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诈骗类犯罪是典型的侵财类犯罪，犯罪数额直接影响行为人的定罪量刑，正确认定犯罪数额具有重要意义。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条对于多次诈骗的犯罪数额认定作出了具体规定。这一规定现被广泛视为多次诈骗犯罪中对犯罪数额的认定规则，然而现实中已经出现了对该条规则滥用或错用的现象，即“只要是多次诈骗，凡是案发前归还财物的均应当从犯罪数额中扣除”。笔者认为，有必要对该种错误认识和做法进行探讨并予纠正。
一、多次诈骗与实质的一次诈骗理解产生的误区
诈骗犯罪中，多次作案是诈骗犯罪的一种基本形态。如分多次借款，归还小额款项获取被害人的信任，最终骗取高额财产的“放长线钓大鱼”型；又如在不同时间对五位被害人分别实施诈骗的“普遍撒网型”。刑法理论中“罪数理论”其实可以很好地对上述情形加以区分，即连续犯的多次诈骗和非连续犯的多次诈骗。前者是基于一个犯罪故意，针对同一被害人实施，理论和实践中是将多次诈骗的金额累加，如果案发前将后次诈骗财物归还前次诈骗财物的，将归还的数额扣除，行为人多次行骗的数额只能作为从重的情节予以考虑。这种处断遵循了主客观相一致的原则，即行为人无论是主观上还是客观上非法占有他人财物的数额不包括已归还的部分，应以其实际占有的财物数量作为犯罪数额予以认定，归还部分应当扣除。而后者，实际是针对不同的被害人，有多个诈骗的犯罪故意，只是这多个诈骗犯罪故意均可能是通过同一种诈骗方式实施。基于不同犯意在连续时间内实施的多次诈骗，是连续犯，笔者认为不应当视为“实质的一次诈骗”处理，对于这类案件中出现的“以后次诈骗财物归还前次诈骗财物”现象的，不应当将归还的数额从犯罪数额中予以扣除。例如这样一个案例：行为人在二个月时间内，四次运用同一种诈骗手段骗取四位不同被害人的某品牌香烟若干条，在骗取第四个被害人后的一段时间内将所骗香烟挥霍一空。某天，行为人被第四位被害人发现并要求返还被骗的某品牌香烟10条，否则予以报警，行为人因已经把香烟挥霍导致无法归还香烟，就产生实施第五次诈骗的故意，并予以实施，将骗取的第五位被害人同品牌的香烟10条返还给第四位被害人。无疑，行为人的五次行为实际每实施一次行为就已经单独构成犯罪，均应当分别以诈骗罪论处，其每次行为所骗得的数额就是实际犯罪数额，是实质的数罪。只是最终我们在罪数形态上是“处断的一罪”，不作数罪并罚处理。这种将“只要是多次诈骗，凡是案发前归还财物的均应当从犯罪数额中扣除”的观点是将多次诈骗行为等同于多次诈骗犯罪，把多次诈骗犯罪数额的累加等同于一次诈骗犯罪中多次诈骗行为的数额累加。
二、对1996年司法解释条文的正确理解
笔者认为对1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条应当作如下理解。
首先，从犯罪的故意来看，笔者认为1996年的司法解释中指的 “多次实施诈骗”应当理解为“对同一被害人多次实施诈骗”，而不是“向多人分别实施诈骗”。实践中，实施“钓鱼”式诈骗，以归还为饵取得信任，行为人想非法占有的金额并不包括该归还的数额，而是最终实际得到的数额，所以1996年的司法解释有其合理性，因为归还的数额并不在行为人的犯意中。
其次，案发前归还与案发前退赃是两个不同的概念。条文中表述的 “案发前归还”，其用字非常精确。“归还”首先是一种民事上合法有效的行为，归还的部分不在诈骗犯意中，其次，“归还”行为发生在犯罪过程中。而“退赃”是刑法上的概念。案发前退赃，并不是犯罪行为实施过程中的行为，而是在犯罪行为即诈骗行为已实施完毕后，出于公安机关的压力或者被害人的追究，被迫退出赃物赃款，退赃部分在行为人诈骗犯罪的故意内，应计入犯罪数额。因此，不能将行为人迫于压力退出赃物的行为等同于1996年司法解释中“案发前归还”的行为。
三、退赃应当具有合法性
