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摘要：仲裁与调解相结合在中国有深厚的历史底蕴，特别是儒家思想关于 "和为贵"、"中庸"和"息讼"的理念构成了中国仲裁与调解相结合的哲理基础。通过对史料研究讨论了仲裁与调解相结合在中国的起源和发展，说明了仲裁与调解相结合的可兼容性，在社会纠纷解决实践中的强大生命力
关键词：仲裁 调解 儒家 中庸 历史视角
仲裁与调解相结合，是指仲裁庭在进行仲裁程序过程中，可以对审理的案件进行调解。仲裁中，这一调解是在当事人完全自愿、案件事实和是非基本清楚的基础上进行的。仲裁庭可以通过灵活的方式促使双方当事人自愿达成和解协议，然后根据和解协议的内容作出裁决书。仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员;同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案;调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不带有任何强制性。
一 仲裁和调解相结合的历史渊源
中国的仲裁与调解相结合的特色，根植于中国深厚的调解文化所沉淀的沃土。在战国时期，诸家思想异彩纷呈，以孔子为代表的儒家思想对于中国传统文化产生重大影响，受儒家"和为贵"、"中庸"、"息讼"等思想的深刻影响，调解在解决民事纠纷方面发挥着其他争议解决方式所不可能替代的作用。由于血缘关系、地缘关系的紧密联系，由于古代经济发展程度的局限，也由于古代诉讼制度所造成的官僚化倾向和诉讼给当事人带来的不便(有时称之为"讼累")，民众对调解具有相当程度的亲和力。在汉唐时期，民事诉讼中司法官着重教化，对家庭财产纠纷案件，大都宣明教化，以达到和息无讼的目的。无讼思想继续影响着两宋时期的民事诉讼。宋代民事纠纷除了有民间自行调处和乡曲亲戚宗族调处之外，宋代官府在审理民事纠纷的过程中，继续实践着无讼理想。他们认为，诉讼有损封建伦理道德，败坏社会风气，正如黄震所言:"讼乃破家灭身之本，骨肉变为冤雌，邻里化为仇敌，贻祸无穷，虽胜亦负，不祥莫大焉。"[1]在宋代的司法术语中，官府调解案件称之为"和对"。
元代的民事调解同样分为民间调解和司法机关调解两种。民间调解除了由农村基层组织社的社长负责之外，宗教首领和军事首领也负有调解所辖地域民事纠纷之责。司法机关的调解，多由司法官当堂进行。由于调解息讼是为官的一种政绩，因此官员在审判实践中，十分重视和推行民事调解。元代的调解和其他非诉讼解决争议的程序一起被统称为"告拦"，《元典章·刑部.诉讼》中设有《告拦.田土告拦》条目，政府对于通过审判官调解达成和解案件的再次起诉，不允许司法机关就已经和解解决的争端再行受理。从法律意义上讲，通过调解结案的诉讼对于当事人具有既判力和法律上的约束力，这是中国调解历史上一个重要的发展。到了清代，调解制度得到了更加广泛的推崇。司法官普遍推行调解制度，对于调解达成和解的效力，晚清的《民事诉讼律草案》第284条规定:"受诉审判衙门不问诉讼程序如何，得于言词辩论时试行和解"。和解成立，审判衙门应将事由记明辩论笔录。[2]
二 仲裁和调解相结合的历史分析
（一）古代重调解的历史成因分析
中国古代的调解，从其发展的历史根源和历史背景上来看，并非是无源之水，而是有着深厚的社会文化、经济背景。
首先，从社会文化背景上看，自战国以来，逐步形成的儒家思想在中国封建社会被历朝历代的统治者利用和推崇，称为中国社会的主导思想，并且渗透成为中国文化传统的主体部分。受此影响，儒家思想的处世哲学和思想方法在民间和官方的纠纷解决机制中，也取得了主导地位。儒家思想推崇"和为贵"、"中庸"、息讼"、"礼"、"信"等，这些精神都有助于形成民众和司法官员对于调解的亲和力，有助于调和和调节已经发生对抗的人际关系、法律关系和社会关系，特别有助于第三人和法官居中调解。
