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【摘要】学术界在保护传统知识的研究问题上有一个逐渐转变的发展过程，目前学者们开始提出用知识产权制度来加强对传统知识的保护，大部分学者提出构建一种新的知识产权制度模式来保护传统知识。世界知识产权组织政府问委员会一直以来都主张构建特别权利保护制度来保护传统知识。知识产权的特别权利保护制度涉及到很多知识产权的法律理论问题，文章试图去寻找特别权利保护的知识产权的法律依据，同时谈谈特别权利保护制度在保护传统知识方面的问题。
【关键词】传统知识；特别权利保护制度；事先知情同意
一、特别权利保护制度的由来
“sui generis”在布莱克法律词典定义为（拉丁语“自己的”）同类；独特的；特殊的。特别权利保护制度的产生是适应现有主题的新特点所产生的，是传统专利法、商标法、版权法和商业秘密保护之外的制度。例如：专利制度面临的生物技术发明和使用信息技术设备的新工艺的挑战、版权和相关权利的扩大去迎接计算机软件、电子商务和保护数据库的挑战。特别权利保护制度是一个专门设计用来解决特定的需求和关切的问题，目前主要是解决传统知识方面的保护问题。
根据特别权利保护制度与现行知识产权法的关联程度，特别保护制度有两种模式：一种是“经改革的知识产权”或“知识产权制度内的特别保护体制”；另一种是“独立的特别保护体制”。知识产权特别权利保护最早是以版权法中的特别规定形式保护民间文艺，如1976年制定的《突尼斯发展中国家版权示范法》和1977年《关于建立非洲知识产权组织的班吉协定》，这些实际上是属于在版权内对民间文艺的特别保护。在知识产权领域已形成国际制度的特别知识产权已有数例，诸如植物新品种权、集体电路知识产权和数据库特别权利，它们分别通过《国际植物新品种保护公约》（1991年）、《关于集成电路知识产权华盛顿条约》（1989年）及《欧共体数据库法律保护指令》得以确立。
本文中讨论的知识产权特别权利保护制度是知识产权制度内的特别保护体制，是专门为保护传统知识量身定做的一种制度模式。传统知识与一般的知识产权容体有其特殊性，一方面传统知识年代久远的原因正好被著作权制度理所当然地划归“公有领域”之中；另一方面商标权和专利法中，虽然没有像著作权法理论中有那么明确的“公有领域”的概念，但由于通常实行先申请原则，传统知识在很多时候合法地将公共信息资源抢先注册即能拥有其知识产权，从而丧失了从三大主要知识产权法律制度获得救济的可能性。构建传统知识特别权利保护制度可以克服传统知识产权对传统知识保护的先天不足，避免破坏传统的著作权、专利权、商标权的稳定。
二、知识产权特别权利保护制度法律依据
世界知识产权组织知识产权政府间委员会在构思传统知识特别权利保护制度的方案中不仅考虑了现存的法律依据，而且综合考虑了社会、文化、政治与经济方面的因素。本文认为特别权利保护制度建立的法律依据，主要包括以下五点：
1.对传统知识授予排他权，主要包括三方面内容：利用现行知识产权（包括有关专利、商标、地理标志、工业品外观设计、不正当竞争以及商业秘密或保密信息）的各项权利，确保不向属于虚假发明的传统知识客体授予非法专利权以及传统知识相关的显著名称、标志和符号可受商标法保护，排除第三方的权利要求；修改、改进或拓展传统的知识产权各项权利的形式，如许多国家和若干地区组织修改版权法进行调整来保护传统文化表现形式、印度修改专利法、国际组织扩充《国际专利分类》等排除第三方对传统知识客体的权利要求；特别权利保护制度赋予的全新确定的各项排他财产权利。
2.适用于传统知识的事先知情同意原则，事先知情同意即是特别权利保护制度的基本原则，也是特别权利保护制度的理论基础之一。在遵守本原则及相关国家法律的前提下，事先知情同意的原则应适用于一切从传统知识的传统持有人手中直接获取或获得传统知识的行为。用于获得事先知情同意的法律制度或机制，应确保法律上的明确、清楚；不得对传统知识持有人以及传统知识的合法使用者造成负担；应确保有关获取传统知识的限制透明、有法律依据；并应规定双方应商定公平分享因使用此种知识所产生的利益的条款。传统知识持有人应有权给予获取传统知识的事先知情同意，或核准由可适用的国家立法所规定的适当国家主管单位给予此种同意。
