)对浮动抵押人加强监管。首先,重视企业在银行开立的账户的监管,发挥同一系统内和银行间信息的协调和共享优势。及时关注和掌握企业的资金变动和流向,做好分析、预测和处理,以防范风险。其次,建立企业信用档案,完善企业信息披露制度。对企业的经营及财务状况、对以往合同的履行情况及是否有重大诉讼情况等进行记录和分析。在企业的财产设定浮动抵押之后,抵押人应定期向信用社汇报企业经营状况,披露财务状况,在抵押权人有疑问时,积极配合,查清事实,及时处理。最后,信用社、仓储方、物流方和企业签订合同,引入第三方监管机制。信用社对财务报表中的存货、资产流动率等科目进行数据化约束,当这些数据发生不正常变动时,规定第三方向信用社报告。否则,监管方应承担违约赔偿责任,以此更有效的实现对设押财产的监管。
(4)通过合同防控风险和实现抵押权。《物权法》对动产浮动抵押的规定非常概括和简略。为了有效的防范风险,在相关配套措施出台前,信用社只能通过在合同中加入限制性条款,尽量规避和防范信贷风险。可以通过一个限制性条款规定:“借款方不得随意再以担保物进行同等于或优先于本贷款的担保”,对抵押协议进行公证,进行抵押登记,使浮动抵押权产生较强的优先和排他效力。通过在合同中约定实现浮动抵押的情形,当约定情形出现时,直接以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿,加强对浮动抵押的执行力度。
而2007年10月1日起施行的《物权法》,引入了一种全新的担保形式——浮动动产抵押。该法第181条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿”。动产浮动抵押制度的引进,不仅,扩大了中小企业和农户融资担保物的范围,提高企业资源利用率;而且,也为信用社等金融机构提供了一种新的贷款担保形式和贷款营销模式。
1.浮动抵押的涵义
浮动抵押,最早起源于英国,英国上诉法院于1870年正式确立浮动抵押,指为公司债券的发行,将公司所有的财产,即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保,包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产,以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。英国法上设定浮动抵押的只能是公司,自然人和合伙不能设立。美国的浮动担保制度不仅适用于公司,还可适用于合伙、个人等主体。而我国的《物权法》所规定的浮动抵押担保,是借鉴国外相关立法,并结合我国实际而创设的一种新型担保物权。其定义为:“抵押人以其现有和或将有的一部分财产设定抵押,设押财产可以自由流转经营,当债务人到期不履行债务时,尚存的财产将转为固定抵押,债权人有权就该部分财产行使抵押权”。
2.浮动抵押的特征
2.1抵押标的的广泛性和浮动性
浮动抵押的标的十分广泛,几乎不受任何限制,可以是企业的全部财产,也可以是部分财产;可以为不动产,也可以为动产、知识产权、商誉等。但我国《物权法》将不动产排除在外,所规定标的只有“生产设备、原材料、半成品、产品”四类。但相对于传统的抵质押而言,动产浮动抵押标的范围已经有很大扩展。
浮动抵押的标的具有浮动性。浮动抵押的设定并不影响企业的正常经营行为,在企业的正常经营行为中,财产可以自由出入,流出的财产将不受抵押权的追及,流入的财产将自动生成浮动抵押。抵押人可以正常的买卖、出租甚至抵押这部分动产。但一旦发生法律规定的浮动抵押财产被固定的情况时,浮动抵押即转为固定抵押,抵押人未经抵押权人同意,将不能处置抵押财产。
2.2抵押效力较弱
(1)浮动抵押固定化之前,抵押人对抵押财产有经营自主权。在浮动抵押转为固定抵押之前,抵押人在正常的经营过程中,能自由使用和处分浮动抵押所涉及的财产,如将其出售、出租、设定担保等。《物权法》第一百八十九条第二款规定:“依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”与固定抵押相比,浮动抵押的标的更具有浮动性和不确定性,加大了对抵押人的监管难度。
