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摘要：排放权交易是在实行总量控制制度的前提下，通过明晰产权的方式将市场机制充分运用于环境资源配置的有效手段和实现环境与社会和谐发展的经济政策。鉴于排放权交易制度取得的巨大成效和我国经济发展所面临的严重的环境资源约束，探讨了排放权交易制度的理论基础，并对我国碳强度减排目标约束下的排放权交易制度的实施环境进行了深刻剖析，旨在为应对全球气候变化和国内外的减排压力提供新的管理思路。
关键词：排放权交易；碳强度；理论基础；实施环境
中图分类号：F124．5
文献标识码：A
文章编号：1009—9107(2011)06—0092—07
引言
为了有效应对全球气候变化，缓解我国面临的国际减排压力与国内经济发展导致的碳排放量增加的难题，在2009年底哥本哈根气候大会召开前夕，我国政府就公布了“碳强度减排”的行动目标，即到2020年，我国单位GDP二氧化碳排放比2005年下降40％—45％，并将其作为约束性指标纳入国民经济和社会发展中长期规划中。碳强度减排目标提出后，国家发改委应对气候变化司司长苏伟明确表示，考虑到中国目前所处的发展阶段和联合国确定的“共同但有区别的责任”的原则，在今后一段时间内，中国还不应当也不会对温室气体排放设定一个上限。这充分体现了我国应对全球气候变化的国际立场。但是，碳强度减排是一个约束性指标，对我国经济和社会的发展至关重要，必须落实和实现。因此，通过制定积极的国内减排策略，在现有的政治经济条件约束下，实现碳强度减排目标就成为亟需解决的问题。基于排放权交易具有的低成本、高效率的优势，国内很多地方也开展了关于二氧化硫和化学需氧量(COD)排污权交易的相关实践，并取得了一定成效，从而为我国排放权交易制度的构建提供了借鉴。
一、排放权交易的理论基础
排放权交易就是根据某个国家或者地区的环境容量确定一个排放上限即排放的最大限额Cap，然后由权威机构以发放排放许可证或者其他凭证的形式向被纳入到排放权交易实施范围内的所有“排放源”(sources)授予排放权，并允许这种权利像商品一样进行交易，以此来控制污染物的排放总量，降低污染治理费用。福利经济学理论和制度经济学理论是排放权交易制度形成的经济学基础；效率理论和公共信托理论则成为其赖以产生的主要法学基础。
(一)福利经济学理论
福利经济学中的外部性理论是环境经济学创立的理论基础。该理论不仅揭示了市场经济活动中某些资源配置低效的原因，还为解决环境外部不经济性问题提供了可供选择的思路。
所谓外部性，是一种向第三人施加其并不情愿的成本或效益的行为，或者说是一种其影响无法完全体现在价格和市场交易的行为，包括那些生产或消费对其他团体强征了不可补偿的成本或给予了无需补偿的收益的情形。外部性可以分为正外部性(外部经济性)和负外部性(外部不经济性)。企业排放温室气体是一种典型的负外部性行为，温室气体排放引起的温室效应对人类整体造成了负面影响，但是这些负面影响并没有反映在企业的市场交易成本和价格中，其排放行为造成的治理费用转嫁给了社会和他人，形成了外部不经济性。这种负外部性行为也是导致“公有地的悲剧”的主要原因。
为此，庇古教授提出应该根据排污者对环境造成危害的程度对其进行征税，即“庇古税”，用税收手段弥补私人成本与社会成本之间的差距，使二者相等。庇古税作为一种经济调控手段，在理论上具有理想色彩，但是实践中面临很多困难。因为“庇古税”的征收标准必须以边际私人纯收益和边际外部成本的确定为前提条件，但是信息不对称的存在导致环境主管部门要精确测定企业的边际私人净收益曲线和边际外部成本几乎是不可能的。
尽管“庇古税”的实施面临许多问题，但是“污染者付费”原则的确立为解决温室效应问题提供了可供借鉴的思路。国际上现行的超标排放要缴纳罚款和通过拍卖方式获取排放权指标都是这一思路的体现。
(二)制度经济学理论
温室气体排放权的制度经济学理论基础主要体现为以科斯为代表的现代产权理论。现代产权理论是对传统的外部性理论的扩展，主要讨论了外部侵害导致的“社会成本问题”。它用制度分析的方法研究具有稀缺性的资源如何达到最佳配置，并且依据新古典微观经济学的主体性范畴和理论模型来分析“个人和企业实施一定行动的权利的转让及其对生产和销售的影响”。
1960年，科斯在《社会成本问题》中运用交易成本理论分析了法律制度对资源配置的影响，提出了著名的科斯第一定理：若交易成本为零，无论法律对权利如何界定，只要交易自由，资源都可以通过市场机制得到有效配置；换言之，当不存在交易成本时，不管怎样分配法律权利都能产生有效率的结果。由于现实世界中的交易成本总是大于零，又推出了科斯第二定理：在存在交易成本的情况下，不同的法律权利界定会带来不同效率的资源配置结果，能使交易成本最小化的法律是最适当的法律。基于科斯定理，我们可以得出两个重要推论：第一，法律在注重提高经济效率的意义上，应当通过清晰界定产权或为受损害方创设方便和有效的救济手段等方式尽可能减少交易成本；第二，在法律竭尽所能而市场交易成本仍旧很高的领域里，法律应当通过将产权配置给对它来说价值最大的使用者，来模拟市场对资源的分配。作为排放权交易客体的气候环境容量的最大问题就在于其公共物品属性导致的所有者与管理者分离、权责不明，产权不清晰，导致市场无法有效配置资源。如果依据科斯定理，明确和依法保障气候环境容量的产权及其流转，在政府的适度干预下，发挥私法在环境保护领域的重要作用，那么气候环境容量的所有权人和使用权人就会根据利益最大化原则自主选择购买排放权指标或强化其污染治理力度，能够充分尊重市场主体的权利和自由‘“j，并提高资源利用效率。
