论文部分内容阅读
商业秘密保护更待何时？
随着近年来我国经济的快速发展,企业，特别是高科技型企业创新意识与能力的不断增强,使得商业秘密的保护对其愈发重要。但由于我国有关商业秘密保护的法律制度单薄，不系统、不健全；商业秘密的认定标准不明确、认识不统一；举证责任配置标准不明确；技术鉴定结果不客观、漏洞大；对侵权行为的惩罚力度不足、法律震慑力弱等现实情况的存在，导致侵犯商业秘密事件频发、企业自身保护难度加大，严重影响了企业保护商业秘密的信心以及在产品上的研发创新。
这种法规不明、司法不力的现状亟待解决。2011年，在推动司法解释的前提下，最高院已结束了为期一年多的商业秘密调研工作，国家工商总局也有望出台《商业秘密保护行政执法战略》，这是否意味着商业秘密保护机制将迎来改革的契机？现在诸多的困境是否有望解决？我们期待着！
据上海市高院统计，近3年来，在上海知识产权案件中，商业秘密案件数量所占比例甚至不到2%；而在这为数极少的2%中，最后判决结案的不到30%，多数都是撤诉或和解；30%的判决结果中，只有不到一半的案件被认定为商业秘密侵权。
根据本刊记者了解，不仅是上海，全国范围内的商业秘密相关案件都处于起诉量低、审理难、原告胜诉率低的现实状况，与此同时,企业却屡屡遭受商业秘密侵权，而极少会诉诸法律。商业秘密司法现状和侵权现状相距甚远。
根源：法律认定标准不明确
目前我国还没有商业秘密保护方面的专门法律,关于商业秘密保护的法律法规分散在《商标法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》、《专利法》、《著作权法》、《刑法》、《合同法》、《劳动法》等部门法中。“由于没有统一的商业秘密保护法,导致我国现有的商业秘密保护法律制度存在很多缺陷。”全国人大代表左延安这样评价说。
尽管最高人民法院在2007年出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中强化了对商业秘密的保护，但依然过于笼统，企业、法院、公安、工商、律师的实务操作依然面临很多困惑。和专利、商标侵权案不同的是，权利人所诉请保护的信息是否属于商业秘密，首先需要法院在不同的案件中予以认定。而作为诉讼争议的焦点，国内外对商业秘密的认定都十分严格。《反不正当竞争法》规定了商业秘密认定的三个要件：不为公众所知悉；具有商业价值；权利人采取了保密措施。三者缺一都不能构成商业秘密。
争议的焦点往往聚焦在“秘密性”的问题上。针对“不为公众知悉”，很多业界人士认为“公众”这一概念比较宽泛，不同的人也会有不同的理解。“这是一个世界性的难题，任何国家都解决不了，理论上的标准提出来了，不为公众所知，但到底多少人该知道，有多少人已经知道都是不确定的，这是一个无解的题。”长期从事中外商业秘密对比研究的华东政法大学知识产权学院副院长黄武双说，“西方国家在司法实践中都有成熟的应付办法，而在中国的司法实践当中,我们也许还要假以时日。”
权利人采取保密措施，是证明商业秘密的另外一个重要条件。上海大邦律师事务所吴鹏彬律师认为:“企业认为他人侵犯自己的商业秘密而提起的诉讼中，其败诉者居多，主要原因之一就是许多的权利人自己并没有采取合理的保密措施，很多原告甚至说不清楚他的商业秘密是什么，如此，法院就无法认定你的信息为商业秘密，侵权也就更加无从谈起。要得到商业秘密的保护，首先必须是权利人自己认为其为“商业秘密”，并且采取积极的足够合理的措施加以保护，否则法律是不保护的。”据国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局副局长韦犁介绍，目前我国很多企业依然缺乏保密意识，不知道如何制定保密措施。“前些年我们做过统计，许多企业在举报时根本没有实施保密措施，而50%以上的企业没有这方面的意识。”
