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摘 要 2010年最高院和最高检通过的《关于案例指导工作的规定》正式建立案例指导制度，旨在通过指导性的司法管理和行政方式来弥补司法解释的不足。案例指导制度在具有自己的特色的同时也使法的统一性与司法的创新产生了冲突，加之指导性的案例定位不清，与司法解释的关系模糊不定等问题，使得该制度在中国举步维艰。
关键词 指导性案例 类型 司法解释
基金项目：广西研究生创新项目暨广西民族大学创新项目，项目编号：gxun_sdc201514，课题名称：三江侗族人民婚礼习俗调查。
作者简介：王惠敏，广西民族大学法学院2014级法律硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法；孙朋飞，中原工学院，本科。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.060
一、《规定》的内涵及适用
我国的案例指导制度始于上个世纪八十年代，1985年的判决书刊登制度被认为是中国案例指导制度的初步形成。案例指导制度的目的在于两个方面：一是解决社会上存在的疑难案件，将更多的案件纳入明文规定的法律调整范围内，使法律的滞后性降到最低；二是实现司法公正理念，即“同案同判”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条要求指导性案例首先必须是具有既判力即法律效力的案例，其次还必须符合五类情形：（1） 社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的案例。
综观指导性案例，大致可以分为：补充型、说明型两类。但归根到底，都是類推在法律中的变异和演变。下面重点介绍补充型案例和说明型案例，希冀通过这样分类说明来对指导性案例与类推制度的关系，在司法实践中发挥效用。
（一）补充型案例的适用
从认识论的角度，无论是大陆法系的成文法，还是英美法系的判例法，当法律调整出现漏洞时，一种新的规则必然出现用来指导或规范我们的生活。有学者指出，法律原则可以作为判案的依据，但原则的大量适用会造成法的公正性失衡，择取典型案例，由审判机关予以公布，这似乎成为最完美的解决方式。公布的案件所进行的“续造”规则，应在后案中得到体现，换言之，在法治的内在精神范围内，规则创新是被允许的，法官是可以进行自由裁量的，如此，才可以真正实现形式公正与实体公正的统一。在法律的规定内容存在漏洞的情况下，类推适用便是法官审判的主要依据。
（二）说明型案例的适用
指导性案例是针对案件审理过程中，法律适用较为抽象，不能确定案件中所包含的要素是否能为规则所评价。例如2003年的李宁组织众多男性向男性提供性服务，若按照刑法中罪行法定的原则，李宁是无罪的，但是最终法院按照组织卖淫罪对其定罪处罚。在这个案件中，司法机关工作人员对法律规则进行了说明、解释，使得它的范围得到了扩张。以这类案件为蓝本，设立的案例指导制度，使得法官的自由裁量权得到有效的运用。
二、案例指导制度适用中的困境
也许受到中国成文法制定的“特色基因”影响，很多法律的规定都是抽象的，而司法机关把各种司法解释视为“救命稻草”，案例指导制度似乎为司法者或者执法者提供给了一丝希望。但若是按照指导性案例的选取标准，则会使得案件并不能具有鲜明的代表性，换言之，这里所选取的案件通过对法律条文的积极解释或许就可以解决；另一方面来看，这个标准会使得指导性案例逐渐泛滥开来，违背了这项制度该有的功能。
其中，案例指导制度的五种情形中“1.社会广泛关注。”按照一般解释方法来说，中心词为“社会”，“关注”。“社会”为无数基本单位体所构成的集合，而意志和思维的多样性下社会的外延越来越宽，社会更增加了一层政治色彩，比如“和谐社会 ”、“法治社会”等。“关注”一般指引起个体或团体的注意，在信息爆炸的年代，引起注意的渠道包括网络传播、新闻传播等。
（一）功能定位模糊
