随着传播技术的不断发展,信息流动对有形载体的依赖程度越来越低,复制的影响力也越来越弱,尤其在网络技术成熟后,对作品的利用从主要通过对复制件的掌控转变为主要通过从信息网络直接获得作品,控制作品传播已经成为著作权人实现经济利益最主要的手段。根据间接侵权的基本原理,如果某行为只是帮助传播,则只有被帮助的对象属于未经许可的侵权传播时,帮助行为才可能构成间接侵权,而如果帮助的对象是合法的传播行为,则帮助行为无需征得著作权人的许可,也不可能构成著作权侵权。如果某行为是传播行为,则应获得著作权人的许可,否则便构成著作权的直接侵权。因此,清楚界定著作权法中的传播行为既是判明著作权法中传播与帮助传播的基础,也是解决传播有关侵权纠纷的关键,同时也决定着著作权的权利内容以及与之相关的商业模式的命运和发展。然而,在互联网传播表象纷繁的背景下,有关信息网络传播的认定以及直接传播与帮助传播的界限等问题却在理论研究和司法实践中引发了一系列尖锐的争论,相应争论的深层原因是对著作权法中传播行为的概念及构成标准等基础理论问题缺乏系统深入的研究,对相应问题尚未形成清晰的认识。解决与信息网络传播行为认定有关的争论,须以著作权法中的传播行为作为研究对象,对著作权法中的传播行为作出清楚界定,并用著作权法中传播行为的共同本质特征和概念指导相应问题的研判,如此方能对信息网络传播行为的认定问题给出科学的答案,并对“深层链接”有关问题的解决提出合理的建议。本文正文共分四章,全面论述了研究著作权法中传播行为的意义、著作权法中传播行为的范围、概念,以及构成标准等问题,并应用相应研究成果对“深层链接”有关问题做了深入分析。第一章“传播行为在著作权法中的地位”。本章对“行为”在知识产权法律制度中所居于的核心地位和重要作用进行了阐述,对研究以及准确界定著作权法中传播行为的意义和重要性做了阐明和论证。“行为”在知识产权法律制度中居于核心地位,它是界定知识产权权利内容和判定知识产权侵权的根本依据,对行为的准确界定也是合理安排知识产权权项以实现知识产权利益平衡机制的基础。在传播技术飞速发展的大背景下,对传播行为的控制已经成为著作权人实现经济利益的主要手段,著作权法已经从“复制”中心转变为“传播”中心,传播行为当成为著作权法理论研究的重点,研究著作权法中的传播行为首要应解决的问题即是对其进行准确界定,该问题虽是一个基础问题,但尚未解决好。准确界定著作权法中的传播行为可以对传媒产业的业务创新发展起到指引作用,其既是传媒产业对开拓新业务和新商业模式进行合理决策的基础,也是合理选择保护手段维护自身利益,确保竞争优势的前提。第二章“著作权法中传播行为的表现”。本章对公开传播权的范围及其对应的著作权法中传播行为的范围进行了研究,并对著作权法立法例中有关传播行为的规定进行了梳理。对著作权法中传播行为的范围进行确定必须以著作权法中的公开传播权的权项为依据。学理中著作财产权可被划分为复制权、演绎权、发行权和出租权、公开传播权,复制和演绎行为并未造成信息的流动和共享,复制和演绎不应被纳入公开传播范畴。发行权、出租权控制的行为均是依靠作品有形载体的转移实现信息流动的,且发行权、出租权适用权利用尽规则,这些特征决定了公开传播权中亦不应包括发行权和出租权,所以著作权法中的传播行为不应包括发行和出租。对应我国现行著作权法的规定,著作权法中的传播行为当包括:表演、放映、展览、广播、信息网络传播,以及其他以共享方式进行的使信息传递的行为。从历史上看,著作权法中传播行为的发展可分为三个阶段:传播的初阶(现场表演和展览)、传播的进阶(机械表演和放映)和传播的高阶(广播和信息网网络传播),通过对发展历程的回顾可知,著作权法中的传播是现实生产生活中的具体传播行为在法律中的反映,对著作权法中传播的界定不能超脱于现实中的传播行为。随着著作权法中传播行为的发展,传播的参与主体种类越来越多,与传播有关的法律关系也越来越复杂,这极大地增加了传播行为的复杂性,给著作权法中传播行为的理论研究带来了一系列难题,但无论如何发展,著作权法中传播的本质共性仍为以不转移作品有形载体的方式与他人共享信息。通过对世界范围内现有著作权法立法例考察得知,公开传播权往往通过其所包括的若干权项零散地表现于现有立法例中,权利对应的具体传播行为也仅被提及或大略阐明。无论从著作权有关的国际公约,还是主要国家和地区的法律规定中,都无法确切地得出著作权法中传播行为的全面的、精确的概念。第三章“著作权法中传播行为的概念厘定”。本章对“传播”一词进行了语义解释,分析了传播行为的对象及物理学原理,考察了传播学中“传播”的概念如何从物理学的传播概念发展得来,分析归纳了著作权法中传播行为的共同特征,对著作权法中传播行为进行了学理分类,最后尝试归纳出了著作权法中传播行为的完整概念。“传播”一词的英文“communication”之意为传递或传输信息,使他人知晓,“communication”可被理解为分享,从词源解释的角度看,“communication”的基本内涵包括人与人之间的互动,以及通过传递而共享信息。作品是一种信息,信息属于客观实在的范畴,信息无法自己流动而被人感知,必须要依靠物质的携载和传递,才能被他人感知,与他人分享,不存在纯精神活动的信息传递。信息载体可分为存储载体和传播载体,存储载体是有形的,传播载体是无形的,传播载体即是携载作品这一特定信息进行传递的没有具体形状的物质,包括声波、电流和电磁波。