因此，在环境容量日益稀缺的情况下，如果不通过明晰产权的方式实现排他性消费，就会导致对环境容量的竞争性使用，使温室效应加剧，气候环境容量的稀缺性将进一步提高，形成恶性循环。明晰产权后，气候环境容量具有了可转让性，非产权人要使用气候环境容量资源，就必须通过特定的方式，如有偿拍卖或无偿分配等获得气候环境容量的使用权，这也是排放权分配得以确立的基础。
(三)效率理论
20世纪60年代，大家普遍认为法学解决的基本问题是公平和正义，即合法性问题；经济学解决的是经济效益问题，即如何有效利用资源、实现经济利益最大化问题，两个学科基本是相互独立的。但是，科斯定理创造性地将两者联系起来。他认为在现实经济生活中，由于法律对产权界定不同，对社会资源配置的效果也不同，必须从社会资源最优配置的角度出发，通过交易费用的比较，确定法律对产权界定的最高标准。这一结论推翻了传统的法律判决准 则，并创立了法经济学的新学科。法经济学，就是运用价格理论、公共选择理论等经济学方法和理论和其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成过程、结构、效率和未来发展的学科。对法律的经济分析不仅是定性的，在某些情况下还是定量的，使人们可以较准确地了解各种行为之间经济效益的差异，并使现行制度得到改善。
著名的法经济学家波斯纳认为，法律的正义性必须以经济上的可行性、合理性为基础。在资源稀缺的世界里，浪费资源是极不合理的，效益最大化成为制度安排的前提。在成本效益分析的基础上，假定市场主体都是理性人，该主体就会根据经济学原理来调整自己的市场行为。因此，法经济学的核心思想是效率，要求一切法律制度都要有利于资源配置的效率并促进其最大化，从而最有效地利用资源，使社会财富得到最大限度增加。
随着法经济学的兴起，法律的经济分析方法，尤其是成本效益分析法在法律实践中特别是环境保护领域得到了广泛应用。《京都议定书》的缔结，被誉为法律经济学领域的一个标志性成果，效率理论得到了广泛应用。
(四)公共信托理论
公共信托理论源于罗马法，在英国经修正后发展成为著名的“表面证据”理论，又称为“公共权利”理论。公共信托理论后来成为美国法律理论体系的一部分。1970年，萨克斯教授在《自然资源法中的公共信托理论：有效的司法干预》中将公共信托理论用于环保领域。他认为，水、空气等与人类生活密不可分的环境要素不是无主物，而是全体国民的共有财产，国民可以将他们的共有财产委托政府管理。此时，国民与政府之间的关系是委托人与受托人的关系。政府应当为全体国民管理好这些财产，未经委托人许可，不得自行处理这些财产。萨克斯提出，用“在不侵害他人财产的前提下使用自己的财产”这句古老的法格言作为环境品质的公共权利理念基础具有重要意义。
萨克斯教授的以公共信托理论为基础的环境权的理论设计，为排放权制度的建立奠定了法律理论基础：第一，温室气体排放权作为与人类生活密不可分的环境要素不是无主物，而是人类的共有财产。这就明确了人类作为温室气体排放权所有者的法律地位；第二，政府享有管理温室气体排放权的受托权。尽管人类是温室气体排放权的所有者，但这些共有财产必须有一个具体的管理者，这个管理者就是政府，人类与政府之间是委托人与受托人的关系，政府应该尽到善良管理人的义务；第三，温室气体排放权的使用不得侵害他人的利益。政府作为温室气体排放权资源的管理者，可以通过立法，获得人类授权，将温室气体排放权以配额或指标的形式授予企业使用，排放企业作为环境资源的使用者应当服从公共权利，在使用时不能侵害他人和社会的利益。
二、排放权交易的实施环境分析
排放权交易首先出现于20世纪70年代末的美国，后来在德国、日本、英国等发达国家得到广泛应用。美国于1970年通过并于1977年修正的《清洁空气法》中，详细规定了主要污染源的排放标准，使经济增长与环境保护之间出现了矛盾。为了缓解矛盾，一些州提出由新污染源给老污染源减污而获得相应排污权的建议，即排污权交易的雏形。后来，美国1990年的《清洁空气法修正案》大大扩展了排污权交易作为空气质量政策组成部分的应用范围，在二氧化硫的减排上取得了空前的成功。纵观其成功实践，要保证排放权交易的顺利开展和其效用最大化的发挥，必须有适当的实施环境作为支撑，主要包括法律支持环境和市场配套制度。
(一)法律支持环境
健全的法制是排放权交易能够健康发展的基础和保障，尤其是一项突破传统管理模式的新制度更加需要法律的指引。推行排放权交易、建立排放权交易市场的首要前提就是从法律上确认排放权的合法性，构建完善的法律体系，为排放权交易提供有利的法律依据。
