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[摘 要]随着知识经济时代的到来，知识产权侵权的案件层出不穷，尤其是专利侵权案件。如何确定专利侵权损害赔偿额成为双方当事人热切关心的一个问题，也是知识产权理论与实践中的热点话题。
[关键词]专利侵权；损害赔偿；计算方式
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2018）45-0253-01
1专利侵权损害赔偿的概念和原则
1.1专利侵权损害赔偿的概念
专利侵权行为是指在专利权有效期内，行为人未經专利权人许可又无法律依据，以营利为目的的实施他人专利的行为。包括被侵害的专利是有效的、未经专利权人的许可、以生产经营为目的、侵权行为的违法性四个构成要件。损害赔偿，则是指侵权人因侵权行为造成他人财产或人身损害，依法应承担的以给付金钱或实物补偿被侵权人所受损害的民事责任。
1.2专利侵权损害赔偿的原则
一是全部赔偿原则，也称“填平原则”，是指对侵权人的的侵权行为，以赔偿全部损失为原则，不论行为人在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受到刑事、行政制裁，均应就财产实际损失的多少，精神损害的大小，确定民事赔偿的范围。二是惩罚性赔偿原则，即损害赔偿额会大于被侵权人的全部损失，这与全部赔偿原则有着明显的差别。三是协议解决原则，基于专利权私权的性质，专利侵权发生后对于损害赔偿，当事人有权自己选择协商确定损害赔偿额或者在第三方的调解下双方协议确定损害赔偿额。四是法定标准赔偿原则，法定标准赔偿原则即根据专利法的相关规定进行赔偿。法定标准赔偿原则的适用极大的提高了诉讼的效率，避免双方当事人投入过高的时间和金钱成本，充分、有力的保障了专利权人的权益。
2我国专利侵权损害赔偿额确定存在的问题
2.1权利人损失问题
专利权人损失的计算涉及到两个数据，一是销售量。二是利润。当企业为了提高产品的竞争力，争取更大的市场空间时，往往会采用低价促销的方式，这时产品的单位利润也随之减少，但这不能归因为侵权行为的影响。因此，关于权利人的损失，很难证明损失与侵权人侵权行为之间的因果关系，即使存在因果关系，那么哪些部分的损失是由于侵权行为造成的，也很难证明。基于此种原因，司法实践中，这种计算方式基本不被采纳。
2.2侵权获利计算方式存在的问题
由于我国财税制度的不完善，存在部分企业利用法律的漏洞千方百计的通过减少利润进行偷税漏税的现象或是根本就没有设置财务账本，也存在侵权人为了减少损害赔偿金，伪造账本迷惑权利人的情形，这时以侵权产品的销售量及利润来计算损害赔偿金毫无意义。当侵权产品刚投入或未大量投入市场时，以侵权产品所获得的利益来计算侵权损害赔偿金可能会小于权利人受到的实际损失，此时这就违背了全面赔偿原则，也对专利权人不公平。
2.3适用许可费倍数存在的问题
一是当专利权人如未将专利许可他人使用，此种计算方法便不能使用；二是专利许可费是否能用来衡量专利产品的市场价值，因为许可的类型不同、时间不同、次数不同等都会使许可费产生差异，那么以这种不确定的标准来计算专利侵权损害赔偿额的科学性便引发怀疑；三是不排除专利权人采取倒签或是串通他人签订虚假合同的方式来获得高昂的赔偿。
2.4适用法定赔偿存在的问题
一方面由于前三种计算方式举证难度大，而法定赔偿确定性比较高，当事人为了尽快的解决专利纠纷，避免案件久拖不决宁愿选择法定赔偿来主张赔偿；另一方面，法官在审理案件中，为了避免审查专利权人损失、侵权人获益或是专利许可费的繁琐，也会习惯性的采用法定赔偿来计算损害赔偿额。
3完善专利侵权损害赔偿额确定的具体措施
3.1降低损害赔偿因果关系的证明标准
笔者认为可以借鉴美国的做法，降低权利人损失与侵权行为之间因果关系的证明标准，不需要专利权人对侵权人提出的专利产品销售量减少的其他原因如专利权人销售策略的失误等举证反驳，只需证明其实际损失和侵权行为的事实因果关系达到“合理或然性即可”，同时考虑以下四点：一是专利产品有市场需求；二是市场上并未出现除侵权产品外的替代产品；三是专利权人有能力使专利产品满足市场需求；四是专利权人的实际损失是可以计算出来。满足这几点并且因果关系达到“合理或然性”，这种计算方式便可以被采纳，且作为首选。