然而，上海高院的法官又告诉记者：“在实践中，即使同时具备三个条件也未必一定能构成商业秘密，而三者不同时具备也未必不能构成商业秘密。经验往往和逻辑并不完全吻合，实际情况远比简单的要件规定复杂的多。事实上，是否被认定为商业秘密还往往会取决于各个案件中一些规定要件之外的因素。”在探讨商业秘密的认定以及对商业秘密进行保护时，法院要权衡许多案外因素。“商业秘密保护的立法目的中，私人财产保护与竞争秩序维护同等重要，法院除了站在私人财产保护的角度外，还要考虑竞争秩序的维护。”而司法判断上的衡量，也使许多案例的结果往往在天平上向劳动者略为倾斜，不可避免地对企业维权造成了某种不利的影响。
混乱：举证责任配置标准不明确
关于举证责任配置，业界一直有争论。按照我国民事诉讼法遵从的“谁主张，谁举证”的基本原则，商业秘密的举证责任应由原告承担。而另一种观点认为，证明该技术信息是否公开，对权利人来说，他自然认定其是非公开的，此时应由积极方“被告”去证明，举证责任就应转移到被告身上。而第三种观点则是借鉴了欧美国家的经验，举证责任由原告承担，之后再转移给被告，双方进行博弈。
“目前，法官在举证责任的配置方面还未达成共识，不同法官也都有其各自的理解，这直接导致了举证责任困难。如果举证责任在法律上不搞清楚，莫名其妙的给了原告，那意味着这个责任分配给谁谁就要败诉。所以举证责任一定要法定，法定一定要慎重。”黄武双说。而针对原告举证，黄武双认为，原告举证责任是否过于严格苛刻？实践中一些律师也表示：“作为权利人的代理律师是比较痛苦的，但是作为被告的代理律师我们是比较轻松的。”对此，黄武双认为：“如果原告要求的直接证据太难，政策上是否可以稍微降低一个等级，变成环境证据或者间接证据来证明一下？举证责任是我们在商业秘密案中必须要解决的难题。”
除了举证责任的配置，证据也是摆在权利人面前的一面屏障。根据不完全统计，80%以上的商业秘密泄露和侵权都是由前员工离职造成的。然而，找到内鬼容易，找到证据却十分艰难。商业秘密泄露的隐蔽性也是许多企业败诉的重要原因之一。权利人在取证时，甚至会聘请调查公司进行调查并拍摄照片。但法院认为这类证据不能作为被告侵权的直接证据，理由十分简单：在中国，调查公司是不合法的，因此判定所取得的证据是违法证据，违法证据将被直接予以否定。
质疑：技术鉴定结果不客观
由于商业秘密多数涉及到非常复杂的专业技术，在判断侵权认定时，尤其在实质相似的认定上，几乎每一件商业秘密案都离不开专家或机构的鉴定。这些鉴定机构往往在司法实践中扮演重要的角色，甚至可以起到一锤定音的作用，实质性地决定商业秘密案件的审理结果。
而许多知识产权从业人员均表示，目前鉴定机构结论的权威性值得怀疑。2005年曾备受关注的华为和U T斯达康公司的商业秘密纠纷案在提到刑事保护的高度后，控辩双方均拿出了国家级鉴定机构（科技部知识产权事务中心和中国科技法学会）出具的鉴定书，而两份鉴定结果却截然相反。
“其实从我们国家目前来看，在立法上没有做到非常的周严，比如说鉴定的技术依据是什么？法律依据是什么？可以说，现在80%以上的技术鉴定结果都能被律师抓住问题，甚至可以被全盘推翻，尤其是在鉴定公知技术等问题时。”黄武双说，“从现在适用法律来看，鉴定报告是很容易被推翻掉的，所以法律一定要在这方面大大的往前走才行。”
矛盾：损害赔偿额的计算方法不明确
伴随着侵权认定，随之而来的一个难题就是损害赔偿的问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，在《反不正当竞争法》基础上进一步确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。“难就难在如何证明商业秘密的价值上。第一个是定性问题，第二个是定量问题。”黄武双说，“这对权利人来说，难上加难。”