1、进行排放权的立法。目前，我国主要的环境立法如《中华人民共和国环境保护法》、《水法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《土地管理法》、《森林法》中都没有关于排放权的直接规定。但是，参考我国其他以环境容量为客体的权利的取得，已经开创了具有不动产物权属性的准物权依法律规定直接取得的先例，因此，排放权也可以根据法律规定直接享有。或者通过全国人大常委会的立法解释，确认富余环境容量资源的所有权，在《中华人民共和国宪法》第9条和《中华人民共和国民法通则》第74条中明确“资源”界限，确定富余环境容量资源的区域内所有权性质，弥补这种环境资源所有权的立法缺位问题。此外，在《环境保护法》中可以增加对排放权的专章规定，行政规章和地方立法可以根据环境容量资源的所有权性质确定排放权分配的有偿性，为实施排放权交易扫清法律障碍。
2、完善总量控制立法。总量控制是通过为环境容量的使用设定上限的方式，明确资源的稀缺性，为排放权作为商品进行交易提供了可能性。总量控制制度是排放权交易的前提条件，是中国环境管理的未来发展方向。健全的总量控制法律体系是实现总量控制的重要保证。通过制定合理的总量控制目标，使排放实体能够在总量控制目标的规制下，合理安排自己的行为，从而使治理环境的行为自动发生在边际治理成本最低的排放源上。因为在市场机制下，企业作为真正的法人实体，应当承担环境治理责任，以总量控制为基础的排放权交易，就是从法律上进一步明确了作为排放实体的企业的排放控制义务，并把具体的排放决策权交还给企业。
我国目前关于总量控制的原则性规定散见于一些条文，尚没有关于总量控制的具体实施细则。因此，在现行环境法律规范中对总量控制指标的确定、分配、管理、执行情况的检查、对超标排放者的处罚等做出权威、明确的规定已是当务之急。第一，将“温室气体总量控制制度”写进《环境保护法》中。《环境保护法》作为环境与资源保护的基本法，在整个环境法规体系中处于领头羊地位。只有在这部法律中明确规定温室气体总量控制制度，排放权交易才能成为可能，才能为相关单行法规的制定提供立法依据；第二，借鉴地方和国外总量控制立法经验，将总量确定方式、指标分解、考核监督等内容规范于效力层次高的统一的《总量控制条例》中。
(二)市场配套制度
排放权交易实施所需的市场配套制度主要包括排放权的初始分配、排放权的定价和交易、排放许可证的管理、排放权交易平台的建立以及排放权交易的监管。
1、排放权的初始分配。排放权的初始分配必须遵循公开、公平、公正原则，同时兼顾效率问题，因此涉及到各方面的利益平衡。Barde认为初始排放权的分配是形成和制定政策的最大壁垒。在现有的排放权交易实践中，运用最多的是免费分配和公开拍卖方式。由于外部不经济性的存在，公开拍卖是对环境污染外部性的内部化，是对市场价格扭曲的纠正，更多地考虑了公正性，而且将拍卖所得作为政府的财政收入来源用于环境治理，也是非常有益 的。但是由于我国缺乏对环境资源产权的清晰界定，环境治理和生态修复费用一直由国家买单，在一定程度上导致有偿使用环境资源的理念难以推行，并挫伤了企业有偿取得排放权的积极性，因而遭遇极大阻力，甚至可能发生某些利益集团操纵排放权交易市场价格的问题。虽然免费分配可以很好地解决上述问题，却无法真实反映排放权的价格，很难有效配置资源，而且以现时排放量作为初始免费分配的依据在一定程度上会驱使企业扩大排污，对实施清洁生产的企业造成实质的不公平。
基于我国尚处于工业化高速发展阶段的现实以及国际的现有实践，可以采取混合分配方式。即由国家通过立法规定一个过渡期(如2011—2013年)，在此期间内，对于已经获得排放权的老企业基于先占予以认可，为其未来减排预留足够的空间；过渡期结束后，实行统一分配政策，将全部的排放权指标分为三个部分，并规定免费分配、拍卖和国家用于调控的具体比例，将排放权与其他生产要素一起纳入到企业的产权范围，使之在利益最大化的驱使下进行理性行为。此外，实行年度比例调整的方法，逐渐实现排放权的有偿分配，充分发挥价格机制的作用。
2、排放权的定价和交易。(1)排放权的定价；在发达国家的排放权交易体系中，排放权的价格通常由市场供求决定，但是，由于我国目前的温室气体排放权交易仅限于CDM，为了避免其成为发达国家的廉价减排工具，国家发改委规定了10美元／吨的最低限价作为交易指导价，并对不同温室气体减排量的收益规定了不同的分配比例，引导企业开发提高能源效率、开发利用新能源和可再生能源以及回收利用甲烷和煤层气等重点领域。在我国关于二氧化硫和化学需氧量(COD)排污权交易实践中，已经取得一定成效的浙江省嘉兴市也采用了政府定价方式。作为嘉兴市排污权交易平台的储备交易中心向企业购买排污权指标的价格为1.5万元／吨SO(sub)2(/sub)，5万元／吨COD；交易中心出售给企业的排污权指标的价格则是2万元／吨SO(sub)2(/sub)，COD的价格则根据行业的不同分别是6万(一般污染行业)和8万元(化工、印染等重污染行业)／吨；对于符合产业政策的企业则实行5万元／吨的优惠价。鉴于排放权交易在我国仍处于起步阶段和其在产业结构调整方面发挥的作用，可以借鉴CDM和嘉兴实践，在初期实行排放权政府指导价的方式，使排放权资源流向国家产业政策鼓励和优先培育发展的主导产业，真正实现以排放权交易保护环境的目标。(2)排放权交易的形式。鉴于我国企业发展水平的差异，我国环境行政主管部门有必要规定多样化的排放权交易形式，以提高企业减排的积极性和缓冲国家在排放权交易管理中面临的各种冲突。受到减排规制的企业可以按照环保部门核定的允许排放量选择不同的灵活交易形式：一次性买断排放权；分期分批购买排放权；购买临时排放权；未购买排放权或临时排放权的排放企业可以进行自主减排。