关于行为人退赃的行为，笔者认为退赃应当具有合法性。首先从立法者的原意来看，司法实践中将主动退赃作为量刑中酌定从轻处罚情节，其初衷是为了挽回被害人的损失，减小损失。如果行为人利用其它犯罪行为所得的财产来归还前一被害人，那就不具有合法性，更违背了立法者的初衷。例如被告人盗窃了他人的财物，在案发前被被害人发现要求退回，被告人为了不让被害人报案就去抢劫，将抢劫来的财物给前一被害人，那么这种退赃就不应当成立，否则就是鼓励被告人再次犯罪。
其次，从刑事诉讼程序角度看，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第十条的规定，行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：①对方明知是诈骗财物而收取的；②对方无偿取得诈骗财物的；③对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；④对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。该司法解释中并没有规定将诈骗案件中案发前退赃的数额从诈骗犯罪数额中予以扣除，反而规定了“将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人应当追缴”，仅将“善意取得”作为但书。这里的“善意取得”笔者认为，至少应当同时符合两个条件：①取得方不明知是诈骗财物，②取得方是通过民事合法行为取得，如支付相应对价、偿还合法债务。因此，同是作为被诈骗的被害人，行为人与被害人之间的均不是民事上的债务关系，而是刑事上的法律关系，当行为人用后一被害人的财物“退回”给前一被害人，即使前一被害人不明知是诈骗财物，仍不是“善意取得”，仍应当追缴。
因此，合法的退赃有两种情形：一是行为人应当退出他非法占有的他人的原财物，二是行为人非法占有他人的原财物已损毁或无法追缴，行为人用自己的合法财产进行折抵。用犯罪所得的财物“退赃”是不具有合法性的。
综上，依据罪刑法定原则，现有的司法解释中没有“案发前退赃的数额应当从诈骗犯罪金额中扣除”的规定，司法者不应扩充解释认为案发前退赃的数额要从犯罪数额中予以扣除。司法实践中“只要是多次诈骗，凡是案发前归还财物的均应当从犯罪数额中扣除”的观点应当纠正。
一、多次诈骗与实质的一次诈骗理解产生的误区
诈骗犯罪中，多次作案是诈骗犯罪的一种基本形态。如分多次借款，归还小额款项获取被害人的信任，最终骗取高额财产的“放长线钓大鱼”型；又如在不同时间对五位被害人分别实施诈骗的“普遍撒网型”。刑法理论中“罪数理论”其实可以很好地对上述情形加以区分，即连续犯的多次诈骗和非连续犯的多次诈骗。前者是基于一个犯罪故意，针对同一被害人实施，理论和实践中是将多次诈骗的金额累加，如果案发前将后次诈骗财物归还前次诈骗财物的，将归还的数额扣除，行为人多次行骗的数额只能作为从重的情节予以考虑。这种处断遵循了主客观相一致的原则，即行为人无论是主观上还是客观上非法占有他人财物的数额不包括已归还的部分，应以其实际占有的财物数量作为犯罪数额予以认定，归还部分应当扣除。而后者，实际是针对不同的被害人，有多个诈骗的犯罪故意，只是这多个诈骗犯罪故意均可能是通过同一种诈骗方式实施。基于不同犯意在连续时间内实施的多次诈骗，是连续犯，笔者认为不应当视为“实质的一次诈骗”处理，对于这类案件中出现的“以后次诈骗财物归还前次诈骗财物”现象的，不应当将归还的数额从犯罪数额中予以扣除。例如这样一个案例：行为人在二个月时间内，四次运用同一种诈骗手段骗取四位不同被害人的某品牌香烟若干条，在骗取第四个被害人后的一段时间内将所骗香烟挥霍一空。某天，行为人被第四位被害人发现并要求返还被骗的某品牌香烟10条，否则予以报警，行为人因已经把香烟挥霍导致无法归还香烟，就产生实施第五次诈骗的故意，并予以实施，将骗取的第五位被害人同品牌的香烟10条返还给第四位被害人。无疑，行为人的五次行为实际每实施一次行为就已经单独构成犯罪，均应当分别以诈骗罪论处，其每次行为所骗得的数额就是实际犯罪数额，是实质的数罪。只是最终我们在罪数形态上是“处断的一罪”，不作数罪并罚处理。这种将“只要是多次诈骗，凡是案发前归还财物的均应当从犯罪数额中扣除”的观点是将多次诈骗行为等同于多次诈骗犯罪，把多次诈骗犯罪数额的累加等同于一次诈骗犯罪中多次诈骗行为的数额累加。