对于所提及的研发成本是否应列入侵权损害赔偿中，司法界有不同的意见。一种认为，由于司法机关的干预及权利人的努力，已有效制止了被告人的侵权行为，该商业秘密仍为权利人所拥有，故研发成本不应计入损失数额。很多案子的判决都采纳了这一观点。另一种意见则认为，商业秘密是一种无形资产，一旦遭到泄露则无法恢复原状，其商业价值将大打折扣，必然给权利人带来巨大的损害。在这些损害中，最基本的就是权利人的研发投入，所以应将研发投入计入损害赔偿中。
黄武双教授赞同后者的观点。“虽然2007年最高院司法解释里面有这样一句话的规定，不过在司法实践过程当中，公安执法、行政执法当中没有认可这个观点。如果目前这种思维不改变的话，权利人对商业秘密的保护势必更艰难。”他继续重申，“损失的证明上面,我们要推动司法审判或者是行政、刑事接受研发投入可以等同于损失，如果能解决这个问题，将是我们司法操作上比较大的利益平衡的举措。”
隐患：对侵权行为的惩罚力度不足
上海市的一位律师在采访中对本刊记者讲述了一个他曾经手的商业秘密案：作为权利人的代理律师，该案经过8年的艰难维权，最终被确定为商业秘密侵权。正当权利人想要庆贺胜利之时，侵权人又流窜到其他省份继续以技术入股的方式进行侵权。每次对侵权人的行政监督都是对其进行的一次再教育，“侵权人后来越来越精明，加之如果每次都是这样行政处理的话，我们永远会处在被动的位置。”律师显得极无奈，“取证的难度也越来越大，如果不追究刑事责任，单靠行政处罚和民事判决很难解决这个问题。”
目前我国的民事判决中如果赔偿50万以上实则已构成犯罪，商业秘密刑事犯罪构成与民事侵权构成实则只有一个50万元的数额区分。但是实践中，很少有法院把这类案件移交给公安部门处理，“这个现在肯定是一个问题，当权利人的实际损失通过民事审判的形式已经超过五十万了，这个时候应该是移送的时候了。这也许涉及到刑事司法政策的问题。”该律师解释。也许正是因为如此，我国的商业秘密案中，权利人更倾向于越过民事直接追究刑事责任，而国外企业则更倾向于追究民事责任。
随着近年来我国经济的快速发展,企业，特别是高科技型企业创新意识与能力的不断增强,使得商业秘密的保护对其愈发重要。但由于我国有关商业秘密保护的法律制度单薄，不系统、不健全；商业秘密的认定标准不明确、认识不统一；举证责任配置标准不明确；技术鉴定结果不客观、漏洞大；对侵权行为的惩罚力度不足、法律震慑力弱等现实情况的存在，导致侵犯商业秘密事件频发、企业自身保护难度加大，严重影响了企业保护商业秘密的信心以及在产品上的研发创新。
这种法规不明、司法不力的现状亟待解决。2011年，在推动司法解释的前提下，最高院已结束了为期一年多的商业秘密调研工作，国家工商总局也有望出台《商业秘密保护行政执法战略》，这是否意味着商业秘密保护机制将迎来改革的契机？现在诸多的困境是否有望解决？我们期待着！
据上海市高院统计，近3年来，在上海知识产权案件中，商业秘密案件数量所占比例甚至不到2%；而在这为数极少的2%中，最后判决结案的不到30%，多数都是撤诉或和解；30%的判决结果中，只有不到一半的案件被认定为商业秘密侵权。
根据本刊记者了解，不仅是上海，全国范围内的商业秘密相关案件都处于起诉量低、审理难、原告胜诉率低的现实状况，与此同时,企业却屡屡遭受商业秘密侵权，而极少会诉诸法律。商业秘密司法现状和侵权现状相距甚远。
根源：法律认定标准不明确
目前我国还没有商业秘密保护方面的专门法律,关于商业秘密保护的法律法规分散在《商标法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》、《专利法》、《著作权法》、《刑法》、《合同法》、《劳动法》等部门法中。“由于没有统一的商业秘密保护法,导致我国现有的商业秘密保护法律制度存在很多缺陷。”全国人大代表左延安这样评价说。
