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摘 要：公序良俗原则在商标授权中适用具有可行性，但它的适用会与《商标法》规定的在先申请原则产生冲突，从而需要限制该原则在商标授权中的适用范围，即如果一个商标是由于在后申请者的使用使得它与社会经济、文化、甚至政治生活息息相关，对社会公众形成了广泛的影响，并产生了较大的价值，当按照现有法律规定把商标授予给在先申请者，那么在后申请者就不能使用该商标，这样就会对社会公共利益造成不利影响，此时可以突破《商标法》的规定，适用公序良俗原则，将商标授予给后申请者。该范围的确定可以为公序良俗原则在商标授权中的适用起到限制作用。
关键词：公序良俗原则；商标；授权
“微信”商标异议案件曾引起了广泛的社会关注和激烈的讨论。其中主要的争议焦点集中于对《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“公共利益和不良社会影响”的判定，该案揭示了根据我国《商标法》规定的“在先申请原则”给商标注册核准后将会带来一些不利的影响，为了实现实质的公平正义以及维护社会公共利益，能否以公序良俗原则推翻《商标法》规定的“在先申请原则”的适用。为此笔者撰写本文通过对微信商标异议案的分析，探析公序良俗原则在商标授权中适用的可行性及其适用范围。
一、商标授权中适用“公序良俗原则”之可行性
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志不得作为商标使用。该条款被认为是“公序良俗条款”。结合《商标法》第十条第一款前七项的规定来看，根据体系解释的方法，前七项主要针对的是商标的文字、图形或者其他构成要素，所以第八项的规定也是指商标的组成元素不能对我国政治、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。所以从我国目前的法律规定来看，只是要求在商标授权中商标的构成要素不得违反公序良俗原则。但笔者认为应该扩大公序良俗原则在商标授权中的适用范围，因为公序良俗原则在商标授权中运用具有可行性。
1.原则本身具有合理性
受到立法者的认知能力、法律技术的不完美、法律自身所追求的价值存在冲突等因素的影响，法律不可能是完美无缺的。法的正义是不可能完全被精确预设的，实证法不仅需要弹性规则予以补充，而且需要接受实质正义的考量。公序良俗原则具有衡平性，便发挥了实现实质正义的功能，它旨在矫正形式正义的偏差。当适用现有法律规定导致的后果与法律原则相冲突时，并且使得个案极其不正义时，可以突破现有法律规定而适用法律原则。但适用该原则应该遵循一定的规则：必须穷尽规则；旨在实现个案正义原则；必须充分说理。该原则是个人利益服从社会公共利益的具体表现，它对维护社会公共利益以及一般道德观念发挥了重要的作用。
2.符合商标法的立法目的
《商标法》是一部平衡商标权人的垄断利益与消费者所代表的社会公众利益之间的法律，它旨在建立良好的市场规范秩序。如果一个商标是由于在后申请者的使用使得它与社会经济、文化、甚至政治生活息息相关，对社会公众形成了广泛的影响，并产生了较大的价值，即已经建立了较为稳定的市场秩序，当按照现有法律规定的“在先申请原则”把商标授予给在先申请者，那么在后申请者就不能使用该商标，如果后申请者想继续使用该商标，要么通过花费高额的成本来购买该商标的使用权，这笔成本必然会转嫁给消费者，使得消费者最终享受的服务质量下降，或者享受服务的成本提高了。或者后申请者就不能继续使用该商标，必须更换商标，一方面由于该商标的知名度，消费者将它与特定的商品或者服务联系起来，如果更换商标则会给消费者的使用带来不便。同时先申请者如果使用该商标，就会使得消费者会误认它提供的产品或者服务是由后申请者提供的，也会给消费者带来不便。这样都将会影响到消费者这一群体的公共利益，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成冲击。如果根据公序良俗原则把商标授权给在后申请者，就会避免以上问题的出现，也符合了《商标法》的立法宗旨。