企业选择一次性买断排放权的，必须在国家规定的时间内到指定机构办理相关手续并支付相应的购买费用；选择分期分批购买排放权的企业，应当在指定时间支付完毕所有排放权交易费(未买断的部分按日征收排放权使用费)；购买临时排放权的企业，以年度为单位缴纳排放权指标使用费；选择自主减排的排放企业的排放量必须在环保部门核定基数上逐年下降，且下降目标不能低于国家和相应省、市的规定；达到减排标准的自主减排企业，不再承担排放权指标的使用费，并享受政府减排专项资金补助政策。排放企业发生转产、破产、关停等行为导致排放停止或减少的，由政府无条件收回排放权指标。
3、排放许可证的管理制度。排放许可证制度是以污染物总量控制为前提，由国家环境保护行政部门根据一定区域的环境容量，按照规定，向申请排污的排放源发放的允许其从事一定排污活动的证明。排污许可证是企业排污的依据，可以作为排污权交易基准的认定，而且可以根据当地环境容量和减排目标通过重新核发许可证的方式达到强制减排目的。取得排污许可证的企业可以依法进行排污，通过采取各种节能减排措施节余的排污许可证可以进行交易。
政府是环境公共物品的主要提供者，由于环境容量具有的公共物品特性，使得具有环境保护特殊行政职能的政府在排放权交易中必然承担着重要角色。这种行政管理权主要体现在对排放许可证的管理上。(1)审查主体资格：购买排放权指标的排放源应当是排放设备达到法定要求的企业，出售排放权指标的企业除了因为缩减生产规模导致富余的排放权指标外，对于企业因为技术改造节余的排放权指标也应符合一定的要求。政府应当建立交易主体资格审查制度，对交易主体的资格进行认证。(2)管理和监督排放行为：为了确保排放权交易得以顺利实施，应当强调排放权的财产权性质。具体做法是：在今后国家环保总局颁布的《排放许可证管理条例》中应该明确规定环境管理部门颁发的可交易许可证中注明排放的主体、温室气体的种类、数量、方式、地点和期限，并赋予排放源对许可排放的排放权指标享有交易、抵押等权利。同时，还应当建立信息披露管理制度、国家登记制度、交易实时跟踪制度以及登记结算系统保障对排放行为的监督。所有的排放权指标持有者每年都应当提交一份年度报告，包括对排放权指标的使用、储存、交易等情况。
4、排放权交易的平台。排放权交易的开展离不开交易平台的建设，近年来，由于排放权交易实践在我国的不断发展，我国关于交易平台的建设初露端倪，出现了各种性质的排放权交易平台。因此，在构建我国排放权交易体系时，国家作为环境资源的“所有者”，可以整合现有的交易平台，对环境资源进行统一配置，从而协调和规范各地的排放权交易。国家可以出资成立统一的排放权储备交易中心，将其定位为独立的中介服务机构，负责为排放权交易提供全方位的服务。具体包括：第一，提供排放权指标的供求信息；第二，制定交易管理办法，对排放权交易进行宏观调控与约束，为交易活动提供指南；第三，确认交易双方交易合同的有效性和交易产品、排放量、排放去向以及有关技术要求，并进行备案；第四，指导交易参与者确定交易价格或价格幅度；第五，督促双方在交易完成后及时办理排放许可证的变更手续，明确各方责任；第六，核查排放交易量，对排放交易工作进行整体评估、统计和总结。
5、排放权交易的监管。美国排放权交易的巨大成功在很大程度上应当归功于其完善的在线监测系统的建设。这不仅是进行排放权交易的前提，而且是实施排放权交易监管的最重要依据。因此，在构建我国排放权交易体系时，应当借鉴美国的成功经验，安装与排放权交易相配套的在线监测系统，包括排污跟踪系统(ETS，Emissions Tracking System)、年度调整系统(ARS，Annual Reconciliation Sys—tern)和许可排污跟踪系统(ATS，Allowance Trac—mg System)。其中，许可排污跟踪系统由企业的连续监测装置提供支持，保证污染物排放数据的及时、完整和精确性，是排污权分配、交易、达标审核的唯一官方记录，由政府建立统一的管理和信息系统，全过程自动记录污染物排放的数量和浓度。为环境保护行政管理部门提供有效监测手段，并为排污权交易市场提供相关信息。
此外，应当充分调动各方面的积极性，构建以环保机关为主、其他机关和社会公众联动的综合监控管理体系。第一，建立区域环保协作机制，确立联席会议制度，加强信息通报和协调联系；第二，建立部门协作机制，由环保局、公安局、检察院、法院等部门组成协调小组，综合运用经济、行政、法律等管理手段，为排放权交易提供有力的保障；最后，鼓励和支持公众的参与。通过宣传和教育，动员社会各阶层协助环保部门监督管理环境污染防治，提高监控效率。
