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摘要面对中小学校园欺凌事件高发、多样及复杂的现状，以校园欺凌案件中司法处置介入无力为切入点，分析得知事后有法难施和事前无法可依是导致欺凌事件产生的重要原因。针对法律治理不足的现状，提出可借鉴域外法经验，通过实施“恶意补足年龄”规则完善我国立法，通过赋权责发挥教师及家长的事前干预作用，以避免和减少校园欺凌事件的发生。
关键词 校园欺凌；教师惩戒权；恶意补足年龄；校园欺凌联动解决机制
中图分类号G63
文献标识码B
文章编号1002-2384（2020）10-0048-03
现今，虽然依法治教的理念越来越深入人心，但中小学校园中生生纠纷、师生纠纷、家校纠纷频发态势却依然不减。从纠纷的解决看，校园纠纷的法律问题处于教育法与民法、刑法、行政法的交叉地带，囿于现行法律规定及交叉学科理论研究的薄弱，现有法律规定与对现实问题的处理需要难以无缝对接，其中尤为凸显的是发生在中小学的校园欺凌案件往往难以通过诉讼得到实质性解决。鉴于此，本文通过透析我国在解决此类案件中的现实困境及法律成因，同时借鉴域外法经验，提出应对校园欺凌问题的解决策略。
从近年来中小学校园纠纷发生的频度、关注度、焦点程度及在中国知网的关键词搜索情况看，生生纠纷中的校园欺凌问题一直是学术界和社会各界关注的焦点问题。伍迪（Woody）认为，之所以校园欺凌获得了越来越多的关注，是因为近年来全世界范围内校园欺凌事件的激增。[1]在我国，校园欺凌事件也不鲜见。一份来自日本的对我国中小学生的调查数据显示，有38.7%的同学有偶发性或经常性的被欺状况。[2]
欺凌通常是一种发生于学生与学生之间，具有一定反复性的以强凌弱或以多欺少的恶意行为，往往通过语言威胁、行为打骂、身体侮辱等手段损害他人身心健康。[3]2019年上映的一部讲述校园欺凌的电影《少年的你》就深刻展现了包含上述三种类型的欺凌行为。校园欺凌的涉案主体多为未成年人，但案件性质、手段往往比较恶劣。我们下面结合一个真实案例进行分析。
2017年6月24日，北京某中学的一名同学被其他同学欺凌，视频流出两天后，警方确认了网传视频内容的真实性并通报，这名被欺凌的学生还曾被涉事学生索要过百余元钱及受到身体暴力，鉴定结果为轻微伤害。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》规定，7名涉案学生的行为被界定为寻衅滋事，其中5人被处以行政拘留，但因属于已满14周岁不满16周岁的未成年人，拘留未予以执行；2人因不满14周岁依法不予处罚，责令其监护人严加管教。
从案情看，上述案件中的7名学生主观上具有欺凌行为的故意，客觀上实施了肆意挑衅行为，符合犯罪构成所要求的主、客观及客体要件，但并未按照刑法规定的“寻衅滋事罪”定罪量刑，原因就在于本案主体是不满16周岁的未成年人，不符合这一犯罪构成要件中“年满16周岁”的主体要件，因此后续处理只能定性为寻衅滋事行为。这个定性同样因为年龄原因，也无法按规定执行行政拘留的处罚，最终对欺凌者的处理结果就变成了“责令监护人严加管教”。
实践中，大量中小学校园欺凌案件处理结果都与上述案件的处理如出一辙。但显然，这样的处置对欺凌者来说，很难让其体会到法律的威力及震慑作用；对被欺凌者或其他公众而言，也不能感受到法律的公平和对个人的保护；最为重要的是，难以避免类似事件的再次发生。
法律被视为维护社会正义的最后一道防线，但从上述案例的处理结果来看，这一防线在校园欺凌问题上的作用有所失灵。事实上，校园欺凌问题频现，其中的原因是全方位、多角度的，上至立法、司法层面的缺失，下至社会、教育机构、家庭乃至学生个人层面的作用发挥不够等。笔者拟将诸多成因浓缩为现阶段针对欺凌者角度的有法难施和针对教师与家长角度的无法可依两个方面。