尽管最高人民法院在2007年出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中强化了对商业秘密的保护，但依然过于笼统，企业、法院、公安、工商、律师的实务操作依然面临很多困惑。和专利、商标侵权案不同的是，权利人所诉请保护的信息是否属于商业秘密，首先需要法院在不同的案件中予以认定。而作为诉讼争议的焦点，国内外对商业秘密的认定都十分严格。《反不正当竞争法》规定了商业秘密认定的三个要件：不为公众所知悉；具有商业价值；权利人采取了保密措施。三者缺一都不能构成商业秘密。
争议的焦点往往聚焦在“秘密性”的问题上。针对“不为公众知悉”，很多业界人士认为“公众”这一概念比较宽泛，不同的人也会有不同的理解。“这是一个世界性的难题，任何国家都解决不了，理论上的标准提出来了，不为公众所知，但到底多少人该知道，有多少人已经知道都是不确定的，这是一个无解的题。”长期从事中外商业秘密对比研究的华东政法大学知识产权学院副院长黄武双说，“西方国家在司法实践中都有成熟的应付办法，而在中国的司法实践当中,我们也许还要假以时日。”
权利人采取保密措施，是证明商业秘密的另外一个重要条件。上海大邦律师事务所吴鹏彬律师认为:“企业认为他人侵犯自己的商业秘密而提起的诉讼中，其败诉者居多，主要原因之一就是许多的权利人自己并没有采取合理的保密措施，很多原告甚至说不清楚他的商业秘密是什么，如此，法院就无法认定你的信息为商业秘密，侵权也就更加无从谈起。要得到商业秘密的保护，首先必须是权利人自己认为其为“商业秘密”，并且采取积极的足够合理的措施加以保护，否则法律是不保护的。”据国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局副局长韦犁介绍，目前我国很多企业依然缺乏保密意识，不知道如何制定保密措施。“前些年我们做过统计，许多企业在举报时根本没有实施保密措施，而50%以上的企业没有这方面的意识。”
然而，上海高院的法官又告诉记者：“在实践中，即使同时具备三个条件也未必一定能构成商业秘密，而三者不同时具备也未必不能构成商业秘密。经验往往和逻辑并不完全吻合，实际情况远比简单的要件规定复杂的多。事实上，是否被认定为商业秘密还往往会取决于各个案件中一些规定要件之外的因素。”在探讨商业秘密的认定以及对商业秘密进行保护时，法院要权衡许多案外因素。“商业秘密保护的立法目的中，私人财产保护与竞争秩序维护同等重要，法院除了站在私人财产保护的角度外，还要考虑竞争秩序的维护。”而司法判断上的衡量，也使许多案例的结果往往在天平上向劳动者略为倾斜，不可避免地对企业维权造成了某种不利的影响。
混乱：举证责任配置标准不明确
关于举证责任配置，业界一直有争论。按照我国民事诉讼法遵从的“谁主张，谁举证”的基本原则，商业秘密的举证责任应由原告承担。而另一种观点认为，证明该技术信息是否公开，对权利人来说，他自然认定其是非公开的，此时应由积极方“被告”去证明，举证责任就应转移到被告身上。而第三种观点则是借鉴了欧美国家的经验，举证责任由原告承担，之后再转移给被告，双方进行博弈。
“目前，法官在举证责任的配置方面还未达成共识，不同法官也都有其各自的理解，这直接导致了举证责任困难。如果举证责任在法律上不搞清楚，莫名其妙的给了原告，那意味着这个责任分配给谁谁就要败诉。所以举证责任一定要法定，法定一定要慎重。”黄武双说。而针对原告举证，黄武双认为，原告举证责任是否过于严格苛刻？实践中一些律师也表示：“作为权利人的代理律师是比较痛苦的，但是作为被告的代理律师我们是比较轻松的。”对此，黄武双认为：“如果原告要求的直接证据太难，政策上是否可以稍微降低一个等级，变成环境证据或者间接证据来证明一下？举证责任是我们在商业秘密案中必须要解决的难题。”