参考文献：
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关键词：排放权交易；碳强度；理论基础；实施环境
中图分类号：F124．5
文献标识码：A
文章编号：1009—9107(2011)06—0092—07
引言
为了有效应对全球气候变化，缓解我国面临的国际减排压力与国内经济发展导致的碳排放量增加的难题，在2009年底哥本哈根气候大会召开前夕，我国政府就公布了“碳强度减排”的行动目标，即到2020年，我国单位GDP二氧化碳排放比2005年下降40％—45％，并将其作为约束性指标纳入国民经济和社会发展中长期规划中。碳强度减排目标提出后，国家发改委应对气候变化司司长苏伟明确表示，考虑到中国目前所处的发展阶段和联合国确定的“共同但有区别的责任”的原则，在今后一段时间内，中国还不应当也不会对温室气体排放设定一个上限。这充分体现了我国应对全球气候变化的国际立场。但是，碳强度减排是一个约束性指标，对我国经济和社会的发展至关重要，必须落实和实现。因此，通过制定积极的国内减排策略，在现有的政治经济条件约束下，实现碳强度减排目标就成为亟需解决的问题。基于排放权交易具有的低成本、高效率的优势，国内很多地方也开展了关于二氧化硫和化学需氧量(COD)排污权交易的相关实践，并取得了一定成效，从而为我国排放权交易制度的构建提供了借鉴。
一、排放权交易的理论基础
排放权交易就是根据某个国家或者地区的环境容量确定一个排放上限即排放的最大限额Cap，然后由权威机构以发放排放许可证或者其他凭证的形式向被纳入到排放权交易实施范围内的所有“排放源”(sources)授予排放权，并允许这种权利像商品一样进行交易，以此来控制污染物的排放总量，降低污染治理费用。福利经济学理论和制度经济学理论是排放权交易制度形成的经济学基础；效率理论和公共信托理论则成为其赖以产生的主要法学基础。
(一)福利经济学理论
福利经济学中的外部性理论是环境经济学创立的理论基础。该理论不仅揭示了市场经济活动中某些资源配置低效的原因，还为解决环境外部不经济性问题提供了可供选择的思路。
所谓外部性，是一种向第三人施加其并不情愿的成本或效益的行为，或者说是一种其影响无法完全体现在价格和市场交易的行为，包括那些生产或消费对其他团体强征了不可补偿的成本或给予了无需补偿的收益的情形。外部性可以分为正外部性(外部经济性)和负外部性(外部不经济性)。企业排放温室气体是一种典型的负外部性行为，温室气体排放引起的温室效应对人类整体造成了负面影响，但是这些负面影响并没有反映在企业的市场交易成本和价格中，其排放行为造成的治理费用转嫁给了社会和他人，形成了外部不经济性。这种负外部性行为也是导致“公有地的悲剧”的主要原因。
为此，庇古教授提出应该根据排污者对环境造成危害的程度对其进行征税，即“庇古税”，用税收手段弥补私人成本与社会成本之间的差距，使二者相等。庇古税作为一种经济调控手段，在理论上具有理想色彩，但是实践中面临很多困难。因为“庇古税”的征收标准必须以边际私人纯收益和边际外部成本的确定为前提条件，但是信息不对称的存在导致环境主管部门要精确测定企业的边际私人净收益曲线和边际外部成本几乎是不可能的。
尽管“庇古税”的实施面临许多问题，但是“污染者付费”原则的确立为解决温室效应问题提供了可供借鉴的思路。国际上现行的超标排放要缴纳罚款和通过拍卖方式获取排放权指标都是这一思路的体现。
(二)制度经济学理论
温室气体排放权的制度经济学理论基础主要体现为以科斯为代表的现代产权理论。现代产权理论是对传统的外部性理论的扩展，主要讨论了外部侵害导致的“社会成本问题”。它用制度分析的方法研究具有稀缺性的资源如何达到最佳配置，并且依据新古典微观经济学的主体性范畴和理论模型来分析“个人和企业实施一定行动的权利的转让及其对生产和销售的影响”。
1960年，科斯在《社会成本问题》中运用交易成本理论分析了法律制度对资源配置的影响，提出了著名的科斯第一定理：若交易成本为零，无论法律对权利如何界定，只要交易自由，资源都可以通过市场机制得到有效配置；换言之，当不存在交易成本时，不管怎样分配法律权利都能产生有效率的结果。由于现实世界中的交易成本总是大于零，又推出了科斯第二定理：在存在交易成本的情况下，不同的法律权利界定会带来不同效率的资源配置结果，能使交易成本最小化的法律是最适当的法律。基于科斯定理，我们可以得出两个重要推论：第一，法律在注重提高经济效率的意义上，应当通过清晰界定产权或为受损害方创设方便和有效的救济手段等方式尽可能减少交易成本；第二，在法律竭尽所能而市场交易成本仍旧很高的领域里，法律应当通过将产权配置给对它来说价值最大的使用者，来模拟市场对资源的分配。作为排放权交易客体的气候环境容量的最大问题就在于其公共物品属性导致的所有者与管理者分离、权责不明，产权不清晰，导致市场无法有效配置资源。如果依据科斯定理，明确和依法保障气候环境容量的产权及其流转，在政府的适度干预下，发挥私法在环境保护领域的重要作用，那么气候环境容量的所有权人和使用权人就会根据利益最大化原则自主选择购买排放权指标或强化其污染治理力度，能够充分尊重市场主体的权利和自由‘“j，并提高资源利用效率。