1. 有法难施导致欺凌者难以真正兑现责任
目前，我国对校园欺凌行为的处理依据散见于与未成年人相关的法律及民事、刑事、行政等领域的法律法规中，但我国立法对罪错未成年人基于“教育、感化、挽救”的方针，在司法处理上作了有别于成年人、重教育轻惩罚的制度安排，这也是我们从前面案例中所看到的导致司法乏力状态的起因。
具体而言，当欺凌行为构成民事侵权时，根据2020年5月颁布的《中华人民共和国民法典》规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”，而中小学校园欺凌的行为人绝大多数都属于无民事行为能力或限制行为能力的范畴，因此其民事侵权的行为后果往往转嫁给监护人代为履行。当欺凌行为构成犯罪或行政违法时，根据《中华人民共和国刑法》及《治安管理处罚法》相关条款的规定，不满十四周岁的未成年人不予处罚；而十四周岁以上的未成年人，刑法规定只有实施了故意杀人、抢劫、贩卖毒品等八类重大犯罪的，才承担刑事责任。也就是说，欺凌者的未成年人身份阻却了司法介入，现行立法的这种“温情”保护使得在法律层面难以有效遏制中小学校园欺凌问题。
2. 无法可依导致家校难以从预防层面消除欺凌行为
家庭和学校是未成年人成长旅程中最为重要的环境，家长和教师也自然成为学生成长最为重要的引路人，二者相辅相成。但随着社会的发展及赏识教育等理念的兴起，不仅师生关系的形式和内涵在发生改变，家长及教师的角色作用也在悄然迁移。加之教师惩戒权行使的无法可依，家长未尽责任时的难以问责，也成为校园欺凌事件增多的重要原因。
首先，从教师角度的权利规制看，在关于校园欺凌的专门法律规定处于立法空白的前提下，法律也未明确规定教师具有教育惩戒权，但却在《中华人民共和国教师法》等若干法律法规中反复强调了严禁教师体罚及变相体罚学生以及学生出现问题后的学校及教师责任。这就使得教师在可能面临的社会舆论乃至经济风险的双重压力下，在可能引发“校闹”甚而自身难保的情形下，宁愿选择规避责任不去管教学生。教育惩戒原本是教师履行教育教学职责所应享有的权利，但碍于相关法律“严禁教师体罚学生”的规定，使得很多教师纠结于惩戒学生手段使用的得当与失当之间。为破解这一实践难题，2019年国务院颁发的《关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》中首次提到要“明确教师惩戒权”，时隔不久，在教育部颁发的《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》中也首次对教育惩戒权进行了概念界定，并对教育惩戒的方式予以分类指导，这对学校而言具有较强的实操性。但该规则位阶较低，在反校园欺凌制度体系建设的层面发挥作用有限。 其次，从家长角度的法律责任看，在我国校园欺凌治理的现有体系框架中，学校和教师的责任在不断强化、增多，家长作为对孩子负有抚养和教育义务的监护人的责任却偏少、偏轻。比如：《刑法》和《预防未成年人犯罪法》均要求监护人需对未成年人的不良行为加以管教，但若监护人疏于管教，也很难在刑法等公法领域追究监护人监护不力的责任，家长作为监护人在校园欺凌行为中承担的法律责任主要通过民事赔偿等私法领域实现。另外，由于欺凌行为具有一定的隐蔽性，家长一方面难以体察到自己孩子欺凌他人的行为，另一方面有些家长觉得小孩子间“打打闹闹”实属正常。如此，家长在校园欺凌治理中也难以发挥应有作用。
上述分析表明，如果不在立法层面补足法律空白，同时解决教师因权利少责任大而“想管不能管”、家长因权利多责任小而“不想管就不管”的权责不对等问题，就难以从预防层面上避免校园欺凌事件的发生。