3.符合“付出与收获对等”的公平原则
对于任何一个商标，在未投入使用阶段几乎没有价值，只有当它投入商业使用后，与特定的商品或者服务发生联系，良好的商品或者服务质量使得该商标上凝聚了一定的商誉，即形成品牌价值，商标的价值才凸显出来，也就是说商标的价值在使用的过程中得以体现的。在此案件中微信商标的价值巨大，但是这么大的商业价值并不是本案的原告创造的，它是腾讯公司在推广微信这个软件的过程中积累了大量的用户所创造的，原告只是申请了微信这一商标，并未对商标的价值提升做出多大的贡献，把商标授予给先使用者即后申请人则更加符合“付出与收获对等”的公平原则。
二、“公序良俗原则”与在先申请原则的冲突体现
公序良俗原则在商标授权中适用会与《商标法》规定的在先申请原则构成冲突，具体表现如下：
1.对现有法律制度的冲击，致使权利架空
根据《商标法》第三十一条规定的在先申请原则，在该案件中若把微信商标授予给在先申请者创博亚太没有任何争议。但是根据上述分析可知，这样对后申请者腾讯公司极其不公平，因此可以突破现有法律的规定适用公序良俗原则。与此同时也带来一个负面影响，适用公序良俗原则将导致的结果与现有的法律规定大相径庭，这将会对现有法律制度构成冲击，长此以往会损害法律的权威，不利于维护法律制度的稳定。法律具有指引的作用，通过规定主体在法律上的权利和义务以及违反这些规定的制裁，来指引人们的行为。其中一种指引方式就是授予主体权利，人们可以根据法律的规定来合理安排自己的行为，以此保护其行为自由。如果滥用公序良俗原则，对于在先申请人来说，本来能注册的商标可能得不到注册，致使《商标法》规定的权利得以架空，不利于权利人利益的保护。
2.可能导致丛林规则的产生，使之成为强者利益化的工具
如果两个商标申请人在同一种商品或者类似商品或者服务上先后向商标评审委员会申请注册相同或者近似的商标，前一个申请人因为自身经营能力问题，没有能把商标运用于商业使用并形成一定的市场，若后申请者主张自己先使用了该商标，并形成了较大的市场，消费者对自己提供的商品或者服务产生了信赖，如果后申请者以自己不能注册商标将会损害公共利益为理由，主张自已应该取得商标的所有权，则可能导致丛林规则的产生，因为一般来讲，后申请者是因为自身实力雄厚，推广的产品或者服务形成了一定的市场，相对于先申请者属于所谓的“强者”，后申请者获得商标，有可能导致强者使它成为自己获益的工具，这样将会导致弱肉强食。这样不利于对弱者的保护，容易造成一些实力弱小的市场主体，难以在市场上与强者平等竞争，而且强者会依据该原则的适用有恃无恐，这将会对市场秩序造成紊乱，不利于市场自由竞争的有序进行。
三、商标授权中“公序良俗原则”的适用范围
由上述论证可知，在商标权授予中若滥用公序良俗原则，将会带来诸多不利的影响，说明该原则的适用会产生一定的风险，但是也有它存在的合理性和正当性，因此要限制该原则的适用范围，使得该原则的运用能够达到平衡商标权人利益和社会公共利益的效果。
如果后申请者对商标的使用，使其规模覆盖全国，该商标所涉及的产品或者服务对人们的交流形式或者生活方式造成巨大的改变，并且产生了较大的价值，这样的商标是与公众的生活、文化、经济甚至政治生活息息相关，可以成为公共利益的一部分。按照现有法律规定把商标授予给在先申请者，那么在后申请者就不能使用该商标，这样就会对社会公共利益造成不利影响，此时才可以突破《商标法》规定的“在先申请原则”条款，适用公序良俗原则，将商标授予给后申请者，这样可能会对在先申请者造成影响和损失。对于先申请者的损失，应该从公平原则考虑由商标获得者进行补偿。首先，可以让双方协商补偿金额；如果协商不成，先申请者在注册以及推广该商标花费的成本能够确定，由最终的商标注册者根据公平原则以此确定的数额进行补偿。如果不能计算，可以考虑借鉴《商标法》第63条规定的法定赔偿金，补偿300万元以下的金额。这样才可以使得商标申请人、商标使用人和社会公众之间的利益相协调平衡，才符合《商标法》的立法宗旨。
参考文献：
[1]肖和保，刘锦海.论公序良俗原则滥用的限制[J].法学杂志，2009，（9）.