二、对1996年司法解释条文的正确理解
笔者认为对1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条应当作如下理解。
首先，从犯罪的故意来看，笔者认为1996年的司法解释中指的 “多次实施诈骗”应当理解为“对同一被害人多次实施诈骗”，而不是“向多人分别实施诈骗”。实践中，实施“钓鱼”式诈骗，以归还为饵取得信任，行为人想非法占有的金额并不包括该归还的数额，而是最终实际得到的数额，所以1996年的司法解释有其合理性，因为归还的数额并不在行为人的犯意中。
其次，案发前归还与案发前退赃是两个不同的概念。条文中表述的 “案发前归还”，其用字非常精确。“归还”首先是一种民事上合法有效的行为，归还的部分不在诈骗犯意中，其次，“归还”行为发生在犯罪过程中。而“退赃”是刑法上的概念。案发前退赃，并不是犯罪行为实施过程中的行为，而是在犯罪行为即诈骗行为已实施完毕后，出于公安机关的压力或者被害人的追究，被迫退出赃物赃款，退赃部分在行为人诈骗犯罪的故意内，应计入犯罪数额。因此，不能将行为人迫于压力退出赃物的行为等同于1996年司法解释中“案发前归还”的行为。
三、退赃应当具有合法性
关于行为人退赃的行为，笔者认为退赃应当具有合法性。首先从立法者的原意来看，司法实践中将主动退赃作为量刑中酌定从轻处罚情节，其初衷是为了挽回被害人的损失，减小损失。如果行为人利用其它犯罪行为所得的财产来归还前一被害人，那就不具有合法性，更违背了立法者的初衷。例如被告人盗窃了他人的财物，在案发前被被害人发现要求退回，被告人为了不让被害人报案就去抢劫，将抢劫来的财物给前一被害人，那么这种退赃就不应当成立，否则就是鼓励被告人再次犯罪。
其次，从刑事诉讼程序角度看，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第十条的规定，行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：①对方明知是诈骗财物而收取的；②对方无偿取得诈骗财物的；③对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；④对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。该司法解释中并没有规定将诈骗案件中案发前退赃的数额从诈骗犯罪数额中予以扣除，反而规定了“将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人应当追缴”，仅将“善意取得”作为但书。这里的“善意取得”笔者认为，至少应当同时符合两个条件：①取得方不明知是诈骗财物，②取得方是通过民事合法行为取得，如支付相应对价、偿还合法债务。因此，同是作为被诈骗的被害人，行为人与被害人之间的均不是民事上的债务关系，而是刑事上的法律关系，当行为人用后一被害人的财物“退回”给前一被害人，即使前一被害人不明知是诈骗财物，仍不是“善意取得”，仍应当追缴。
因此，合法的退赃有两种情形：一是行为人应当退出他非法占有的他人的原财物，二是行为人非法占有他人的原财物已损毁或无法追缴，行为人用自己的合法财产进行折抵。用犯罪所得的财物“退赃”是不具有合法性的。
综上，依据罪刑法定原则，现有的司法解释中没有“案发前退赃的数额应当从诈骗犯罪金额中扣除”的规定，司法者不应扩充解释认为案发前退赃的数额要从犯罪数额中予以扣除。司法实践中“只要是多次诈骗，凡是案发前归还财物的均应当从犯罪数额中扣除”的观点应当纠正。