综上，中小学校园欺凌事件的多发，是由于法律规范的缺少、教师应有权利的缺失、家长应负责任的缺位等多种因素共同造成的。因此，建立起法律完备、教师尽职、家长尽责的联动解决机制，对于实现校园欺凌事件的事前预防及事后解决具有重要意义。
1. 事后处置层面：借鉴“恶意补足年龄”规则完善我国立法
中小学校园欺凌的司法惩戒之难在于多数欺凌者的未成年人身份。伴随社会的不断进步及互联网的飞速发展，未成年人日趋早熟，其事实辨认及行为控制能力也因之提高。《民法典》已将限制民事行为能力人的年龄从十岁降为八岁，这也为降低限制刑事行为能力人的年龄提供了参照并做出铺垫。法律上限制对未成年人刑责追究的规定，使得相当多的校园欺凌案件的欺凌者都被免除了刑罚。随着近年来未成年人违法犯罪情况的增多及其性质、手段的恶劣，社会各界呼吁降低刑事责任年龄的声音渐增。
美、英等国早已通过恶意补足年龄规则的实施，使未成年人丧失了其犯罪享有的特权，并且显示出一定成效。“恶意补足年龄”（malice supplies the age）属英美法系刑法理论，其含义是，当不具有刑事责任能力、无须承担刑事责任的未成年人犯罪时，如果控方掌握了足够证据，并能够证明该未成年人当时对自己行为有明确的认识且确有恶意，则认定该未成年人应当承担刑事责任。在我国刑事法领域，目前实有必要尽快借鉴这一规则的理念内涵，并参照《民法典》的做法将限制刑事责任年龄的界限降低，从而发挥刑罚的效能，一定程度上遏制恶性校园欺凌案件的发生。
2. 事前预防层面：通过赋权责发挥教师及家长的主动干预作用
鉴于法律惩罚的事后性特点，同时基于保护未成年人的出发点，使其尽量少犯甚至不犯错误，就必须做到关口前移，联动发挥教师、家长乃至学生本人等多元主体的作用以实现校园欺凌的事前预防。对此，日本在其《防止欺凌对策推进法》中规定，应专门出台教师防止和应对欺凌案件的法律规定，赋予教师相应的权利和义务；同时该法还规定，家长未尽到引导、管教孩子义务的，在侵权行为中应当承担更重的民事法律责任。借鉴日本经验，笔者建议尽快在《教师法》中明确赋予教师教育惩戒权，这样才能让教师在实施教育惩戒时有法可依，更好地把握管与不管、有责与无责、合法与非法之间的界限。同时为强化家长责任，对于家长放任未成年人不良行为的，应明确规定加重其民事赔偿力度，变相促进家长主动干预。
此外，由于教师与家长针对欺凌者的管教往往通过惩罚实现，因此美国于20世纪60年代提出并开展了冲突解决与同辈调解项目，强调赋予学生们解决冲突的能力。从过去通过惩罚的、隔离的和被动的方式管理学生行为，向预防性的和给学生赋能的方式转变。[4]对此，我国也可尝试通过完善校园欺凌举报监督机制、开通心理咨询热线或邮箱等方式，减少欺凌事件的发生以及帮助孤立无援的受害者。
參考文献：
[1] Mckenna M，Hawk E，Mullen J，Hertz M.Bullying Among Middle School and High School Students-Massachusetts，2009[J].Morbidity and Mortality Weekly Report，2011（15）：465-471.
[2] 日本国立教育政策研究所.いじめ追迹调查2013-2015[EB/ OL].（2017-04-05）[2020-09-11]. http：//www.nier.go.jp/shido/ centerhp/2806sien/tsuiseki2013-2015_3.pdf.
[3] 韩琳，李明军.中小学校园欺凌行为研究分析[J].新西部，2019（20）：124-126 79.
[4] 邬欣言，谷晓晴.校园暴力的教育应对：国外冲突解决教育与同辈调解项目及启示[J].教育探索，2020（4）：83-86.
