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一、我国风险代理制度的发展
建国以来,我国在很长一段时间里都处于浓厚的计划经济体制之下,而受到政治等诸多因素的影响,直到1980年出台的《律师暂行条例》仍规定,“律师是国家的法律工作者”。这意味着,律师被纳入国家公职人员的编制之中,接受当事人委托办案只是履行公职;最重要的是,律师作为国家的法律工作者,其工作性质就不具有营利性,当事人所付费用应归国家所有,而律师的工资则由国家财政统一安排发放。
随后,在1981年出台的《律师收费试行办法》、1990年颁布的《律师业务收费管理办法》都采取了由国家统一确定法律服务的收费标准,限制律师与委托人之间的协商收费,那么基于双方协议而达成的律师风险代理收费当然不在其中。随着市场经济体制的建立和发展,1996年国家颁布了《律师法》,才正式将律师界定为向社会提供法律服务的执业人员,将律师的服务推向自由竞争的市场,但在随后的十几年里,风险代理制度仍未得到肯定,律师收费只能在国家规定的相关比例内与当事人进行协商。
20世纪初,随着我国市场经济制度的完善和法治的不断进步,律师的人数也成几何数增长,律师业新的管理体制也逐渐形成。由于全国各地的经济发展水平不一,全国统一定价的标准明显已经跟不上时代的需求,于是进入了各省、市对律师收费自行规范的时期,也正是此时,风险代理制度逐渐被一些地方所肯定。到了2004年,中华全国律师协会颁布了《律师执业行为规则(试行),在该《规定》的第九十六条明确了风险代理制度,“以诉讼结果或其他法律服务结果作为律师收费依据的,该项收费的支付数额及支付方式应当以协议形式确定,应当明确计付收费的法律服务内容、计付费用的标准、方式,包括和解、调解或审判不同结果对计付费用的影响,以及诉讼中的必要开支是否已经包含于风险代理酬金中等”。第九十七条又进一步明确了风险代理的范围“律师和律师事务所不能以任何理由和方式向赡养费、扶养费、抚养费以及刑事案件中的委托人提出采用根据诉讼结果协议收取费用,但当事人提出的除外。”风险代理制度在一段漫长的时间过后,终于得到了肯定。
2006年,随着《律师收费管理办法》的出台,进一步规范了风险代理制度。该《办法》第十一条、第十二条在原《规定》第九十六条的基础上,更加详细的列举了几类案件对风险代理使用的排除,“办理涉及财产关系的民事案件时,委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但下列情形除外:(一)婚姻、继承案件;(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;(四)请求支付劳动报酬的等”;“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费”。
风险代理制度在我国从无到有,迎合了我国法律服务市场的需要,但我国对该制度的规范也仅有上述几点,相比与其他国家、地区还远远不够。
二、风险代理制度的概述
何为风险代理制度?对此学者间有不通的看法,有的学者认为,风险代理制度同西方一些国家所实行的“conditional fee”制度相类似,主要指“律师在案件取得有利结果后,律师会得到一定数量的额外奖赏,但是该奖赏与判决确定的数额没有直接的关系”。但大多数学者认为,我国所言的风险制度更类似于美国侵权案件中常用的“contingent fee”制度,是指律师与当事人约定,在案件审判结束后,如果当事人鱼的有利结果后,从胜诉执行所得中按约定的比例或一定数额支付律师代理费用,通常还会同时约定若果当事人败诉或者最后没有财物所得,当事人则不必支付代理费用。
风险代理是市场经济体制下,法律服务行业自由发展的体现,当事人可以选择是否选用风险代理制度,任何一方不得强迫另一方接受风险代理,对于风险代理中案件胜诉的标准及风险代理的收费比例等问题,也都必须经过双方当事人协商一致来确定。从本质上来说,风险代理关系,是一种建立于当事人和律师之间的平等的民事法律关系,有极大的自由性和任意性。