3.2引入价格腐蚀理论
因为侵权人进入市场竞争，迫使专利产品降价或无法涨价。若无侵权时专利权人原本可以收取的价格，与侵权人加入市场后专利权人所实际收取的价格，两者之间的差距就是价格腐蚀，其原因是专利权人为了维护其市场份额，不得不调整自己产品的价格和侵权人竞争。引入价格腐蚀理论会使得专利侵权损害赔偿额的计算更加合理科学、也更加有利于保护专利权人的权益。
3.3考虑专利贡献度和明确其举证责任
考虑专利贡献度主要是为了避免对侵权人的不公平。我国法律对于考虑专利贡献度这一做法是支持的。当确定考虑专利贡献度后，举证责任如何分配则成为另一重要问题，否则该条规定便形同虚设，在司法实践中，侵权人出于自身商业秘密的考量，往往不愿意提供专利技术在其获得利益中所占的比例，笔者认为，当侵权人不愿举证或举证不能时，应按照该专利产品的整个利润来计算损害赔偿额。
3.4引入合理许可费赔偿标准
合理许可费区别于许可费，后者是指权利人和被许可人在诉讼之前便已经约定的许可费，是业已存在的，而合理许可费是虚拟的，即假设专利权人和第三人在约定专利许可使用权时，可能达成的许可费数额。英美国家中，大多规定了合理许可费标准，笔者认为，我国也可以借鉴这种做法，当专利权人未许可他人使用该专利时，由法院和专家根据专利的类型、市场的需求以及同行业的惯例假设专利权人与第三人签订许可使用合同时会约定的许可费，这种约定的许可费必须是合理的，即界于专利权人能接受的最低损害赔偿金和侵权人能接受的最高损害赔偿金之间。
4结语
本文从这些问题出发，立足我国国情，借鉴国外的先进做法，提出了降低损害赔偿因果关系的证明标准、引入价格腐蚀理论、考虑专利贡献度和明确期举证责任、引入合理许可费赔偿标准、慎用法定赔偿五个建议，以期完善我国的专利侵权损害赔偿制度，更好的保护专利权人的权益，激励社会创新，从而促进社会经济发展。
参考文献
[1]王岩云.知识产权侵权损害赔偿原则探析[J].河北师范大学学报，2017（6）
[2]郑芊.浅析知识产权侵权损害赔偿问题[J].知识经济，2016（7）
[关键词]专利侵权；损害赔偿；计算方式
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2018）45-0253-01
1专利侵权损害赔偿的概念和原则
1.1专利侵权损害赔偿的概念
专利侵权行为是指在专利权有效期内，行为人未經专利权人许可又无法律依据，以营利为目的的实施他人专利的行为。包括被侵害的专利是有效的、未经专利权人的许可、以生产经营为目的、侵权行为的违法性四个构成要件。损害赔偿，则是指侵权人因侵权行为造成他人财产或人身损害，依法应承担的以给付金钱或实物补偿被侵权人所受损害的民事责任。
1.2专利侵权损害赔偿的原则
一是全部赔偿原则，也称“填平原则”，是指对侵权人的的侵权行为，以赔偿全部损失为原则，不论行为人在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受到刑事、行政制裁，均应就财产实际损失的多少，精神损害的大小，确定民事赔偿的范围。二是惩罚性赔偿原则，即损害赔偿额会大于被侵权人的全部损失，这与全部赔偿原则有着明显的差别。三是协议解决原则，基于专利权私权的性质，专利侵权发生后对于损害赔偿，当事人有权自己选择协商确定损害赔偿额或者在第三方的调解下双方协议确定损害赔偿额。四是法定标准赔偿原则，法定标准赔偿原则即根据专利法的相关规定进行赔偿。法定标准赔偿原则的适用极大的提高了诉讼的效率，避免双方当事人投入过高的时间和金钱成本，充分、有力的保障了专利权人的权益。
2我国专利侵权损害赔偿额确定存在的问题
2.1权利人损失问题
专利权人损失的计算涉及到两个数据，一是销售量。二是利润。当企业为了提高产品的竞争力，争取更大的市场空间时，往往会采用低价促销的方式，这时产品的单位利润也随之减少，但这不能归因为侵权行为的影响。因此，关于权利人的损失，很难证明损失与侵权人侵权行为之间的因果关系，即使存在因果关系，那么哪些部分的损失是由于侵权行为造成的，也很难证明。基于此种原因，司法实践中，这种计算方式基本不被采纳。