3.补偿责任或公有领域付费制度的路径。首先，对传统知识进行商业或工业使用，凡具有营利目，并能为使用者带来技术或商业优势的，而且根据使用者获得传统知识的具体情况，本应给予传统知识持有人以公正、公平的补偿的，应给予合理、适当的补偿，使该传统知识的持有人受益。尤其是，凡获取或获得传统知识时让人合理地希望应公平地分享因使用该传统知识而产生的利益者，以及使用者了解该传统知识与某社区和人民有显著联系者，应负补偿责任。补偿形式应符合传统知识持有人明确表达的需求，并在文化上合适。其次，为非商业性目的使用传统知识，不产生任何补偿义务，但应鼓励以适当的方式分享因此种使用而产生的利益，其中包括获得研究成果以及让传统知识的来源社区参与研究和教育活动。最后，对传统知识进行超出其传统范围的使用者，应合理地尽一切努力查明知识的来源和起源，承认传统知识来源于其持有人，并在使用和提及该知识时，做到尊重并承认其持有人的文化价值。
4.反不正当竞争法是特别权利保护制度保护传统知识的法律基础之一。《巴黎公约》第10条之二规定“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”，这是一条对不正当竞争行为的笼统规定，知识产权保护的所有类别都是明确地建立在此条的基础之上的，比如保密信息和注册数据的保护，援引不正当竞争是实施其他特别制度保护的明确手段，比如录音制品和集成电路布图设计的保护。在传统知识的特别权利保护制度中援引反不正当竞争可能适用的情况是：对传统只是相关产品进行商业化开发是错误或引入混淆地暗示是土著或当地社区的真实产品，或者错误或引入混淆地暗示产品得到了土著或当地社区的认可或授权。 5.承认习惯法。在适用、解释和实施制止盗用传统知识行为的保护时，其中包括确定公平分享和分配利益时，应尽量酌情以尊重习惯做法、准则、法律以及传统知识持有人的理解，包括该知识的传统起源所具有的精神、神圣或礼仪特点为指导。
三、特别权利保护制度保护传统知识的法律规定
特别权利保护制度在本质上跟创设传统知识持有者禁止第三方对其传统知识采取某种利用行为的权利有关，特别权利保护制度实际上执行了传统知识持有者的一种权利，使得他们可以对某些确定的传统知识使用行为说“不”，这不同于具体的使用权，比如习惯法承认的积极使用权或保管责任。
世界知识产权组织政府间委员会在第二十七次会议上推出的《保护传统知识：条款草案》中作了具体规定。传统知识定义为“在一个社区内充满活力、不断发展、世代相传的，可能存在于经过整理的、口头的或其他形式的诀窍、技能、创新、做法、教导和学问。传统知识尤其可以与农业、环境、卫生保健及土著和传统医学知识、生物多样性、传统生活方式、自然资源和遗传资源以及传统建筑诀窍和施工技术等领域有联系。”这将传统知识与一般知识和其他知识做了重要区别，为特别权利保护制度的建构提供了前提条件。传统知识保护的受益人是指创造、拥有、维持、使用和发展传统知识保护的客体（传统知识）的土著人民和当地社区或民族。当传统知识不能具体归属于或者不限于一族土著人民或当地社区，或者无法确认创造它的人或社区的，世界知识产权组织成员国可以确定国家法律确定的一个或任何一个国家机构为受益人。传统知识的权利内容包括：1.维持、控制、保护和发展其受保护的传统知识。这一权利类似于物权所有权的性质，独占的权利，是其他权利存在的基础。2.根据事先知情同意授权或拒绝获取和利用。这一权利是第三人获取传统知识要经过持有人同意，也是保管权的特性。3.作为事先知情同意的条件根据订立的条款公正公平地分享因使用其传统知识而产生的利益。传统知识的权利保护期限是永久性的。
四、结论