现代司法的统一关键机制是审级制度。通过法院的级别使最高法院和高级法院执行终审程序，实现法律的解释主体与运行主体的协调。对于中国特色的案例指导制度，司法人员甚至是多数学者把它看作是成文法的延生，寄于希望通过这种制度来统一司法人员的审判行为，甚至是思想。学者认为，指导性案例就是司法解释，其效力和法律一样。然而，在实践中法官基于个人升迁或服从上级的心理，用案例指导制度背后的规则来代替自己的自由裁量权，这种做法显束缚了法官的个人思维，成为法律的“提线木偶”，同时也违背了案例指导制度的初衷。易言之，功能的定位模糊，使得该制度与法治的理念背道而驰。
（二）案例指导制度与司法解释
对于案例指导制度的出现，有的学者将其看作是未来取代是司法解释的一种革命圣物，当然我们不否认司法解释存在众多纰漏之处，可能解释的结果是仍然需要对其进行解释，案例指导用直接鲜明的案例判决来指导疑难案件的处理，无疑是一种创新，但若把最终的落脚点归结于对法律的单纯解释，那么案例指导制度的意义便会大打折扣，因为，司法解释直接由最高院和高检作出，简单、快捷，何必要通过基层法院提供再进行筛选，这无疑是浪费司法资源。申言之，需要将该制度与司法解释的关系予以明确界定，并由相关机关作出权威定义，这方面还存在空白。
（三）提炼的案例推广性差
最高院的《规定》最初的目的是使案例背后的法律规则衍生通用的公式，解决类型化的案件。这个想法本身是正确的，但须知一个案件，它审判适用的规则和最终得出法律结论后所包含的法律规则都能让人民接受和认可是需要时间的考验。前者运用的规则可能容易被人接受，因为，它多是现有的法律规定；而后者由案件结论所折射的法律规则往往是一种创新，为了提高效率，设计者将这种间隔压缩到了极限。与此对应的英美法系判例法中的案例，是通过程序遴选的，对其规则的提炼者来自于法官，而且要通过实践过程的检验，最终确定是否成为后案件法官审理案件的依据。 （四）指导性案例选取存在不合理性
根据相关规定，指导性案例是典型的、疑难的，据以用来指导后续案件。而该种案例的遴选是由低层的法院来提供，逐级上报，然后由最高院来确定是否公布。这种做法实际上是把指导性案例的适用权与创造权都交给了基层法院，而最高院就是把事实变成法律，对于案件的合理性只是做技术层面的检查。这种做法的不利后果在刑法中最为明显，罪刑法定原则的强大威慑下，法官们很难冲破心理障碍去提出案例，即便提出的也是些抽象的，在实际生活中的新规则操作性不强。
三、案例指导制度的出路
（一）正确的定位案例指导制度
在我国四级三审制的审判模式下，合理的协调上下级法院间的监督与被监督的关系始终是一个不可回避的话题，而基层法院法官在具体办案过程中也会不断面临着新的问题，但长期以来司法机关行政化思维严重，法官往往要接受上级法院或同级审判委员会的指示，特别是案例指导制度的颁布，更是在其长期服从的心里思维下丧失自由裁量权，案例指导制度的设置初衷得不到实现。而案例指导制度的定位理论界也存在说理功能说（基于自身的正确性而应当在效力性质上具有说服性、参考性）、参照功能说（即使不相类似的案件也可以参考指导性案例运用的方法、思维）、指导功能说（指导效力），虽然两大法系间互相融合趋势，但是，我国的案例指导制度既不会成为英美法系中的先例，也不会变为大陆法系中的判例。其建立之初是针对司法解释不足而出现的，笔者认为，单纯的说理无法与其他案例区分，赋予指导功能又在某种程度上具有了法律渊源的效力。因而参照说或许更符合立法初衷，并且这里的参照应当是在没有充分且正当理由时，法官对于同类案件应当参照指导性案例（主要判决理由而非全部内容）作出裁判，这里是必须参照，而非可以参照。应当充分发挥法官自由裁量权的工具，而非束缚，并且可以将审判委员会与法官的自由裁量权有效结合。
（二）理清案例指导与司法解释的关系
司法解释是直接由最高人民法院与最高人民检察院作出的、对基层法院具有指导性意义的法律规范，但因其具有的抽象性、滞后性等缺陷而在适用过程中表现出很多不足，而案例指导则是针对基层法院办案过程中对于一些具有普遍指导意义的案例进行普遍化，用以指导疑难复杂案例。二者不仅来源途径上不具有一致性，而且存在的价值理念并不完全相同，因而不能将二者混淆，而应当明晰二者概念上的权威界定，理清二者间的关系，将两者有机结合，发挥指导性案例在弥补司法解释方面的不足，特别是指导性案例的更具有针对性、及时性、准确性、更强的规范性方面的优势，相辅相成，共同发挥在解释法律、保障法律准确适用方面的作用和功能，真正实现司法公正。
（三）增强指导案件的普遍适用性