因此，在环境容量日益稀缺的情况下，如果不通过明晰产权的方式实现排他性消费，就会导致对环境容量的竞争性使用，使温室效应加剧，气候环境容量的稀缺性将进一步提高，形成恶性循环。明晰产权后，气候环境容量具有了可转让性，非产权人要使用气候环境容量资源，就必须通过特定的方式，如有偿拍卖或无偿分配等获得气候环境容量的使用权，这也是排放权分配得以确立的基础。
(三)效率理论
20世纪60年代，大家普遍认为法学解决的基本问题是公平和正义，即合法性问题；经济学解决的是经济效益问题，即如何有效利用资源、实现经济利益最大化问题，两个学科基本是相互独立的。但是，科斯定理创造性地将两者联系起来。他认为在现实经济生活中，由于法律对产权界定不同，对社会资源配置的效果也不同，必须从社会资源最优配置的角度出发，通过交易费用的比较，确定法律对产权界定的最高标准。这一结论推翻了传统的法律判决准 则，并创立了法经济学的新学科。法经济学，就是运用价格理论、公共选择理论等经济学方法和理论和其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成过程、结构、效率和未来发展的学科。对法律的经济分析不仅是定性的，在某些情况下还是定量的，使人们可以较准确地了解各种行为之间经济效益的差异，并使现行制度得到改善。
著名的法经济学家波斯纳认为，法律的正义性必须以经济上的可行性、合理性为基础。在资源稀缺的世界里，浪费资源是极不合理的，效益最大化成为制度安排的前提。在成本效益分析的基础上，假定市场主体都是理性人，该主体就会根据经济学原理来调整自己的市场行为。因此，法经济学的核心思想是效率，要求一切法律制度都要有利于资源配置的效率并促进其最大化，从而最有效地利用资源，使社会财富得到最大限度增加。
随着法经济学的兴起，法律的经济分析方法，尤其是成本效益分析法在法律实践中特别是环境保护领域得到了广泛应用。《京都议定书》的缔结，被誉为法律经济学领域的一个标志性成果，效率理论得到了广泛应用。
(四)公共信托理论
公共信托理论源于罗马法，在英国经修正后发展成为著名的“表面证据”理论，又称为“公共权利”理论。公共信托理论后来成为美国法律理论体系的一部分。1970年，萨克斯教授在《自然资源法中的公共信托理论：有效的司法干预》中将公共信托理论用于环保领域。他认为，水、空气等与人类生活密不可分的环境要素不是无主物，而是全体国民的共有财产，国民可以将他们的共有财产委托政府管理。此时，国民与政府之间的关系是委托人与受托人的关系。政府应当为全体国民管理好这些财产，未经委托人许可，不得自行处理这些财产。萨克斯提出，用“在不侵害他人财产的前提下使用自己的财产”这句古老的法格言作为环境品质的公共权利理念基础具有重要意义。
萨克斯教授的以公共信托理论为基础的环境权的理论设计，为排放权制度的建立奠定了法律理论基础：第一，温室气体排放权作为与人类生活密不可分的环境要素不是无主物，而是人类的共有财产。这就明确了人类作为温室气体排放权所有者的法律地位；第二，政府享有管理温室气体排放权的受托权。尽管人类是温室气体排放权的所有者，但这些共有财产必须有一个具体的管理者，这个管理者就是政府，人类与政府之间是委托人与受托人的关系，政府应该尽到善良管理人的义务；第三，温室气体排放权的使用不得侵害他人的利益。政府作为温室气体排放权资源的管理者，可以通过立法，获得人类授权，将温室气体排放权以配额或指标的形式授予企业使用，排放企业作为环境资源的使用者应当服从公共权利，在使用时不能侵害他人和社会的利益。
二、排放权交易的实施环境分析
排放权交易首先出现于20世纪70年代末的美国，后来在德国、日本、英国等发达国家得到广泛应用。美国于1970年通过并于1977年修正的《清洁空气法》中，详细规定了主要污染源的排放标准，使经济增长与环境保护之间出现了矛盾。为了缓解矛盾，一些州提出由新污染源给老污染源减污而获得相应排污权的建议，即排污权交易的雏形。后来，美国1990年的《清洁空气法修正案》大大扩展了排污权交易作为空气质量政策组成部分的应用范围，在二氧化硫的减排上取得了空前的成功。纵观其成功实践，要保证排放权交易的顺利开展和其效用最大化的发挥，必须有适当的实施环境作为支撑，主要包括法律支持环境和市场配套制度。
(一)法律支持环境
健全的法制是排放权交易能够健康发展的基础和保障，尤其是一项突破传统管理模式的新制度更加需要法律的指引。推行排放权交易、建立排放权交易市场的首要前提就是从法律上确认排放权的合法性，构建完善的法律体系，为排放权交易提供有利的法律依据。