作品信息由传播载体携载、传递,是著作权法中传播行为的直接作用对象。通过仔细辨析“媒介”“介质”“信号”“传播载体”等称谓后可知,选用“传播载体”指称著作权法中传播行为的对象更为适宜。信息传输是一种人为引发的物理现象,其基本原理是利用机械波、电流或电磁波等的物理量的变化表征和携载信息,并通过机械波、电流或电磁波的运动异位再现信息。机械波、电流、电磁波的运动轨迹就是信息传播的轨迹,携载信息的机械波、电磁波、电流的发出者传播了信息,是传播行为的实际做出者。著作权法中传播行为的特征有:不发生存储载体的转移;传播行为的对象为携载作品信息的传播载体;目标是不特定的多数人;受众是否实际获得信息不影响传播的构成。传播学中的传播以物理学的传播为基础,但又不完全相同于物理学的传播,在传播学的任务和目的支撑下,传播学中传播的概念扩展至社会信息的传递和社会信息系统的运转。这种以物理的传播概念为基础,以研究对象和任务为导向对传播的概念作引申和扩展的方法可在界定著作权法中传播行为的概念时借鉴。著作权法中的传播除了可分为在公众中传播与向公众传播、交互式传播与非交互式传播之外,还可被分为自行式传播与应答式传播。自行式传播是指无需受众请求即可发生的传播,广播、展览、现场表演、传播者自行完成的机械表演和放映都属于自行式传播。应答式传播是指需要由受众发出请求或自助操作完成始可发生信息传递的传播,自助式播放、信息网络传播都属应答式传播。著作权法中传播行为的概念可分别定义为:对于自行式传播,著作权法中的传播行为是指使作品与传播载体结合,并使携载作品信息的传播载体向公众发送;对于应答式传播,著作权法中的传播行为是指使作品处于可被传播载体携载而待命向公众发送的状态的行为。应答式传播下著作权法中传播行为的概念是以物理的传播概念为基础,以充分保护著作权人利益为目的的对自行式传播概念的扩张,这种扩张不仅具有理论依据和保护作者利益的正当性,而且在立法上有先例的支撑。第四章“传播行为认定与“深层链接”行为的定性”。本章对行为认定应采的标准进行了评析和论证,结合著作权法中传播行为的概念对传播行为的构成标准做了叙明,以当下争议最大的“深层链接”定性问题作为研究对象,从分析“深层链接”的原理入手,仔细解析了设置“深层链接”行为的特征和本质,介绍和评析了学界对“深层链接”行为法律定性(也即认定信息网络传播行为的标准)的有关观点,以本文的关于著作权法中传播行为的概念、构成标准等研究成果为指导,分析了“深层链接”行为的法律性质,最后对“深层链接”的规制问题提出了见解和建议。本章是对前面章节研究成果的应用和检验。对法律制度中某一行为进行认定首先是个法律问题,但法律问题最终都能归结于事实问题,所以对法律制度中某一行为进行认定本质上是事实问题,属于对客观事实的判断。事实判断有主观标准和客观标准,后者较前者具有明显的优势,对法律制度中某一行为进行认定当首选客观标准。根据提炼出的著作权法中传播行为的定义,可归纳出著作权法中传播行为的构成标准,自行式传播以实际发送传播载体为构成标准,应答式传播以处于待命响应受众发送传播载体请求的状态为构成标准。“深层链接”在技术原理上与普通链接并无本质区别,设链网站服务器上并没有存储用户所获得的目标文件,这也就决定了设链网站既不可能实际发送携载作品信息的传播载体,也不可能待命发送携载作品信息的传播载体。认定信息网络传播行为的标准中,用户感知标准、实质呈现标准和实际控制标准本质相同,即皆是以用户的主观感受作为认定信息网络传播行为的标准。实质替代标准与新公众标准的逻辑相同,即都是用行为造成的后果或效果作为认定信息网络传播行为的标准。法律标准则是一个不明确的标准,无法起到认定的作用。服务器标准是认定信息网络传播行为的科学的、合理的标准,其与本文论证的关于行为认定应采客观标准、著作权法中传播行为的概念和构成标准等观点和结论也相契合。“深层链接”本质上仍是链接,只是对信息网络传播行为的帮助。“深层链接”与技术措施的规避手段结合后成为具有规避技术措施功能的“深层链接”,根据功能的不同,技术措施可表现为“防接触”的技术措施和“防公开”的技术措施。“防接触”措施下的作品必然已经处于公开传播状态,否则不存在控制他人接触的可能和需要。对已经处于公开传播状态的作品设置规避“防接触”技术措施的“深层链接”,并未使作品从不面向公众的状态转变为可被传播载体携载而待命向公众发送的状态,此时被链接的作品本已处于公开传播状态,这种具有规避“防接触”技术措施功能的“深层链接”只是规避了传播者对获得作品所设置的条件。“防公开”技术措施下的作品必然尚未处于公开传播状态,对其设置具有规避“防公开”技术措施功能的“深层链接”会使作品处于可被传播载体携载而待命向公众发送的状态,此时的“深层链接”行为因具有了规避“防公开”技术措施的功能而构成信息网络传播。对于不构成帮助侵权的“深层链接”行为,著作权人无权控制,因而不存在规制的问题。对于规避技术措施的“深层链接”的规制应以制裁规避技术措施为着眼点,允许包括普通许可、专有许可在内的信息网络传播权的被许可人针对规避自己设置的技术措施的行为独立提起诉讼。对于规避“防公开”技术措施的行为,著作权人除了主张技术措施规避行为的责任外,还可同时追究行为人的信息网络传播权的直接侵权责任。在设链者违背行业惯例或商业规则,对他人传播的作品强行设置“深层链接”时,可依据《反不正当竞争法》进行制裁。