要达到案例指导制度的适用效果，应当保证指导案例必须具有普遍适用性，因为毕竟指导的案例是有法律明确的规定，容易为人心里接受，而被指导的案件则需要更多的时间和实践。应当对案例指导适用案件的适用情形进行规范，而这其中，对于识别争议案件与指导性案件之间是否具有类似性则是指导性案例发挥作用的关键。国外通常采用诉因标准的方法进行区分，而我国在判断是否具有适用的类似性上，主要包括：其一，案件基本事实类似。即争议案件与指导性案件的事实基本相同。（行为、结果、数额、或其他情节类似）；其二，二者法律关系类似。即指導性案例中的法律关系与待决案件中的法律关系具有相同的性质；其三，案件的争议点类似。从当事人的主张来判断（原告的主张和被告的抗辩）。
（四）重视指导案例来源途径
现有的指导案例通常由基层法院对办案过程中的疑难复杂案件逐层上报最高人民法院，再由最高法对其予以确定。虽然这种做法可能在推广上可行性较强，但是，更多的时候基层法官形成了传统的服从意识、遵守思维，因而冲破固有的心里障碍提出具有高质量的案件在实践过程中并不具有操作性。故而，要充分发挥指导性案例作用，就必须重视指导性案例的挑选，主要包括以下几个方面：保证发布机关的特定性，即应当以最高法作为指导性案例的发布机关，以保证其权威性与约束力。指导性案例必须具有事实上的典型性，针对法律适用的疑难性、新颖性而进行针对性解决。
参考文献：
[1]Zenon Bankowski，Neil MacCormick ，Lech Morawski and Alfonso Ruiz Miguel，“Rationales for Precedent，”in Neil MacCor- mick and Robert S.Summers （eds.） ，Interpreting Precedents，A Comparative Study，Dartmouth： Ashgate，1997.
[2]蔡琳.案例指导制度之“指导”三论.南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）.2012（4）.
[3]胡云腾、于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究.法学研究.2008（6）.
[4]资琳.法治中国语境下指导性案例的分类适用.法制与社会发展.2013 （5）.
[5]吴英姿.谨防案例指导制度可能的“瓶颈”.法学.2011（9）.
关键词 指导性案例 类型 司法解释
基金项目：广西研究生创新项目暨广西民族大学创新项目，项目编号：gxun_sdc201514，课题名称：三江侗族人民婚礼习俗调查。
作者简介：王惠敏，广西民族大学法学院2014级法律硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法；孙朋飞，中原工学院，本科。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.060
一、《规定》的内涵及适用
我国的案例指导制度始于上个世纪八十年代，1985年的判决书刊登制度被认为是中国案例指导制度的初步形成。案例指导制度的目的在于两个方面：一是解决社会上存在的疑难案件，将更多的案件纳入明文规定的法律调整范围内，使法律的滞后性降到最低；二是实现司法公正理念，即“同案同判”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条要求指导性案例首先必须是具有既判力即法律效力的案例，其次还必须符合五类情形：（1） 社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的案例。
综观指导性案例，大致可以分为：补充型、说明型两类。但归根到底，都是類推在法律中的变异和演变。下面重点介绍补充型案例和说明型案例，希冀通过这样分类说明来对指导性案例与类推制度的关系，在司法实践中发挥效用。
（一）补充型案例的适用
从认识论的角度，无论是大陆法系的成文法，还是英美法系的判例法，当法律调整出现漏洞时，一种新的规则必然出现用来指导或规范我们的生活。有学者指出，法律原则可以作为判案的依据，但原则的大量适用会造成法的公正性失衡，择取典型案例，由审判机关予以公布，这似乎成为最完美的解决方式。公布的案件所进行的“续造”规则，应在后案中得到体现，换言之，在法治的内在精神范围内，规则创新是被允许的，法官是可以进行自由裁量的，如此，才可以真正实现形式公正与实体公正的统一。在法律的规定内容存在漏洞的情况下，类推适用便是法官审判的主要依据。