[2]李双元，杨德群.论公序良俗原则的司法适用[J].法商研究，2014，（3）.
[3]冯晓青.利益平衡论：知识产权法的理论基础[J].知识产权，2003，（6）.
[4]冯晓青.知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究[J].中国法学，2007，（1）.
关键词：公序良俗原则；商标；授权
“微信”商标异议案件曾引起了广泛的社会关注和激烈的讨论。其中主要的争议焦点集中于对《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“公共利益和不良社会影响”的判定，该案揭示了根据我国《商标法》规定的“在先申请原则”给商标注册核准后将会带来一些不利的影响，为了实现实质的公平正义以及维护社会公共利益，能否以公序良俗原则推翻《商标法》规定的“在先申请原则”的适用。为此笔者撰写本文通过对微信商标异议案的分析，探析公序良俗原则在商标授权中适用的可行性及其适用范围。
一、商标授权中适用“公序良俗原则”之可行性
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志不得作为商标使用。该条款被认为是“公序良俗条款”。结合《商标法》第十条第一款前七项的规定来看，根据体系解释的方法，前七项主要针对的是商标的文字、图形或者其他构成要素，所以第八项的规定也是指商标的组成元素不能对我国政治、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。所以从我国目前的法律规定来看，只是要求在商标授权中商标的构成要素不得违反公序良俗原则。但笔者认为应该扩大公序良俗原则在商标授权中的适用范围，因为公序良俗原则在商标授权中运用具有可行性。
1.原则本身具有合理性
受到立法者的认知能力、法律技术的不完美、法律自身所追求的价值存在冲突等因素的影响，法律不可能是完美无缺的。法的正义是不可能完全被精确预设的，实证法不仅需要弹性规则予以补充，而且需要接受实质正义的考量。公序良俗原则具有衡平性，便发挥了实现实质正义的功能，它旨在矫正形式正义的偏差。当适用现有法律规定导致的后果与法律原则相冲突时，并且使得个案极其不正义时，可以突破现有法律规定而适用法律原则。但适用该原则应该遵循一定的规则：必须穷尽规则；旨在实现个案正义原则；必须充分说理。该原则是个人利益服从社会公共利益的具体表现，它对维护社会公共利益以及一般道德观念发挥了重要的作用。
2.符合商标法的立法目的
《商标法》是一部平衡商标权人的垄断利益与消费者所代表的社会公众利益之间的法律，它旨在建立良好的市场规范秩序。如果一个商标是由于在后申请者的使用使得它与社会经济、文化、甚至政治生活息息相关，对社会公众形成了广泛的影响，并产生了较大的价值，即已经建立了较为稳定的市场秩序，当按照现有法律规定的“在先申请原则”把商标授予给在先申请者，那么在后申请者就不能使用该商标，如果后申请者想继续使用该商标，要么通过花费高额的成本来购买该商标的使用权，这笔成本必然会转嫁给消费者，使得消费者最终享受的服务质量下降，或者享受服务的成本提高了。或者后申请者就不能继续使用该商标，必须更换商标，一方面由于该商标的知名度，消费者将它与特定的商品或者服务联系起来，如果更换商标则会给消费者的使用带来不便。同时先申请者如果使用该商标，就会使得消费者会误认它提供的产品或者服务是由后申请者提供的，也会给消费者带来不便。这样都将会影响到消费者这一群体的公共利益，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成冲击。如果根据公序良俗原则把商标授权给在后申请者，就会避免以上问题的出现，也符合了《商标法》的立法宗旨。
3.符合“付出与收获对等”的公平原则