其次，古代的商品经济不发达，长达两千多年自给自足的小农经济，产生的民事纠纷主要是小规模的、范围有限的纠纷，对社会公共利益所产生的冲击力是无足轻重的。这种经济特点有利于调解的应用，同时，中国古代调解的范围并非是没有限制的，只有轻微的刑事案件和当事人可以处分的民事案件才允许进行调解，超过这个范围的调解是为法律所不允许的。
（二）古代重调解的历史影响分析
古代的调解的发展也并非没有缺憾之处。长时期的重刑轻民和重调解轻审判，容易使人产生厌讼的思想，这不利于法律规则的形成和巩固。调解虽然减轻了法院的诉讼负担，但一味追求和解和调解的成功率，也容易使司法官员强迫当事人进行和解，反过来会损害当事人应有的合法权益。
但中国古代调解的发展，毕竟为以小农经济为基础的民事纠纷开辟了一条畅通的渠道，使得当事人可以通过诉讼外的方式，快速、经济、自愿和公平地解决纠纷。经过两千多年的不断演进，中国社会的调解观念根深蒂固，形成了深厚的社会文化沉淀。这种历史传统给中国现代仲裁带来深刻的影响是潜移默化的，可以说仲裁与调解相结合正是传统文化和现实需要激情碰撞的结晶。
三 仲裁与调解相结合的立法建议
仲裁与调解相结合有多种表现形式，例如，先由调解机构调解再由仲裁机构仲裁;先由临时调解员调解再由仲裁机构仲裁;在仲裁过程中由仲裁员进行调解;在仲裁过程中当事人进行平行调解;仲裁后当事人在执行中调解等等。其中最常用的形式是在仲裁程序中的调解。仲裁与调解相结合的立法也着重考虑这类调解所涉及的具体问题：
第一 适用范围
关于仲裁与调解相结合的适用范围，应参考中国加入的1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》有关商事保留的声明以及联合国国际贸易法委员会《国际商事合同示范法》关于商事的解释，将调解的范围限于商事纠纷。因为商事纠纷通常是指平等主体的公民、法人和其它组织在处理商事关系中所发生的纠纷，其争议标的不仅具有可调解性，也具有可仲裁性，可仲裁性和可调解性相一致，才能达致仲裁和调解的有机结合。也就是说，契约性和非契约性的商事纠纷，当事人同意实行仲裁与调解相结合的，从其约定。
第二 调解的原则
仲裁与调解相结合应当遵守以下原则:(1)当事人意思自治原则，即调解必须建立在当事人自愿的基础上，不得有任何形式的强迫;(2)独立原则，即仲裁机构和仲裁员、调解机构和调解员调解案件，独立办案，不受任何单位、组织和个人干涉;(3)客观、公平和公正的原则，即仲裁员、调解员在调解案件时，按照客观、公平和公正的原则来调解案件，可以按照当事人的约定在基本查清事实的基础上，分清责任，公平合理地解决纠纷，做到程序和实体上的公正。
第三 和解协议的可执行性
我国仲裁法规定，在仲裁庭调解达成和解的基础上制作的调解书在法律上具有强制执行力，仲裁员依据和解协议的内容作出的仲裁裁决也具有强制执行的效力。但是对于调解书和和解裁决书的执行程序，法律有待完善。建议法律从正反两方面明确规定调解结果的可执行性，包括法院承认和执行和解裁决和调解书的义务，以及在何种特定条件下法院有权拒绝承认和执行和解裁决和调解书。参照《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定，对和解裁决书和调解书持"倾向执行"的政策，原则上法院有义务强制执行和解裁决书和调解书，只有在出现有限的重大的程序缺陷的情况下，经当事人要求和举证，法院才拒绝执行和解裁决书和调解书
四 结语
在全球经济一体化和政治多元化的形势下，竞争高度激烈，生活工作节奏快，需要快速经济地解决纠纷，而仲裁与调解相结合的方式，正是为人们提供了这样一个既有法律严肃性又能充分体现当事人双方意愿的友好环境。因此，仲裁和调解相结合必然会发挥越来越重要的作用，体现出越来越强大的生命力。
参考文献：