（二）说明型案例的适用
指导性案例是针对案件审理过程中，法律适用较为抽象，不能确定案件中所包含的要素是否能为规则所评价。例如2003年的李宁组织众多男性向男性提供性服务，若按照刑法中罪行法定的原则，李宁是无罪的，但是最终法院按照组织卖淫罪对其定罪处罚。在这个案件中，司法机关工作人员对法律规则进行了说明、解释，使得它的范围得到了扩张。以这类案件为蓝本，设立的案例指导制度，使得法官的自由裁量权得到有效的运用。
二、案例指导制度适用中的困境
也许受到中国成文法制定的“特色基因”影响，很多法律的规定都是抽象的，而司法机关把各种司法解释视为“救命稻草”，案例指导制度似乎为司法者或者执法者提供给了一丝希望。但若是按照指导性案例的选取标准，则会使得案件并不能具有鲜明的代表性，换言之，这里所选取的案件通过对法律条文的积极解释或许就可以解决；另一方面来看，这个标准会使得指导性案例逐渐泛滥开来，违背了这项制度该有的功能。
其中，案例指导制度的五种情形中“1.社会广泛关注。”按照一般解释方法来说，中心词为“社会”，“关注”。“社会”为无数基本单位体所构成的集合，而意志和思维的多样性下社会的外延越来越宽，社会更增加了一层政治色彩，比如“和谐社会 ”、“法治社会”等。“关注”一般指引起个体或团体的注意，在信息爆炸的年代，引起注意的渠道包括网络传播、新闻传播等。
（一）功能定位模糊
现代司法的统一关键机制是审级制度。通过法院的级别使最高法院和高级法院执行终审程序，实现法律的解释主体与运行主体的协调。对于中国特色的案例指导制度，司法人员甚至是多数学者把它看作是成文法的延生，寄于希望通过这种制度来统一司法人员的审判行为，甚至是思想。学者认为，指导性案例就是司法解释，其效力和法律一样。然而，在实践中法官基于个人升迁或服从上级的心理，用案例指导制度背后的规则来代替自己的自由裁量权，这种做法显束缚了法官的个人思维，成为法律的“提线木偶”，同时也违背了案例指导制度的初衷。易言之，功能的定位模糊，使得该制度与法治的理念背道而驰。
（二）案例指导制度与司法解释
对于案例指导制度的出现，有的学者将其看作是未来取代是司法解释的一种革命圣物，当然我们不否认司法解释存在众多纰漏之处，可能解释的结果是仍然需要对其进行解释，案例指导用直接鲜明的案例判决来指导疑难案件的处理，无疑是一种创新，但若把最终的落脚点归结于对法律的单纯解释，那么案例指导制度的意义便会大打折扣，因为，司法解释直接由最高院和高检作出，简单、快捷，何必要通过基层法院提供再进行筛选，这无疑是浪费司法资源。申言之，需要将该制度与司法解释的关系予以明确界定，并由相关机关作出权威定义，这方面还存在空白。
（三）提炼的案例推广性差
最高院的《规定》最初的目的是使案例背后的法律规则衍生通用的公式，解决类型化的案件。这个想法本身是正确的，但须知一个案件，它审判适用的规则和最终得出法律结论后所包含的法律规则都能让人民接受和认可是需要时间的考验。前者运用的规则可能容易被人接受，因为，它多是现有的法律规定；而后者由案件结论所折射的法律规则往往是一种创新，为了提高效率，设计者将这种间隔压缩到了极限。与此对应的英美法系判例法中的案例，是通过程序遴选的，对其规则的提炼者来自于法官，而且要通过实践过程的检验，最终确定是否成为后案件法官审理案件的依据。 （四）指导性案例选取存在不合理性
根据相关规定，指导性案例是典型的、疑难的，据以用来指导后续案件。而该种案例的遴选是由低层的法院来提供，逐级上报，然后由最高院来确定是否公布。这种做法实际上是把指导性案例的适用权与创造权都交给了基层法院，而最高院就是把事实变成法律，对于案件的合理性只是做技术层面的检查。这种做法的不利后果在刑法中最为明显，罪刑法定原则的强大威慑下，法官们很难冲破心理障碍去提出案例，即便提出的也是些抽象的，在实际生活中的新规则操作性不强。
三、案例指导制度的出路
（一）正确的定位案例指导制度