三、风险制度的作用
虽然很多人对律师风险代理制度持否定态度,但是风险代理制度还是在很大程度上弥补了其他收费制度的不足。
首先,能很好的提高律师工作的积极性,增强其工作责任心,更好地维护当事人的合法权益。风险代理制度将委托人和律师的利益高度结合在了一起,律师边有了最大化原告的诉讼回报的动力。在固定收费或者按小时收费中,案件的结果与律师毫无关系,律师不用替委托人分担案件的风险,案件的结果也只对委托人有影响,在这样的收费方式下,很多时候律师只需要跟着走完案件的诉讼程序就可以拿到事先约定的酬劳,甚至有时候为了节省时间,多接案件,而对已经接手的案子草草了事。但在风险代理中,案件的结果直接影响着律师自身的利益,相比之下,律师对案件的态度就更加积极,在一定程度上也分担了委托人的风险,对律师、对委托人都达到了双赢的结果。
其次,风险代理制度的存在,也有利于帮助弱势群进入司法程序。在现实生活中,弱势群体往往最容易遭受不公的待遇,他们欲寻求司法的帮助,但往往又被高昂的律师费吓得望而却步。虽然他们可以求助于法律援助机构,但是由于法律援助的人力、财政等资源有限,也很难及时的解决所有符合法援条件的案件,甚至是只能解决小部分。除此之外,法律援助者除了部分热衷于公益的律师外,还有很多都还是高校中的学子,可见,仅仅依靠法律援助体系,对帮助弱势群体解决司法上的诉求是杯水车薪的。“实行律师风险代理,一旦案件败诉,则委托人可以不用支付律师费,这就可以引导当事人敢于通过诉讼来维护自己的合法权益,甚至可使先期付费困难的当事人得以聘请律师代为诉讼,促进社会公平正义的真正实现”。
再次,风险代理收费制度有利于补充我国律师收费方式。在风险代理制度得到肯定之前的很长一段时间内,我国律师代理只有固定收费和计时收费两种方式。而无论是固定收费还是计时收费,都存在着很多的问题。如计时收费的方式看似是一种“多劳多得,不劳不得”的公平方式,“但不足就是代理人会基于表面的公平而故意拖延案件处理时间,去最大化的获得机会利益,这无疑不利于委托人目的的最大化实现”。随着社会发展,固定收费和计时收费已经难以满足在案件类型愈发多样化的今天,不同阶层的人群的需求,律师风险代理制度的存在很大程度上弥补了这一不足。 风险代理收费制度已成为当今社会代理收费的一个重要制度,既有利于弱势群体在遭遇不公时,能及时进入司法程序寻求帮助,避免因经济原因而不能起诉的状况;又能很大程度的激发律师对案件的热情,提高广大律师工作的积极性,维护当事人的合法利益。笔者认为,律师风险代理制度无论对委托人还是律师本身都是有益的,完全抹杀该制度的作用是不合理的,但笔者也承认,律师风险制度同其他代理收费制度一样,也存在着弊端,所以多种收费方式并存,相互弥补不足更为必要。
四、风险代理制度的缺陷及完善
如同上文所述,风险代理制度同其他代理收费方式一样,同样具有缺陷。只有正确客观的认识其弊端,才能更一步的完善该制度。
第一,大多数反对风险代理制度的学者认为风险代理的存在,会诱使一部分律师摒弃职业道德。由于律师比当事人更精通法律,更能把握案件的胜诉几率,在这样信息不对等的情况下,律师的主动权就比委托人大的多。比如有的律师可能在风险代理协议中不明确风险代理收费的方式、数额以及责任承担方式;也不能排除在利益的驱使下,部分律师会向委托人故意夸大案件的风险,以获取更高额的代理费用。
第二,缺乏有效的监督管理机制,导致双方利益难以得到保障。就现阶段而已,律师风险代理的监督制约机制还不够完善,也缺乏一些硬性的规定,没有必要的审批手续的设置等等。这样既可能使得律师利用专业上的优势,侵害委托人的利益;也有可能使得律师在付出巨大的劳动之后,却难以获得报酬,就如近日律所诉唯冠支付律师费一案,最终导致律师与委托人反目成仇。
第三,也有学者认为,实行风险代理制度,会导致委托人实际获得的赔偿数额大大降低。通常采用风险代理收费的案件,当事人最终付于律师的代理费用高出一般代理许多,这实际上也导致了当事人实际获得的赔偿数额被分割了。