(2)我国《物权法》对浮动抵押的登记采用登记对抗主义。该法第一百八十九条第一款规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人”。浮动抵押设立之后,在抵押人和抵押权人之间即产生法律效力,但要对抗其他物权人还需要登记。即使对浮动抵押进行了登记,在浮动抵押“结晶”前,抵押人仍然可以在设押财产上设定固定抵押,而我国《物权法》对浮动抵押与固定抵押的冲突、实现次序,浮动抵押与法定优先权的冲突等问题都没有相关规定。在这种情势下,我们可以适度借鉴英国法的模式,发挥限制性条款的作用。如可以在浮动抵押合同中规定:“借款方不得随意再以担保物进行同等于或优先于本贷款的担保”,以维护自身利益。
(3)因法定或约定事由出现,浮动抵押权人可行使抵押权,将浮动抵押转化为固定抵押。这个过程称为浮动抵押的固定化,也称作“结晶”或“封押”。浮动抵押固定化时,其效力使企业的设浮动抵押的财产成为确定的抵押物。我国《物权法》第一百九十六条规定:“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:
(1)债务履行期届满,债权未实现,浮动抵押财产确定。此时,抵押人将不能继续自由处分抵押财产。
(2)抵押人被宣告破产或者被撤销。抵押人停止营业,进入清算程序,抵押人委托或由法院指定代管人,管理已经固定化的企业财产。
(3)当事人约定的实现抵押权的情形。为保障抵押权人的权利,抵押权人可以在抵押合同中,约定实现抵押权的情形。一旦发生当事人约定的情形,抵押财产即被确定,抵押人可以要求实现抵押权。
(4)严重影响债权实现的其他情形。比如,由于抵押人经营不善,而导致企业经营状况严重恶化或者亏损。也可以是,抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产,以明显不合理的低价转让财产,无偿转让财产;或者放弃到期债权等一切不属于正常经营行为,有损企业利益,致使抵押财产减少的一切情形。”
在我国,只要发生上述四种情形之一的,自该情形发生时浮动抵押即转化为固定抵押,抵押财产确定,抵押人不得继续处分抵押财产。
3.农村信用社应如何运用动产浮动抵押担保
通过以上介绍与分析,动产浮动抵押,不仅有利于中小企业和农户融资,而且为农信社提供了一种全新的贷款模式和营销模式,为农信社提供了金融创新的机会。但银行的经营必须在“安全性、流动性和盈利性”之间寻求一种平衡,在相关政策和配套法律、法规不健全的情况下,与已有的贷款品种结合,相对比较稳健、可行。
(1)在中小企业贷款中,将动产浮动抵押和固定抵押、质押、企业主个人担保贷款、保证贷款和应收账款质押结合起来。合理分配担保份额和比例,既可以保障信用社资金的安全,又能提高企业的资源利用率,实现信用社和中小企业的“双赢 ”。
(2)在农户贷款中,将浮动抵押、固定抵押和质押、保证、应收账款质押和大联保体贷款结合起来。这里着重探讨一下动产浮动抵押与大联保体贷款的结合。首先,设立大联保体风险保证基金,每名成员按授信额度的一定比例缴纳互助金即风险管理基金,在信用社开立保证金账户实行专户管理,专款专用。然后,与加入大联保体的贷款户签订动产浮动抵押担保合同,并进行登记。最后,与农户和大联保体签订合同,采用“大联保体成员联保+互助金担保+农户动产浮动担保”的模式,即满足了农户的资金需求,又比较有效的防范了风险。
(3)对浮动抵押人加强监管。首先,重视企业在银行开立的账户的监管,发挥同一系统内和银行间信息的协调和共享优势。及时关注和掌握企业的资金变动和流向,做好分析、预测和处理,以防范风险。其次,建立企业信用档案,完善企业信息披露制度。对企业的经营及财务状况、对以往合同的履行情况及是否有重大诉讼情况等进行记录和分析。在企业的财产设定浮动抵押之后,抵押人应定期向信用社汇报企业经营状况,披露财务状况,在抵押权人有疑问时,积极配合,查清事实,及时处理。最后,信用社、仓储方、物流方和企业签订合同,引入第三方监管机制。信用社对财务报表中的存货、资产流动率等科目进行数据化约束,当这些数据发生不正常变动时,规定第三方向信用社报告。否则,监管方应承担违约赔偿责任,以此更有效的实现对设押财产的监管。
(4)通过合同防控风险和实现抵押权。《物权法》对动产浮动抵押的规定非常概括和简略。为了有效的防范风险,在相关配套措施出台前,信用社只能通过在合同中加入限制性条款,尽量规避和防范信贷风险。可以通过一个限制性条款规定:“借款方不得随意再以担保物进行同等于或优先于本贷款的担保”,对抵押协议进行公证,进行抵押登记,使浮动抵押权产生较强的优先和排他效力。通过在合同中约定实现浮动抵押的情形,当约定情形出现时,直接以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿,加强对浮动抵押的执行力度。