除了举证责任的配置，证据也是摆在权利人面前的一面屏障。根据不完全统计，80%以上的商业秘密泄露和侵权都是由前员工离职造成的。然而，找到内鬼容易，找到证据却十分艰难。商业秘密泄露的隐蔽性也是许多企业败诉的重要原因之一。权利人在取证时，甚至会聘请调查公司进行调查并拍摄照片。但法院认为这类证据不能作为被告侵权的直接证据，理由十分简单：在中国，调查公司是不合法的，因此判定所取得的证据是违法证据，违法证据将被直接予以否定。
质疑：技术鉴定结果不客观
由于商业秘密多数涉及到非常复杂的专业技术，在判断侵权认定时，尤其在实质相似的认定上，几乎每一件商业秘密案都离不开专家或机构的鉴定。这些鉴定机构往往在司法实践中扮演重要的角色，甚至可以起到一锤定音的作用，实质性地决定商业秘密案件的审理结果。
而许多知识产权从业人员均表示，目前鉴定机构结论的权威性值得怀疑。2005年曾备受关注的华为和U T斯达康公司的商业秘密纠纷案在提到刑事保护的高度后，控辩双方均拿出了国家级鉴定机构（科技部知识产权事务中心和中国科技法学会）出具的鉴定书，而两份鉴定结果却截然相反。
“其实从我们国家目前来看，在立法上没有做到非常的周严，比如说鉴定的技术依据是什么？法律依据是什么？可以说，现在80%以上的技术鉴定结果都能被律师抓住问题，甚至可以被全盘推翻，尤其是在鉴定公知技术等问题时。”黄武双说，“从现在适用法律来看，鉴定报告是很容易被推翻掉的，所以法律一定要在这方面大大的往前走才行。”
矛盾：损害赔偿额的计算方法不明确
伴随着侵权认定，随之而来的一个难题就是损害赔偿的问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，在《反不正当竞争法》基础上进一步确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。“难就难在如何证明商业秘密的价值上。第一个是定性问题，第二个是定量问题。”黄武双说，“这对权利人来说，难上加难。”
对于所提及的研发成本是否应列入侵权损害赔偿中，司法界有不同的意见。一种认为，由于司法机关的干预及权利人的努力，已有效制止了被告人的侵权行为，该商业秘密仍为权利人所拥有，故研发成本不应计入损失数额。很多案子的判决都采纳了这一观点。另一种意见则认为，商业秘密是一种无形资产，一旦遭到泄露则无法恢复原状，其商业价值将大打折扣，必然给权利人带来巨大的损害。在这些损害中，最基本的就是权利人的研发投入，所以应将研发投入计入损害赔偿中。
黄武双教授赞同后者的观点。“虽然2007年最高院司法解释里面有这样一句话的规定，不过在司法实践过程当中，公安执法、行政执法当中没有认可这个观点。如果目前这种思维不改变的话，权利人对商业秘密的保护势必更艰难。”他继续重申，“损失的证明上面,我们要推动司法审判或者是行政、刑事接受研发投入可以等同于损失，如果能解决这个问题，将是我们司法操作上比较大的利益平衡的举措。”
隐患：对侵权行为的惩罚力度不足
上海市的一位律师在采访中对本刊记者讲述了一个他曾经手的商业秘密案：作为权利人的代理律师，该案经过8年的艰难维权，最终被确定为商业秘密侵权。正当权利人想要庆贺胜利之时，侵权人又流窜到其他省份继续以技术入股的方式进行侵权。每次对侵权人的行政监督都是对其进行的一次再教育，“侵权人后来越来越精明，加之如果每次都是这样行政处理的话，我们永远会处在被动的位置。”律师显得极无奈，“取证的难度也越来越大，如果不追究刑事责任，单靠行政处罚和民事判决很难解决这个问题。”
目前我国的民事判决中如果赔偿50万以上实则已构成犯罪，商业秘密刑事犯罪构成与民事侵权构成实则只有一个50万元的数额区分。但是实践中，很少有法院把这类案件移交给公安部门处理，“这个现在肯定是一个问题，当权利人的实际损失通过民事审判的形式已经超过五十万了，这个时候应该是移送的时候了。这也许涉及到刑事司法政策的问题。”该律师解释。也许正是因为如此，我国的商业秘密案中，权利人更倾向于越过民事直接追究刑事责任，而国外企业则更倾向于追究民事责任。