实践中,风险代理制度频频引发纠纷,其主要原因还是由于法律规定不够完善、律师业缺乏明确的操作指引和风险代理协议范本、律师管理部门和律师事务所监管不到位、风险代理双方诚信度不高等。
笔者认为为了保障律师风险代理双方权益,使律师风险代理达到理想的实践效果,应当尽快完善风险代理制度。
首先,应当规范风险代理制度的操作流程。风险代理协议具有一定的复杂性,而与律师在执业中的专业优势相比,委托人则处于劣势,建议相关部门应当统一规范风险代理协议的格式和示范文本,将律师的代理范围、期限、权限、双方的权利义务、代理费用比例和支付、风险责任的承担方式以及协议的生效、终止和解除等有关事项进行明确约定,使律师风险代理有据可循,操作法制化、规范化、合理化。
其次,可以建议各地区律协建立风险代理收费的备案制度。针对采用风险代理方式的诉讼标的额较大的案件,要求委托人和律所各持一份文本之外,还应到当地律协进行备案,可以对风险代理的案件进行一定程度的监督,以保障风险代理双方当事人的利益。
再次,对风险代理争议解决机制的规范也是极其重要的。“我国香港地区规定任何人不得就律师收费合约提起诉讼,如果当事人与律师就律师收费合约的内容或执行发生纠纷,任何一方均可根据诉讼费评定程序,向法院申请判令强制执行或变更金额或宣告合约无效。法院设专门的“讼费评定官”来受理论律师费用争议”。而在我国大陆地区并没有专门受理律师费用争议的机构,对因律师收费引起争议的解决途径也未予明确,目前我国大陆地区对因律师收费引起的争议主要还是通过诉讼的方式解决。试想一下,如果律师尽心尽力为当事人提供法律服务后又要为自己的律师费和自己的当事人打官司,不仅有损于当事人与律师事务所建立的诚信关系,而且还加大了律师事务所的风险,不利于律师事业的发展。因此,笔者建议可以借鉴其他地区的处理方式,首先在律协内成立律师收费争议处理委员会,专门负责对收费争议的调查和处理。再由各地法院负责对讼费纠纷的最终裁决工作。
作者简介:张玥,1988.10-,汉族, 单位:华东政法大学 ,学历:法律硕士(法学),研究方向: 刑事法律实务
建国以来,我国在很长一段时间里都处于浓厚的计划经济体制之下,而受到政治等诸多因素的影响,直到1980年出台的《律师暂行条例》仍规定,“律师是国家的法律工作者”。这意味着,律师被纳入国家公职人员的编制之中,接受当事人委托办案只是履行公职;最重要的是,律师作为国家的法律工作者,其工作性质就不具有营利性,当事人所付费用应归国家所有,而律师的工资则由国家财政统一安排发放。
随后,在1981年出台的《律师收费试行办法》、1990年颁布的《律师业务收费管理办法》都采取了由国家统一确定法律服务的收费标准,限制律师与委托人之间的协商收费,那么基于双方协议而达成的律师风险代理收费当然不在其中。随着市场经济体制的建立和发展,1996年国家颁布了《律师法》,才正式将律师界定为向社会提供法律服务的执业人员,将律师的服务推向自由竞争的市场,但在随后的十几年里,风险代理制度仍未得到肯定,律师收费只能在国家规定的相关比例内与当事人进行协商。
20世纪初,随着我国市场经济制度的完善和法治的不断进步,律师的人数也成几何数增长,律师业新的管理体制也逐渐形成。由于全国各地的经济发展水平不一,全国统一定价的标准明显已经跟不上时代的需求,于是进入了各省、市对律师收费自行规范的时期,也正是此时,风险代理制度逐渐被一些地方所肯定。到了2004年,中华全国律师协会颁布了《律师执业行为规则(试行),在该《规定》的第九十六条明确了风险代理制度,“以诉讼结果或其他法律服务结果作为律师收费依据的,该项收费的支付数额及支付方式应当以协议形式确定,应当明确计付收费的法律服务内容、计付费用的标准、方式,包括和解、调解或审判不同结果对计付费用的影响,以及诉讼中的必要开支是否已经包含于风险代理酬金中等”。第九十七条又进一步明确了风险代理的范围“律师和律师事务所不能以任何理由和方式向赡养费、扶养费、抚养费以及刑事案件中的委托人提出采用根据诉讼结果协议收取费用,但当事人提出的除外。”风险代理制度在一段漫长的时间过后,终于得到了肯定。