（编辑 王淑清）
关键词 校园欺凌；教师惩戒权；恶意补足年龄；校园欺凌联动解决机制
中图分类号G63
文献标识码B
文章编号1002-2384（2020）10-0048-03
现今，虽然依法治教的理念越来越深入人心，但中小学校园中生生纠纷、师生纠纷、家校纠纷频发态势却依然不减。从纠纷的解决看，校园纠纷的法律问题处于教育法与民法、刑法、行政法的交叉地带，囿于现行法律规定及交叉学科理论研究的薄弱，现有法律规定与对现实问题的处理需要难以无缝对接，其中尤为凸显的是发生在中小学的校园欺凌案件往往难以通过诉讼得到实质性解决。鉴于此，本文通过透析我国在解决此类案件中的现实困境及法律成因，同时借鉴域外法经验，提出应对校园欺凌问题的解决策略。
一、问题分析起点：校园欺凌案件中司法处置的惩戒无力
从近年来中小学校园纠纷发生的频度、关注度、焦点程度及在中国知网的关键词搜索情况看，生生纠纷中的校园欺凌问题一直是学术界和社会各界关注的焦点问题。伍迪（Woody）认为，之所以校园欺凌获得了越来越多的关注，是因为近年来全世界范围内校园欺凌事件的激增。[1]在我国，校园欺凌事件也不鲜见。一份来自日本的对我国中小学生的调查数据显示，有38.7%的同学有偶发性或经常性的被欺状况。[2]
欺凌通常是一种发生于学生与学生之间，具有一定反复性的以强凌弱或以多欺少的恶意行为，往往通过语言威胁、行为打骂、身体侮辱等手段损害他人身心健康。[3]2019年上映的一部讲述校园欺凌的电影《少年的你》就深刻展现了包含上述三种类型的欺凌行为。校园欺凌的涉案主体多为未成年人，但案件性质、手段往往比较恶劣。我们下面结合一个真实案例进行分析。
2017年6月24日，北京某中学的一名同学被其他同学欺凌，视频流出两天后，警方确认了网传视频内容的真实性并通报，这名被欺凌的学生还曾被涉事学生索要过百余元钱及受到身体暴力，鉴定结果为轻微伤害。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》规定，7名涉案学生的行为被界定为寻衅滋事，其中5人被处以行政拘留，但因属于已满14周岁不满16周岁的未成年人，拘留未予以执行；2人因不满14周岁依法不予处罚，责令其监护人严加管教。
从案情看，上述案件中的7名学生主观上具有欺凌行为的故意，客觀上实施了肆意挑衅行为，符合犯罪构成所要求的主、客观及客体要件，但并未按照刑法规定的“寻衅滋事罪”定罪量刑，原因就在于本案主体是不满16周岁的未成年人，不符合这一犯罪构成要件中“年满16周岁”的主体要件，因此后续处理只能定性为寻衅滋事行为。这个定性同样因为年龄原因，也无法按规定执行行政拘留的处罚，最终对欺凌者的处理结果就变成了“责令监护人严加管教”。
实践中，大量中小学校园欺凌案件处理结果都与上述案件的处理如出一辙。但显然，这样的处置对欺凌者来说，很难让其体会到法律的威力及震慑作用；对被欺凌者或其他公众而言，也不能感受到法律的公平和对个人的保护；最为重要的是，难以避免类似事件的再次发生。
二、法律视角省思：有法难施和无法可依是校园欺凌事件发生的重要成因
法律被视为维护社会正义的最后一道防线，但从上述案例的处理结果来看，这一防线在校园欺凌问题上的作用有所失灵。事实上，校园欺凌问题频现，其中的原因是全方位、多角度的，上至立法、司法层面的缺失，下至社会、教育机构、家庭乃至学生个人层面的作用发挥不够等。笔者拟将诸多成因浓缩为现阶段针对欺凌者角度的有法难施和针对教师与家长角度的无法可依两个方面。
1. 有法难施导致欺凌者难以真正兑现责任