1、进行排放权的立法。目前，我国主要的环境立法如《中华人民共和国环境保护法》、《水法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《土地管理法》、《森林法》中都没有关于排放权的直接规定。但是，参考我国其他以环境容量为客体的权利的取得，已经开创了具有不动产物权属性的准物权依法律规定直接取得的先例，因此，排放权也可以根据法律规定直接享有。或者通过全国人大常委会的立法解释，确认富余环境容量资源的所有权，在《中华人民共和国宪法》第9条和《中华人民共和国民法通则》第74条中明确“资源”界限，确定富余环境容量资源的区域内所有权性质，弥补这种环境资源所有权的立法缺位问题。此外，在《环境保护法》中可以增加对排放权的专章规定，行政规章和地方立法可以根据环境容量资源的所有权性质确定排放权分配的有偿性，为实施排放权交易扫清法律障碍。
2、完善总量控制立法。总量控制是通过为环境容量的使用设定上限的方式，明确资源的稀缺性，为排放权作为商品进行交易提供了可能性。总量控制制度是排放权交易的前提条件，是中国环境管理的未来发展方向。健全的总量控制法律体系是实现总量控制的重要保证。通过制定合理的总量控制目标，使排放实体能够在总量控制目标的规制下，合理安排自己的行为，从而使治理环境的行为自动发生在边际治理成本最低的排放源上。因为在市场机制下，企业作为真正的法人实体，应当承担环境治理责任，以总量控制为基础的排放权交易，就是从法律上进一步明确了作为排放实体的企业的排放控制义务，并把具体的排放决策权交还给企业。
我国目前关于总量控制的原则性规定散见于一些条文，尚没有关于总量控制的具体实施细则。因此，在现行环境法律规范中对总量控制指标的确定、分配、管理、执行情况的检查、对超标排放者的处罚等做出权威、明确的规定已是当务之急。第一，将“温室气体总量控制制度”写进《环境保护法》中。《环境保护法》作为环境与资源保护的基本法，在整个环境法规体系中处于领头羊地位。只有在这部法律中明确规定温室气体总量控制制度，排放权交易才能成为可能，才能为相关单行法规的制定提供立法依据；第二，借鉴地方和国外总量控制立法经验，将总量确定方式、指标分解、考核监督等内容规范于效力层次高的统一的《总量控制条例》中。
(二)市场配套制度
排放权交易实施所需的市场配套制度主要包括排放权的初始分配、排放权的定价和交易、排放许可证的管理、排放权交易平台的建立以及排放权交易的监管。
1、排放权的初始分配。排放权的初始分配必须遵循公开、公平、公正原则，同时兼顾效率问题，因此涉及到各方面的利益平衡。Barde认为初始排放权的分配是形成和制定政策的最大壁垒。在现有的排放权交易实践中，运用最多的是免费分配和公开拍卖方式。由于外部不经济性的存在，公开拍卖是对环境污染外部性的内部化，是对市场价格扭曲的纠正，更多地考虑了公正性，而且将拍卖所得作为政府的财政收入来源用于环境治理，也是非常有益 的。但是由于我国缺乏对环境资源产权的清晰界定，环境治理和生态修复费用一直由国家买单，在一定程度上导致有偿使用环境资源的理念难以推行，并挫伤了企业有偿取得排放权的积极性，因而遭遇极大阻力，甚至可能发生某些利益集团操纵排放权交易市场价格的问题。虽然免费分配可以很好地解决上述问题，却无法真实反映排放权的价格，很难有效配置资源，而且以现时排放量作为初始免费分配的依据在一定程度上会驱使企业扩大排污，对实施清洁生产的企业造成实质的不公平。
基于我国尚处于工业化高速发展阶段的现实以及国际的现有实践，可以采取混合分配方式。即由国家通过立法规定一个过渡期(如2011—2013年)，在此期间内，对于已经获得排放权的老企业基于先占予以认可，为其未来减排预留足够的空间；过渡期结束后，实行统一分配政策，将全部的排放权指标分为三个部分，并规定免费分配、拍卖和国家用于调控的具体比例，将排放权与其他生产要素一起纳入到企业的产权范围，使之在利益最大化的驱使下进行理性行为。此外，实行年度比例调整的方法，逐渐实现排放权的有偿分配，充分发挥价格机制的作用。
2、排放权的定价和交易。(1)排放权的定价；在发达国家的排放权交易体系中，排放权的价格通常由市场供求决定，但是，由于我国目前的温室气体排放权交易仅限于CDM，为了避免其成为发达国家的廉价减排工具，国家发改委规定了10美元／吨的最低限价作为交易指导价，并对不同温室气体减排量的收益规定了不同的分配比例，引导企业开发提高能源效率、开发利用新能源和可再生能源以及回收利用甲烷和煤层气等重点领域。在我国关于二氧化硫和化学需氧量(COD)排污权交易实践中，已经取得一定成效的浙江省嘉兴市也采用了政府定价方式。作为嘉兴市排污权交易平台的储备交易中心向企业购买排污权指标的价格为1.5万元／吨SO(sub)2(/sub)，5万元／吨COD；交易中心出售给企业的排污权指标的价格则是2万元／吨SO(sub)2(/sub)，COD的价格则根据行业的不同分别是6万(一般污染行业)和8万元(化工、印染等重污染行业)／吨；对于符合产业政策的企业则实行5万元／吨的优惠价。鉴于排放权交易在我国仍处于起步阶段和其在产业结构调整方面发挥的作用，可以借鉴CDM和嘉兴实践，在初期实行排放权政府指导价的方式，使排放权资源流向国家产业政策鼓励和优先培育发展的主导产业，真正实现以排放权交易保护环境的目标。(2)排放权交易的形式。鉴于我国企业发展水平的差异，我国环境行政主管部门有必要规定多样化的排放权交易形式，以提高企业减排的积极性和缓冲国家在排放权交易管理中面临的各种冲突。受到减排规制的企业可以按照环保部门核定的允许排放量选择不同的灵活交易形式：一次性买断排放权；分期分批购买排放权；购买临时排放权；未购买排放权或临时排放权的排放企业可以进行自主减排。