2006年,随着《律师收费管理办法》的出台,进一步规范了风险代理制度。该《办法》第十一条、第十二条在原《规定》第九十六条的基础上,更加详细的列举了几类案件对风险代理使用的排除,“办理涉及财产关系的民事案件时,委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但下列情形除外:(一)婚姻、继承案件;(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;(四)请求支付劳动报酬的等”;“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费”。
风险代理制度在我国从无到有,迎合了我国法律服务市场的需要,但我国对该制度的规范也仅有上述几点,相比与其他国家、地区还远远不够。
二、风险代理制度的概述
何为风险代理制度?对此学者间有不通的看法,有的学者认为,风险代理制度同西方一些国家所实行的“conditional fee”制度相类似,主要指“律师在案件取得有利结果后,律师会得到一定数量的额外奖赏,但是该奖赏与判决确定的数额没有直接的关系”。但大多数学者认为,我国所言的风险制度更类似于美国侵权案件中常用的“contingent fee”制度,是指律师与当事人约定,在案件审判结束后,如果当事人鱼的有利结果后,从胜诉执行所得中按约定的比例或一定数额支付律师代理费用,通常还会同时约定若果当事人败诉或者最后没有财物所得,当事人则不必支付代理费用。
风险代理是市场经济体制下,法律服务行业自由发展的体现,当事人可以选择是否选用风险代理制度,任何一方不得强迫另一方接受风险代理,对于风险代理中案件胜诉的标准及风险代理的收费比例等问题,也都必须经过双方当事人协商一致来确定。从本质上来说,风险代理关系,是一种建立于当事人和律师之间的平等的民事法律关系,有极大的自由性和任意性。
三、风险制度的作用
虽然很多人对律师风险代理制度持否定态度,但是风险代理制度还是在很大程度上弥补了其他收费制度的不足。
首先,能很好的提高律师工作的积极性,增强其工作责任心,更好地维护当事人的合法权益。风险代理制度将委托人和律师的利益高度结合在了一起,律师边有了最大化原告的诉讼回报的动力。在固定收费或者按小时收费中,案件的结果与律师毫无关系,律师不用替委托人分担案件的风险,案件的结果也只对委托人有影响,在这样的收费方式下,很多时候律师只需要跟着走完案件的诉讼程序就可以拿到事先约定的酬劳,甚至有时候为了节省时间,多接案件,而对已经接手的案子草草了事。但在风险代理中,案件的结果直接影响着律师自身的利益,相比之下,律师对案件的态度就更加积极,在一定程度上也分担了委托人的风险,对律师、对委托人都达到了双赢的结果。
其次,风险代理制度的存在,也有利于帮助弱势群进入司法程序。在现实生活中,弱势群体往往最容易遭受不公的待遇,他们欲寻求司法的帮助,但往往又被高昂的律师费吓得望而却步。虽然他们可以求助于法律援助机构,但是由于法律援助的人力、财政等资源有限,也很难及时的解决所有符合法援条件的案件,甚至是只能解决小部分。除此之外,法律援助者除了部分热衷于公益的律师外,还有很多都还是高校中的学子,可见,仅仅依靠法律援助体系,对帮助弱势群体解决司法上的诉求是杯水车薪的。“实行律师风险代理,一旦案件败诉,则委托人可以不用支付律师费,这就可以引导当事人敢于通过诉讼来维护自己的合法权益,甚至可使先期付费困难的当事人得以聘请律师代为诉讼,促进社会公平正义的真正实现”。