[1]黄震:《黄氏日抄》卷七十八《词诉约束》。
[2]张晋藩主编:《中国民事诉讼制度史》，民蜀书社出版，1999年版。
作者简介：朱利强，男，山西太原人，上海大学法学院09级法律硕士。
关键词：仲裁 调解 儒家 中庸 历史视角
仲裁与调解相结合，是指仲裁庭在进行仲裁程序过程中，可以对审理的案件进行调解。仲裁中，这一调解是在当事人完全自愿、案件事实和是非基本清楚的基础上进行的。仲裁庭可以通过灵活的方式促使双方当事人自愿达成和解协议，然后根据和解协议的内容作出裁决书。仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员;同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案;调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不带有任何强制性。
一 仲裁和调解相结合的历史渊源
中国的仲裁与调解相结合的特色，根植于中国深厚的调解文化所沉淀的沃土。在战国时期，诸家思想异彩纷呈，以孔子为代表的儒家思想对于中国传统文化产生重大影响，受儒家"和为贵"、"中庸"、"息讼"等思想的深刻影响，调解在解决民事纠纷方面发挥着其他争议解决方式所不可能替代的作用。由于血缘关系、地缘关系的紧密联系，由于古代经济发展程度的局限，也由于古代诉讼制度所造成的官僚化倾向和诉讼给当事人带来的不便(有时称之为"讼累")，民众对调解具有相当程度的亲和力。在汉唐时期，民事诉讼中司法官着重教化，对家庭财产纠纷案件，大都宣明教化，以达到和息无讼的目的。无讼思想继续影响着两宋时期的民事诉讼。宋代民事纠纷除了有民间自行调处和乡曲亲戚宗族调处之外，宋代官府在审理民事纠纷的过程中，继续实践着无讼理想。他们认为，诉讼有损封建伦理道德，败坏社会风气，正如黄震所言:"讼乃破家灭身之本，骨肉变为冤雌，邻里化为仇敌，贻祸无穷，虽胜亦负，不祥莫大焉。"[1]在宋代的司法术语中，官府调解案件称之为"和对"。
元代的民事调解同样分为民间调解和司法机关调解两种。民间调解除了由农村基层组织社的社长负责之外，宗教首领和军事首领也负有调解所辖地域民事纠纷之责。司法机关的调解，多由司法官当堂进行。由于调解息讼是为官的一种政绩，因此官员在审判实践中，十分重视和推行民事调解。元代的调解和其他非诉讼解决争议的程序一起被统称为"告拦"，《元典章·刑部.诉讼》中设有《告拦.田土告拦》条目，政府对于通过审判官调解达成和解案件的再次起诉，不允许司法机关就已经和解解决的争端再行受理。从法律意义上讲，通过调解结案的诉讼对于当事人具有既判力和法律上的约束力，这是中国调解历史上一个重要的发展。到了清代，调解制度得到了更加广泛的推崇。司法官普遍推行调解制度，对于调解达成和解的效力，晚清的《民事诉讼律草案》第284条规定:"受诉审判衙门不问诉讼程序如何，得于言词辩论时试行和解"。和解成立，审判衙门应将事由记明辩论笔录。[2]
二 仲裁和调解相结合的历史分析
（一）古代重调解的历史成因分析
中国古代的调解，从其发展的历史根源和历史背景上来看，并非是无源之水，而是有着深厚的社会文化、经济背景。
首先，从社会文化背景上看，自战国以来，逐步形成的儒家思想在中国封建社会被历朝历代的统治者利用和推崇，称为中国社会的主导思想，并且渗透成为中国文化传统的主体部分。受此影响，儒家思想的处世哲学和思想方法在民间和官方的纠纷解决机制中，也取得了主导地位。儒家思想推崇"和为贵"、"中庸"、息讼"、"礼"、"信"等，这些精神都有助于形成民众和司法官员对于调解的亲和力，有助于调和和调节已经发生对抗的人际关系、法律关系和社会关系，特别有助于第三人和法官居中调解。