在我国四级三审制的审判模式下，合理的协调上下级法院间的监督与被监督的关系始终是一个不可回避的话题，而基层法院法官在具体办案过程中也会不断面临着新的问题，但长期以来司法机关行政化思维严重，法官往往要接受上级法院或同级审判委员会的指示，特别是案例指导制度的颁布，更是在其长期服从的心里思维下丧失自由裁量权，案例指导制度的设置初衷得不到实现。而案例指导制度的定位理论界也存在说理功能说（基于自身的正确性而应当在效力性质上具有说服性、参考性）、参照功能说（即使不相类似的案件也可以参考指导性案例运用的方法、思维）、指导功能说（指导效力），虽然两大法系间互相融合趋势，但是，我国的案例指导制度既不会成为英美法系中的先例，也不会变为大陆法系中的判例。其建立之初是针对司法解释不足而出现的，笔者认为，单纯的说理无法与其他案例区分，赋予指导功能又在某种程度上具有了法律渊源的效力。因而参照说或许更符合立法初衷，并且这里的参照应当是在没有充分且正当理由时，法官对于同类案件应当参照指导性案例（主要判决理由而非全部内容）作出裁判，这里是必须参照，而非可以参照。应当充分发挥法官自由裁量权的工具，而非束缚，并且可以将审判委员会与法官的自由裁量权有效结合。
（二）理清案例指导与司法解释的关系
司法解释是直接由最高人民法院与最高人民检察院作出的、对基层法院具有指导性意义的法律规范，但因其具有的抽象性、滞后性等缺陷而在适用过程中表现出很多不足，而案例指导则是针对基层法院办案过程中对于一些具有普遍指导意义的案例进行普遍化，用以指导疑难复杂案例。二者不仅来源途径上不具有一致性，而且存在的价值理念并不完全相同，因而不能将二者混淆，而应当明晰二者概念上的权威界定，理清二者间的关系，将两者有机结合，发挥指导性案例在弥补司法解释方面的不足，特别是指导性案例的更具有针对性、及时性、准确性、更强的规范性方面的优势，相辅相成，共同发挥在解释法律、保障法律准确适用方面的作用和功能，真正实现司法公正。
（三）增强指导案件的普遍适用性
要达到案例指导制度的适用效果，应当保证指导案例必须具有普遍适用性，因为毕竟指导的案例是有法律明确的规定，容易为人心里接受，而被指导的案件则需要更多的时间和实践。应当对案例指导适用案件的适用情形进行规范，而这其中，对于识别争议案件与指导性案件之间是否具有类似性则是指导性案例发挥作用的关键。国外通常采用诉因标准的方法进行区分，而我国在判断是否具有适用的类似性上，主要包括：其一，案件基本事实类似。即争议案件与指导性案件的事实基本相同。（行为、结果、数额、或其他情节类似）；其二，二者法律关系类似。即指導性案例中的法律关系与待决案件中的法律关系具有相同的性质；其三，案件的争议点类似。从当事人的主张来判断（原告的主张和被告的抗辩）。
（四）重视指导案例来源途径
现有的指导案例通常由基层法院对办案过程中的疑难复杂案件逐层上报最高人民法院，再由最高法对其予以确定。虽然这种做法可能在推广上可行性较强，但是，更多的时候基层法官形成了传统的服从意识、遵守思维，因而冲破固有的心里障碍提出具有高质量的案件在实践过程中并不具有操作性。故而，要充分发挥指导性案例作用，就必须重视指导性案例的挑选，主要包括以下几个方面：保证发布机关的特定性，即应当以最高法作为指导性案例的发布机关，以保证其权威性与约束力。指导性案例必须具有事实上的典型性，针对法律适用的疑难性、新颖性而进行针对性解决。
参考文献：
[1]Zenon Bankowski，Neil MacCormick ，Lech Morawski and Alfonso Ruiz Miguel，“Rationales for Precedent，”in Neil MacCor- mick and Robert S.Summers （eds.） ，Interpreting Precedents，A Comparative Study，Dartmouth： Ashgate，1997.
[2]蔡琳.案例指导制度之“指导”三论.南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）.2012（4）.
[3]胡云腾、于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究.法学研究.2008（6）.
[4]资琳.法治中国语境下指导性案例的分类适用.法制与社会发展.2013 （5）.
[5]吴英姿.谨防案例指导制度可能的“瓶颈”.法学.2011（9）.