2.2侵权获利计算方式存在的问题
由于我国财税制度的不完善，存在部分企业利用法律的漏洞千方百计的通过减少利润进行偷税漏税的现象或是根本就没有设置财务账本，也存在侵权人为了减少损害赔偿金，伪造账本迷惑权利人的情形，这时以侵权产品的销售量及利润来计算损害赔偿金毫无意义。当侵权产品刚投入或未大量投入市场时，以侵权产品所获得的利益来计算侵权损害赔偿金可能会小于权利人受到的实际损失，此时这就违背了全面赔偿原则，也对专利权人不公平。
2.3适用许可费倍数存在的问题
一是当专利权人如未将专利许可他人使用，此种计算方法便不能使用；二是专利许可费是否能用来衡量专利产品的市场价值，因为许可的类型不同、时间不同、次数不同等都会使许可费产生差异，那么以这种不确定的标准来计算专利侵权损害赔偿额的科学性便引发怀疑；三是不排除专利权人采取倒签或是串通他人签订虚假合同的方式来获得高昂的赔偿。
2.4适用法定赔偿存在的问题
一方面由于前三种计算方式举证难度大，而法定赔偿确定性比较高，当事人为了尽快的解决专利纠纷，避免案件久拖不决宁愿选择法定赔偿来主张赔偿；另一方面，法官在审理案件中，为了避免审查专利权人损失、侵权人获益或是专利许可费的繁琐，也会习惯性的采用法定赔偿来计算损害赔偿额。
3完善专利侵权损害赔偿额确定的具体措施
3.1降低损害赔偿因果关系的证明标准
笔者认为可以借鉴美国的做法，降低权利人损失与侵权行为之间因果关系的证明标准，不需要专利权人对侵权人提出的专利产品销售量减少的其他原因如专利权人销售策略的失误等举证反驳，只需证明其实际损失和侵权行为的事实因果关系达到“合理或然性即可”，同时考虑以下四点：一是专利产品有市场需求；二是市场上并未出现除侵权产品外的替代产品；三是专利权人有能力使专利产品满足市场需求；四是专利权人的实际损失是可以计算出来。满足这几点并且因果关系达到“合理或然性”，这种计算方式便可以被采纳，且作为首选。
3.2引入价格腐蚀理论
因为侵权人进入市场竞争，迫使专利产品降价或无法涨价。若无侵权时专利权人原本可以收取的价格，与侵权人加入市场后专利权人所实际收取的价格，两者之间的差距就是价格腐蚀，其原因是专利权人为了维护其市场份额，不得不调整自己产品的价格和侵权人竞争。引入价格腐蚀理论会使得专利侵权损害赔偿额的计算更加合理科学、也更加有利于保护专利权人的权益。
3.3考虑专利贡献度和明确其举证责任
考虑专利贡献度主要是为了避免对侵权人的不公平。我国法律对于考虑专利贡献度这一做法是支持的。当确定考虑专利贡献度后，举证责任如何分配则成为另一重要问题，否则该条规定便形同虚设，在司法实践中，侵权人出于自身商业秘密的考量，往往不愿意提供专利技术在其获得利益中所占的比例，笔者认为，当侵权人不愿举证或举证不能时，应按照该专利产品的整个利润来计算损害赔偿额。
3.4引入合理许可费赔偿标准
合理许可费区别于许可费，后者是指权利人和被许可人在诉讼之前便已经约定的许可费，是业已存在的，而合理许可费是虚拟的，即假设专利权人和第三人在约定专利许可使用权时，可能达成的许可费数额。英美国家中，大多规定了合理许可费标准，笔者认为，我国也可以借鉴这种做法，当专利权人未许可他人使用该专利时，由法院和专家根据专利的类型、市场的需求以及同行业的惯例假设专利权人与第三人签订许可使用合同时会约定的许可费，这种约定的许可费必须是合理的，即界于专利权人能接受的最低损害赔偿金和侵权人能接受的最高损害赔偿金之间。
4结语
本文从这些问题出发，立足我国国情，借鉴国外的先进做法，提出了降低损害赔偿因果关系的证明标准、引入价格腐蚀理论、考虑专利贡献度和明确期举证责任、引入合理许可费赔偿标准、慎用法定赔偿五个建议，以期完善我国的专利侵权损害赔偿制度，更好的保护专利权人的权益，激励社会创新，从而促进社会经济发展。
参考文献
[1]王岩云.知识产权侵权损害赔偿原则探析[J].河北师范大学学报，2017（6）
[2]郑芊.浅析知识产权侵权损害赔偿问题[J].知识经济，2016（7）