其次，古代的商品经济不发达，长达两千多年自给自足的小农经济，产生的民事纠纷主要是小规模的、范围有限的纠纷，对社会公共利益所产生的冲击力是无足轻重的。这种经济特点有利于调解的应用，同时，中国古代调解的范围并非是没有限制的，只有轻微的刑事案件和当事人可以处分的民事案件才允许进行调解，超过这个范围的调解是为法律所不允许的。
（二）古代重调解的历史影响分析
古代的调解的发展也并非没有缺憾之处。长时期的重刑轻民和重调解轻审判，容易使人产生厌讼的思想，这不利于法律规则的形成和巩固。调解虽然减轻了法院的诉讼负担，但一味追求和解和调解的成功率，也容易使司法官员强迫当事人进行和解，反过来会损害当事人应有的合法权益。
但中国古代调解的发展，毕竟为以小农经济为基础的民事纠纷开辟了一条畅通的渠道，使得当事人可以通过诉讼外的方式，快速、经济、自愿和公平地解决纠纷。经过两千多年的不断演进，中国社会的调解观念根深蒂固，形成了深厚的社会文化沉淀。这种历史传统给中国现代仲裁带来深刻的影响是潜移默化的，可以说仲裁与调解相结合正是传统文化和现实需要激情碰撞的结晶。
三 仲裁与调解相结合的立法建议
仲裁与调解相结合有多种表现形式，例如，先由调解机构调解再由仲裁机构仲裁;先由临时调解员调解再由仲裁机构仲裁;在仲裁过程中由仲裁员进行调解;在仲裁过程中当事人进行平行调解;仲裁后当事人在执行中调解等等。其中最常用的形式是在仲裁程序中的调解。仲裁与调解相结合的立法也着重考虑这类调解所涉及的具体问题：
第一 适用范围
关于仲裁与调解相结合的适用范围，应参考中国加入的1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》有关商事保留的声明以及联合国国际贸易法委员会《国际商事合同示范法》关于商事的解释，将调解的范围限于商事纠纷。因为商事纠纷通常是指平等主体的公民、法人和其它组织在处理商事关系中所发生的纠纷，其争议标的不仅具有可调解性，也具有可仲裁性，可仲裁性和可调解性相一致，才能达致仲裁和调解的有机结合。也就是说，契约性和非契约性的商事纠纷，当事人同意实行仲裁与调解相结合的，从其约定。
第二 调解的原则
仲裁与调解相结合应当遵守以下原则:(1)当事人意思自治原则，即调解必须建立在当事人自愿的基础上，不得有任何形式的强迫;(2)独立原则，即仲裁机构和仲裁员、调解机构和调解员调解案件，独立办案，不受任何单位、组织和个人干涉;(3)客观、公平和公正的原则，即仲裁员、调解员在调解案件时，按照客观、公平和公正的原则来调解案件，可以按照当事人的约定在基本查清事实的基础上，分清责任，公平合理地解决纠纷，做到程序和实体上的公正。
第三 和解协议的可执行性
我国仲裁法规定，在仲裁庭调解达成和解的基础上制作的调解书在法律上具有强制执行力，仲裁员依据和解协议的内容作出的仲裁裁决也具有强制执行的效力。但是对于调解书和和解裁决书的执行程序，法律有待完善。建议法律从正反两方面明确规定调解结果的可执行性，包括法院承认和执行和解裁决和调解书的义务，以及在何种特定条件下法院有权拒绝承认和执行和解裁决和调解书。参照《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定，对和解裁决书和调解书持"倾向执行"的政策，原则上法院有义务强制执行和解裁决书和调解书，只有在出现有限的重大的程序缺陷的情况下，经当事人要求和举证，法院才拒绝执行和解裁决书和调解书
四 结语
在全球经济一体化和政治多元化的形势下，竞争高度激烈，生活工作节奏快，需要快速经济地解决纠纷，而仲裁与调解相结合的方式，正是为人们提供了这样一个既有法律严肃性又能充分体现当事人双方意愿的友好环境。因此，仲裁和调解相结合必然会发挥越来越重要的作用，体现出越来越强大的生命力。
参考文献：
[1]黄震:《黄氏日抄》卷七十八《词诉约束》。
[2]张晋藩主编:《中国民事诉讼制度史》，民蜀书社出版，1999年版。
作者简介：朱利强，男，山西太原人，上海大学法学院09级法律硕士。