目前，我国对校园欺凌行为的处理依据散见于与未成年人相关的法律及民事、刑事、行政等领域的法律法规中，但我国立法对罪错未成年人基于“教育、感化、挽救”的方针，在司法处理上作了有别于成年人、重教育轻惩罚的制度安排，这也是我们从前面案例中所看到的导致司法乏力状态的起因。
具体而言，当欺凌行为构成民事侵权时，根据2020年5月颁布的《中华人民共和国民法典》规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”，而中小学校园欺凌的行为人绝大多数都属于无民事行为能力或限制行为能力的范畴，因此其民事侵权的行为后果往往转嫁给监护人代为履行。当欺凌行为构成犯罪或行政违法时，根据《中华人民共和国刑法》及《治安管理处罚法》相关条款的规定，不满十四周岁的未成年人不予处罚；而十四周岁以上的未成年人，刑法规定只有实施了故意杀人、抢劫、贩卖毒品等八类重大犯罪的，才承担刑事责任。也就是说，欺凌者的未成年人身份阻却了司法介入，现行立法的这种“温情”保护使得在法律层面难以有效遏制中小学校园欺凌问题。
2. 无法可依导致家校难以从预防层面消除欺凌行为
家庭和学校是未成年人成长旅程中最为重要的环境，家长和教师也自然成为学生成长最为重要的引路人，二者相辅相成。但随着社会的发展及赏识教育等理念的兴起，不仅师生关系的形式和内涵在发生改变，家长及教师的角色作用也在悄然迁移。加之教师惩戒权行使的无法可依，家长未尽责任时的难以问责，也成为校园欺凌事件增多的重要原因。
首先，从教师角度的权利规制看，在关于校园欺凌的专门法律规定处于立法空白的前提下，法律也未明确规定教师具有教育惩戒权，但却在《中华人民共和国教师法》等若干法律法规中反复强调了严禁教师体罚及变相体罚学生以及学生出现问题后的学校及教师责任。这就使得教师在可能面临的社会舆论乃至经济风险的双重压力下，在可能引发“校闹”甚而自身难保的情形下，宁愿选择规避责任不去管教学生。教育惩戒原本是教师履行教育教学职责所应享有的权利，但碍于相关法律“严禁教师体罚学生”的规定，使得很多教师纠结于惩戒学生手段使用的得当与失当之间。为破解这一实践难题，2019年国务院颁发的《关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》中首次提到要“明确教师惩戒权”，时隔不久，在教育部颁发的《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》中也首次对教育惩戒权进行了概念界定，并对教育惩戒的方式予以分类指导，这对学校而言具有较强的实操性。但该规则位阶较低，在反校园欺凌制度体系建设的层面发挥作用有限。 其次，从家长角度的法律责任看，在我国校园欺凌治理的现有体系框架中，学校和教师的责任在不断强化、增多，家长作为对孩子负有抚养和教育义务的监护人的责任却偏少、偏轻。比如：《刑法》和《预防未成年人犯罪法》均要求监护人需对未成年人的不良行为加以管教，但若监护人疏于管教，也很难在刑法等公法领域追究监护人监护不力的责任，家长作为监护人在校园欺凌行为中承担的法律责任主要通过民事赔偿等私法领域实现。另外，由于欺凌行为具有一定的隐蔽性，家长一方面难以体察到自己孩子欺凌他人的行为，另一方面有些家长觉得小孩子间“打打闹闹”实属正常。如此，家长在校园欺凌治理中也难以发挥应有作用。
上述分析表明，如果不在立法层面补足法律空白，同时解决教师因权利少责任大而“想管不能管”、家长因权利多责任小而“不想管就不管”的权责不对等问题，就难以从预防层面上避免校园欺凌事件的发生。
三、应然治理之策：借鉴域外法经验完善校园欺凌联动解决机制