对于任何一个商标，在未投入使用阶段几乎没有价值，只有当它投入商业使用后，与特定的商品或者服务发生联系，良好的商品或者服务质量使得该商标上凝聚了一定的商誉，即形成品牌价值，商标的价值才凸显出来，也就是说商标的价值在使用的过程中得以体现的。在此案件中微信商标的价值巨大，但是这么大的商业价值并不是本案的原告创造的，它是腾讯公司在推广微信这个软件的过程中积累了大量的用户所创造的，原告只是申请了微信这一商标，并未对商标的价值提升做出多大的贡献，把商标授予给先使用者即后申请人则更加符合“付出与收获对等”的公平原则。
二、“公序良俗原则”与在先申请原则的冲突体现
公序良俗原则在商标授权中适用会与《商标法》规定的在先申请原则构成冲突，具体表现如下：
1.对现有法律制度的冲击，致使权利架空
根据《商标法》第三十一条规定的在先申请原则，在该案件中若把微信商标授予给在先申请者创博亚太没有任何争议。但是根据上述分析可知，这样对后申请者腾讯公司极其不公平，因此可以突破现有法律的规定适用公序良俗原则。与此同时也带来一个负面影响，适用公序良俗原则将导致的结果与现有的法律规定大相径庭，这将会对现有法律制度构成冲击，长此以往会损害法律的权威，不利于维护法律制度的稳定。法律具有指引的作用，通过规定主体在法律上的权利和义务以及违反这些规定的制裁，来指引人们的行为。其中一种指引方式就是授予主体权利，人们可以根据法律的规定来合理安排自己的行为，以此保护其行为自由。如果滥用公序良俗原则，对于在先申请人来说，本来能注册的商标可能得不到注册，致使《商标法》规定的权利得以架空，不利于权利人利益的保护。
2.可能导致丛林规则的产生，使之成为强者利益化的工具
如果两个商标申请人在同一种商品或者类似商品或者服务上先后向商标评审委员会申请注册相同或者近似的商标，前一个申请人因为自身经营能力问题，没有能把商标运用于商业使用并形成一定的市场，若后申请者主张自己先使用了该商标，并形成了较大的市场，消费者对自己提供的商品或者服务产生了信赖，如果后申请者以自己不能注册商标将会损害公共利益为理由，主张自已应该取得商标的所有权，则可能导致丛林规则的产生，因为一般来讲，后申请者是因为自身实力雄厚，推广的产品或者服务形成了一定的市场，相对于先申请者属于所谓的“强者”，后申请者获得商标，有可能导致强者使它成为自己获益的工具，这样将会导致弱肉强食。这样不利于对弱者的保护，容易造成一些实力弱小的市场主体，难以在市场上与强者平等竞争，而且强者会依据该原则的适用有恃无恐，这将会对市场秩序造成紊乱，不利于市场自由竞争的有序进行。
三、商标授权中“公序良俗原则”的适用范围
由上述论证可知，在商标权授予中若滥用公序良俗原则，将会带来诸多不利的影响，说明该原则的适用会产生一定的风险，但是也有它存在的合理性和正当性，因此要限制该原则的适用范围，使得该原则的运用能够达到平衡商标权人利益和社会公共利益的效果。
如果后申请者对商标的使用，使其规模覆盖全国，该商标所涉及的产品或者服务对人们的交流形式或者生活方式造成巨大的改变，并且产生了较大的价值，这样的商标是与公众的生活、文化、经济甚至政治生活息息相关，可以成为公共利益的一部分。按照现有法律规定把商标授予给在先申请者，那么在后申请者就不能使用该商标，这样就会对社会公共利益造成不利影响，此时才可以突破《商标法》规定的“在先申请原则”条款，适用公序良俗原则，将商标授予给后申请者，这样可能会对在先申请者造成影响和损失。对于先申请者的损失，应该从公平原则考虑由商标获得者进行补偿。首先，可以让双方协商补偿金额；如果协商不成，先申请者在注册以及推广该商标花费的成本能够确定，由最终的商标注册者根据公平原则以此确定的数额进行补偿。如果不能计算，可以考虑借鉴《商标法》第63条规定的法定赔偿金，补偿300万元以下的金额。这样才可以使得商标申请人、商标使用人和社会公众之间的利益相协调平衡，才符合《商标法》的立法宗旨。
参考文献：
[1]肖和保，刘锦海.论公序良俗原则滥用的限制[J].法学杂志，2009，（9）.
[2]李双元，杨德群.论公序良俗原则的司法适用[J].法商研究，2014，（3）.
[3]冯晓青.利益平衡论：知识产权法的理论基础[J].知识产权，2003，（6）.
[4]冯晓青.知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究[J].中国法学，2007，（1）.