企业选择一次性买断排放权的，必须在国家规定的时间内到指定机构办理相关手续并支付相应的购买费用；选择分期分批购买排放权的企业，应当在指定时间支付完毕所有排放权交易费(未买断的部分按日征收排放权使用费)；购买临时排放权的企业，以年度为单位缴纳排放权指标使用费；选择自主减排的排放企业的排放量必须在环保部门核定基数上逐年下降，且下降目标不能低于国家和相应省、市的规定；达到减排标准的自主减排企业，不再承担排放权指标的使用费，并享受政府减排专项资金补助政策。排放企业发生转产、破产、关停等行为导致排放停止或减少的，由政府无条件收回排放权指标。
3、排放许可证的管理制度。排放许可证制度是以污染物总量控制为前提，由国家环境保护行政部门根据一定区域的环境容量，按照规定，向申请排污的排放源发放的允许其从事一定排污活动的证明。排污许可证是企业排污的依据，可以作为排污权交易基准的认定，而且可以根据当地环境容量和减排目标通过重新核发许可证的方式达到强制减排目的。取得排污许可证的企业可以依法进行排污，通过采取各种节能减排措施节余的排污许可证可以进行交易。
政府是环境公共物品的主要提供者，由于环境容量具有的公共物品特性，使得具有环境保护特殊行政职能的政府在排放权交易中必然承担着重要角色。这种行政管理权主要体现在对排放许可证的管理上。(1)审查主体资格：购买排放权指标的排放源应当是排放设备达到法定要求的企业，出售排放权指标的企业除了因为缩减生产规模导致富余的排放权指标外，对于企业因为技术改造节余的排放权指标也应符合一定的要求。政府应当建立交易主体资格审查制度，对交易主体的资格进行认证。(2)管理和监督排放行为：为了确保排放权交易得以顺利实施，应当强调排放权的财产权性质。具体做法是：在今后国家环保总局颁布的《排放许可证管理条例》中应该明确规定环境管理部门颁发的可交易许可证中注明排放的主体、温室气体的种类、数量、方式、地点和期限，并赋予排放源对许可排放的排放权指标享有交易、抵押等权利。同时，还应当建立信息披露管理制度、国家登记制度、交易实时跟踪制度以及登记结算系统保障对排放行为的监督。所有的排放权指标持有者每年都应当提交一份年度报告，包括对排放权指标的使用、储存、交易等情况。
4、排放权交易的平台。排放权交易的开展离不开交易平台的建设，近年来，由于排放权交易实践在我国的不断发展，我国关于交易平台的建设初露端倪，出现了各种性质的排放权交易平台。因此，在构建我国排放权交易体系时，国家作为环境资源的“所有者”，可以整合现有的交易平台，对环境资源进行统一配置，从而协调和规范各地的排放权交易。国家可以出资成立统一的排放权储备交易中心，将其定位为独立的中介服务机构，负责为排放权交易提供全方位的服务。具体包括：第一，提供排放权指标的供求信息；第二，制定交易管理办法，对排放权交易进行宏观调控与约束，为交易活动提供指南；第三，确认交易双方交易合同的有效性和交易产品、排放量、排放去向以及有关技术要求，并进行备案；第四，指导交易参与者确定交易价格或价格幅度；第五，督促双方在交易完成后及时办理排放许可证的变更手续，明确各方责任；第六，核查排放交易量，对排放交易工作进行整体评估、统计和总结。
5、排放权交易的监管。美国排放权交易的巨大成功在很大程度上应当归功于其完善的在线监测系统的建设。这不仅是进行排放权交易的前提，而且是实施排放权交易监管的最重要依据。因此，在构建我国排放权交易体系时，应当借鉴美国的成功经验，安装与排放权交易相配套的在线监测系统，包括排污跟踪系统(ETS，Emissions Tracking System)、年度调整系统(ARS，Annual Reconciliation Sys—tern)和许可排污跟踪系统(ATS，Allowance Trac—mg System)。其中，许可排污跟踪系统由企业的连续监测装置提供支持，保证污染物排放数据的及时、完整和精确性，是排污权分配、交易、达标审核的唯一官方记录，由政府建立统一的管理和信息系统，全过程自动记录污染物排放的数量和浓度。为环境保护行政管理部门提供有效监测手段，并为排污权交易市场提供相关信息。
此外，应当充分调动各方面的积极性，构建以环保机关为主、其他机关和社会公众联动的综合监控管理体系。第一，建立区域环保协作机制，确立联席会议制度，加强信息通报和协调联系；第二，建立部门协作机制，由环保局、公安局、检察院、法院等部门组成协调小组，综合运用经济、行政、法律等管理手段，为排放权交易提供有力的保障；最后，鼓励和支持公众的参与。通过宣传和教育，动员社会各阶层协助环保部门监督管理环境污染防治，提高监控效率。
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