综上，中小学校园欺凌事件的多发，是由于法律规范的缺少、教师应有权利的缺失、家长应负责任的缺位等多种因素共同造成的。因此，建立起法律完备、教师尽职、家长尽责的联动解决机制，对于实现校园欺凌事件的事前预防及事后解决具有重要意义。
1. 事后处置层面：借鉴“恶意补足年龄”规则完善我国立法
中小学校园欺凌的司法惩戒之难在于多数欺凌者的未成年人身份。伴随社会的不断进步及互联网的飞速发展，未成年人日趋早熟，其事实辨认及行为控制能力也因之提高。《民法典》已将限制民事行为能力人的年龄从十岁降为八岁，这也为降低限制刑事行为能力人的年龄提供了参照并做出铺垫。法律上限制对未成年人刑责追究的规定，使得相当多的校园欺凌案件的欺凌者都被免除了刑罚。随着近年来未成年人违法犯罪情况的增多及其性质、手段的恶劣，社会各界呼吁降低刑事责任年龄的声音渐增。
美、英等国早已通过恶意补足年龄规则的实施，使未成年人丧失了其犯罪享有的特权，并且显示出一定成效。“恶意补足年龄”（malice supplies the age）属英美法系刑法理论，其含义是，当不具有刑事责任能力、无须承担刑事责任的未成年人犯罪时，如果控方掌握了足够证据，并能够证明该未成年人当时对自己行为有明确的认识且确有恶意，则认定该未成年人应当承担刑事责任。在我国刑事法领域，目前实有必要尽快借鉴这一规则的理念内涵，并参照《民法典》的做法将限制刑事责任年龄的界限降低，从而发挥刑罚的效能，一定程度上遏制恶性校园欺凌案件的发生。
2. 事前预防层面：通过赋权责发挥教师及家长的主动干预作用
鉴于法律惩罚的事后性特点，同时基于保护未成年人的出发点，使其尽量少犯甚至不犯错误，就必须做到关口前移，联动发挥教师、家长乃至学生本人等多元主体的作用以实现校园欺凌的事前预防。对此，日本在其《防止欺凌对策推进法》中规定，应专门出台教师防止和应对欺凌案件的法律规定，赋予教师相应的权利和义务；同时该法还规定，家长未尽到引导、管教孩子义务的，在侵权行为中应当承担更重的民事法律责任。借鉴日本经验，笔者建议尽快在《教师法》中明确赋予教师教育惩戒权，这样才能让教师在实施教育惩戒时有法可依，更好地把握管与不管、有责与无责、合法与非法之间的界限。同时为强化家长责任，对于家长放任未成年人不良行为的，应明确规定加重其民事赔偿力度，变相促进家长主动干预。
此外，由于教师与家长针对欺凌者的管教往往通过惩罚实现，因此美国于20世纪60年代提出并开展了冲突解决与同辈调解项目，强调赋予学生们解决冲突的能力。从过去通过惩罚的、隔离的和被动的方式管理学生行为，向预防性的和给学生赋能的方式转变。[4]对此，我国也可尝试通过完善校园欺凌举报监督机制、开通心理咨询热线或邮箱等方式，减少欺凌事件的发生以及帮助孤立无援的受害者。
參考文献：
[1] Mckenna M，Hawk E，Mullen J，Hertz M.Bullying Among Middle School and High School Students-Massachusetts，2009[J].Morbidity and Mortality Weekly Report，2011（15）：465-471.
[2] 日本国立教育政策研究所.いじめ追迹调查2013-2015[EB/ OL].（2017-04-05）[2020-09-11]. http：//www.nier.go.jp/shido/ centerhp/2806sien/tsuiseki2013-2015_3.pdf.
[3] 韩琳，李明军.中小学校园欺凌行为研究分析[J].新西部，2019（20）：124-126 79.
[4] 邬欣言，谷晓晴.校园暴力的教育应对：国外冲突解决教育与同辈调解项目及启示[J].教育探索，2020（4）：83-86.
（编辑 王淑清）