不当使用传统知识的现象屡屡出现，探索一种全新的知识产权保护模式具有现实意义。构建传统知识特别保护制度模式不仅可以对抗不正当的使用者，而且对维护和保存传统知识是必要的。由于传统知识的复制性，目前还没有一项单一的制度能够兼顾对传统知识持有人的利益保护与促进社会的发展之间的平衡关系。特别权利保护制度，需要尊重传统社区的价值和关切，考虑全部国际政策和法律背景，还需要有主体、客体、权利保护范围等具体条文来支撑。
【关键词】传统知识；特别权利保护制度；事先知情同意
一、特别权利保护制度的由来
“sui generis”在布莱克法律词典定义为（拉丁语“自己的”）同类；独特的；特殊的。特别权利保护制度的产生是适应现有主题的新特点所产生的，是传统专利法、商标法、版权法和商业秘密保护之外的制度。例如：专利制度面临的生物技术发明和使用信息技术设备的新工艺的挑战、版权和相关权利的扩大去迎接计算机软件、电子商务和保护数据库的挑战。特别权利保护制度是一个专门设计用来解决特定的需求和关切的问题，目前主要是解决传统知识方面的保护问题。
根据特别权利保护制度与现行知识产权法的关联程度，特别保护制度有两种模式：一种是“经改革的知识产权”或“知识产权制度内的特别保护体制”；另一种是“独立的特别保护体制”。知识产权特别权利保护最早是以版权法中的特别规定形式保护民间文艺，如1976年制定的《突尼斯发展中国家版权示范法》和1977年《关于建立非洲知识产权组织的班吉协定》，这些实际上是属于在版权内对民间文艺的特别保护。在知识产权领域已形成国际制度的特别知识产权已有数例，诸如植物新品种权、集体电路知识产权和数据库特别权利，它们分别通过《国际植物新品种保护公约》（1991年）、《关于集成电路知识产权华盛顿条约》（1989年）及《欧共体数据库法律保护指令》得以确立。
本文中讨论的知识产权特别权利保护制度是知识产权制度内的特别保护体制，是专门为保护传统知识量身定做的一种制度模式。传统知识与一般的知识产权容体有其特殊性，一方面传统知识年代久远的原因正好被著作权制度理所当然地划归“公有领域”之中；另一方面商标权和专利法中，虽然没有像著作权法理论中有那么明确的“公有领域”的概念，但由于通常实行先申请原则，传统知识在很多时候合法地将公共信息资源抢先注册即能拥有其知识产权，从而丧失了从三大主要知识产权法律制度获得救济的可能性。构建传统知识特别权利保护制度可以克服传统知识产权对传统知识保护的先天不足，避免破坏传统的著作权、专利权、商标权的稳定。
二、知识产权特别权利保护制度法律依据
世界知识产权组织知识产权政府间委员会在构思传统知识特别权利保护制度的方案中不仅考虑了现存的法律依据，而且综合考虑了社会、文化、政治与经济方面的因素。本文认为特别权利保护制度建立的法律依据，主要包括以下五点：
1.对传统知识授予排他权，主要包括三方面内容：利用现行知识产权（包括有关专利、商标、地理标志、工业品外观设计、不正当竞争以及商业秘密或保密信息）的各项权利，确保不向属于虚假发明的传统知识客体授予非法专利权以及传统知识相关的显著名称、标志和符号可受商标法保护，排除第三方的权利要求；修改、改进或拓展传统的知识产权各项权利的形式，如许多国家和若干地区组织修改版权法进行调整来保护传统文化表现形式、印度修改专利法、国际组织扩充《国际专利分类》等排除第三方对传统知识客体的权利要求；特别权利保护制度赋予的全新确定的各项排他财产权利。
2.适用于传统知识的事先知情同意原则，事先知情同意即是特别权利保护制度的基本原则，也是特别权利保护制度的理论基础之一。在遵守本原则及相关国家法律的前提下，事先知情同意的原则应适用于一切从传统知识的传统持有人手中直接获取或获得传统知识的行为。用于获得事先知情同意的法律制度或机制，应确保法律上的明确、清楚；不得对传统知识持有人以及传统知识的合法使用者造成负担；应确保有关获取传统知识的限制透明、有法律依据；并应规定双方应商定公平分享因使用此种知识所产生的利益的条款。传统知识持有人应有权给予获取传统知识的事先知情同意，或核准由可适用的国家立法所规定的适当国家主管单位给予此种同意。