再次,风险代理收费制度有利于补充我国律师收费方式。在风险代理制度得到肯定之前的很长一段时间内,我国律师代理只有固定收费和计时收费两种方式。而无论是固定收费还是计时收费,都存在着很多的问题。如计时收费的方式看似是一种“多劳多得,不劳不得”的公平方式,“但不足就是代理人会基于表面的公平而故意拖延案件处理时间,去最大化的获得机会利益,这无疑不利于委托人目的的最大化实现”。随着社会发展,固定收费和计时收费已经难以满足在案件类型愈发多样化的今天,不同阶层的人群的需求,律师风险代理制度的存在很大程度上弥补了这一不足。 风险代理收费制度已成为当今社会代理收费的一个重要制度,既有利于弱势群体在遭遇不公时,能及时进入司法程序寻求帮助,避免因经济原因而不能起诉的状况;又能很大程度的激发律师对案件的热情,提高广大律师工作的积极性,维护当事人的合法利益。笔者认为,律师风险代理制度无论对委托人还是律师本身都是有益的,完全抹杀该制度的作用是不合理的,但笔者也承认,律师风险制度同其他代理收费制度一样,也存在着弊端,所以多种收费方式并存,相互弥补不足更为必要。
四、风险代理制度的缺陷及完善
如同上文所述,风险代理制度同其他代理收费方式一样,同样具有缺陷。只有正确客观的认识其弊端,才能更一步的完善该制度。
第一,大多数反对风险代理制度的学者认为风险代理的存在,会诱使一部分律师摒弃职业道德。由于律师比当事人更精通法律,更能把握案件的胜诉几率,在这样信息不对等的情况下,律师的主动权就比委托人大的多。比如有的律师可能在风险代理协议中不明确风险代理收费的方式、数额以及责任承担方式;也不能排除在利益的驱使下,部分律师会向委托人故意夸大案件的风险,以获取更高额的代理费用。
第二,缺乏有效的监督管理机制,导致双方利益难以得到保障。就现阶段而已,律师风险代理的监督制约机制还不够完善,也缺乏一些硬性的规定,没有必要的审批手续的设置等等。这样既可能使得律师利用专业上的优势,侵害委托人的利益;也有可能使得律师在付出巨大的劳动之后,却难以获得报酬,就如近日律所诉唯冠支付律师费一案,最终导致律师与委托人反目成仇。
第三,也有学者认为,实行风险代理制度,会导致委托人实际获得的赔偿数额大大降低。通常采用风险代理收费的案件,当事人最终付于律师的代理费用高出一般代理许多,这实际上也导致了当事人实际获得的赔偿数额被分割了。
实践中,风险代理制度频频引发纠纷,其主要原因还是由于法律规定不够完善、律师业缺乏明确的操作指引和风险代理协议范本、律师管理部门和律师事务所监管不到位、风险代理双方诚信度不高等。
笔者认为为了保障律师风险代理双方权益,使律师风险代理达到理想的实践效果,应当尽快完善风险代理制度。
首先,应当规范风险代理制度的操作流程。风险代理协议具有一定的复杂性,而与律师在执业中的专业优势相比,委托人则处于劣势,建议相关部门应当统一规范风险代理协议的格式和示范文本,将律师的代理范围、期限、权限、双方的权利义务、代理费用比例和支付、风险责任的承担方式以及协议的生效、终止和解除等有关事项进行明确约定,使律师风险代理有据可循,操作法制化、规范化、合理化。
其次,可以建议各地区律协建立风险代理收费的备案制度。针对采用风险代理方式的诉讼标的额较大的案件,要求委托人和律所各持一份文本之外,还应到当地律协进行备案,可以对风险代理的案件进行一定程度的监督,以保障风险代理双方当事人的利益。
再次,对风险代理争议解决机制的规范也是极其重要的。“我国香港地区规定任何人不得就律师收费合约提起诉讼,如果当事人与律师就律师收费合约的内容或执行发生纠纷,任何一方均可根据诉讼费评定程序,向法院申请判令强制执行或变更金额或宣告合约无效。法院设专门的“讼费评定官”来受理论律师费用争议”。而在我国大陆地区并没有专门受理律师费用争议的机构,对因律师收费引起争议的解决途径也未予明确,目前我国大陆地区对因律师收费引起的争议主要还是通过诉讼的方式解决。试想一下,如果律师尽心尽力为当事人提供法律服务后又要为自己的律师费和自己的当事人打官司,不仅有损于当事人与律师事务所建立的诚信关系,而且还加大了律师事务所的风险,不利于律师事业的发展。因此,笔者建议可以借鉴其他地区的处理方式,首先在律协内成立律师收费争议处理委员会,专门负责对收费争议的调查和处理。再由各地法院负责对讼费纠纷的最终裁决工作。
作者简介:张玥,1988.10-,汉族, 单位:华东政法大学 ,学历:法律硕士(法学),研究方向: 刑事法律实务