3.补偿责任或公有领域付费制度的路径。首先，对传统知识进行商业或工业使用，凡具有营利目，并能为使用者带来技术或商业优势的，而且根据使用者获得传统知识的具体情况，本应给予传统知识持有人以公正、公平的补偿的，应给予合理、适当的补偿，使该传统知识的持有人受益。尤其是，凡获取或获得传统知识时让人合理地希望应公平地分享因使用该传统知识而产生的利益者，以及使用者了解该传统知识与某社区和人民有显著联系者，应负补偿责任。补偿形式应符合传统知识持有人明确表达的需求，并在文化上合适。其次，为非商业性目的使用传统知识，不产生任何补偿义务，但应鼓励以适当的方式分享因此种使用而产生的利益，其中包括获得研究成果以及让传统知识的来源社区参与研究和教育活动。最后，对传统知识进行超出其传统范围的使用者，应合理地尽一切努力查明知识的来源和起源，承认传统知识来源于其持有人，并在使用和提及该知识时，做到尊重并承认其持有人的文化价值。
4.反不正当竞争法是特别权利保护制度保护传统知识的法律基础之一。《巴黎公约》第10条之二规定“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”，这是一条对不正当竞争行为的笼统规定，知识产权保护的所有类别都是明确地建立在此条的基础之上的，比如保密信息和注册数据的保护，援引不正当竞争是实施其他特别制度保护的明确手段，比如录音制品和集成电路布图设计的保护。在传统知识的特别权利保护制度中援引反不正当竞争可能适用的情况是：对传统只是相关产品进行商业化开发是错误或引入混淆地暗示是土著或当地社区的真实产品，或者错误或引入混淆地暗示产品得到了土著或当地社区的认可或授权。 5.承认习惯法。在适用、解释和实施制止盗用传统知识行为的保护时，其中包括确定公平分享和分配利益时，应尽量酌情以尊重习惯做法、准则、法律以及传统知识持有人的理解，包括该知识的传统起源所具有的精神、神圣或礼仪特点为指导。
三、特别权利保护制度保护传统知识的法律规定
特别权利保护制度在本质上跟创设传统知识持有者禁止第三方对其传统知识采取某种利用行为的权利有关，特别权利保护制度实际上执行了传统知识持有者的一种权利，使得他们可以对某些确定的传统知识使用行为说“不”，这不同于具体的使用权，比如习惯法承认的积极使用权或保管责任。
世界知识产权组织政府间委员会在第二十七次会议上推出的《保护传统知识：条款草案》中作了具体规定。传统知识定义为“在一个社区内充满活力、不断发展、世代相传的，可能存在于经过整理的、口头的或其他形式的诀窍、技能、创新、做法、教导和学问。传统知识尤其可以与农业、环境、卫生保健及土著和传统医学知识、生物多样性、传统生活方式、自然资源和遗传资源以及传统建筑诀窍和施工技术等领域有联系。”这将传统知识与一般知识和其他知识做了重要区别，为特别权利保护制度的建构提供了前提条件。传统知识保护的受益人是指创造、拥有、维持、使用和发展传统知识保护的客体（传统知识）的土著人民和当地社区或民族。当传统知识不能具体归属于或者不限于一族土著人民或当地社区，或者无法确认创造它的人或社区的，世界知识产权组织成员国可以确定国家法律确定的一个或任何一个国家机构为受益人。传统知识的权利内容包括：1.维持、控制、保护和发展其受保护的传统知识。这一权利类似于物权所有权的性质，独占的权利，是其他权利存在的基础。2.根据事先知情同意授权或拒绝获取和利用。这一权利是第三人获取传统知识要经过持有人同意，也是保管权的特性。3.作为事先知情同意的条件根据订立的条款公正公平地分享因使用其传统知识而产生的利益。传统知识的权利保护期限是永久性的。
四、结论
不当使用传统知识的现象屡屡出现，探索一种全新的知识产权保护模式具有现实意义。构建传统知识特别保护制度模式不仅可以对抗不正当的使用者，而且对维护和保存传统知识是必要的。由于传统知识的复制性，目前还没有一项单一的制度能够兼顾对传统知识持有人的利益保护与促进社会的发展之间的平衡关系。特别权利保护制度，需要尊重传统社区的价值和关切，考虑全部国际政策和法律背景，还需要有主体、客体、权利保护范围等具体条文来支撑。