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摘要期待可能性理论产生于20世纪初期,之后其理论体系日臻完善。该理论在德、日等大陆法系国家和地区的刑法理论中占有极其重要的地位,不仅为学界所研究,且为司法实践所渐渐采用,其影响日渐广泛。
关键词期待可能性 刑法理论 司法实践
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-013-02
一、研究概况
关于期待可能性在犯罪论体系的地位问题,西方存在三种观点:一是三要素说,认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素。二是罪过要素说,认为期待可能性是故意和过失的构成要素,包含在故意与过失之中,有期待可能性,就存在罪过心理,无期待可能性,就无罪过心理。三是例外要素说,认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素,期待可能性为责任的例外要素,在特殊情况下,证明无期待可能性,便阻却责任。①
二、本文观点
本文认为,期待可能性可以作为与故意、过失等价的第三种罪过形式。支配举动的意志受到牵制(内在的、外在的)陷入不自由的状态,这种非故意的、非过失的心理状态均可划入第三种罪过形式,即期待可能的范围内进行经验的考察,标准为伦理道德,并且可以将其通过立法成文化。
1.在有认识的条件下,若牵制意志的因素符合最低伦理道德准则,则为期待不能;反之为期待可能。
2.在无认识可能的条件下,继续用伦理道德判断认识可能的标准,符合最低伦理道德准则,则为期待不能;反之为期待可能。
这对司法实践中确认意志相对自由的行为(如原因自由行为等特殊情况)的有责性是有意义的。
(一)从心理因素的缺失上寻找期待可能性成为独立罪过形式的心里基点
在刑法理论上,支配行为的心理因素包括两种:认识、意志。在心理学上也存在作为心理事实的认识和意志。启蒙运动后的刑罚革命中,刑法学家们根据心理学的构架出发,发展出了故意、过失。打个比方,将规范意义上的故意、过失作为心里事实的倒影,罪过规范要素和心理事实要素意义对位,而在倒影成像的过程中,道德在心理因素和规范的法律因素间起着催化的作用。但是必须提出一个问题:投影后有了规范意义的犯罪论体系很完美么?故意和过失两种罪过形式对主观罪过的判断足够精准么?罪过的范围是扩大了还是缩小了?在“羁马案”出现前,在大陆刑法的犯罪论体系中,一但行为符合该当性、违法性、有责性的就是犯罪。但“羁马案”出现后,即使理论上符合犯罪论的三层过滤,但刑法惩罚它却不合情理。这说明故意、过失的范围扩大了罪过范围。
为什么?在心理学上,可以找到根据:传统心理学认为人的心理因素有三种、知、意、情——即认识因素、意志因素、情感因素,这里均是心理事实。在某种程度上说,情感因素根植于伦理道德,同样支配行为,具有独立的存在价值。可惜的是,这种情感因素独立存在的意义被性法学家否认了,通说认为情感因素是依附于意志因素存在的,因而只将认识和意志作为心理事实赋予了规范意义。因而,情感因素这种心理事实在刑法的罪过形式的规范要素上却没有倒影,这就导致激发举动的伦理道德根基被忽略了。所以,仅用故意、过失作为罪过形式来谴责是不精准的,必须另外独立的考察情感因素、即伦理道德的符合性。我认为,除了可信赖原则被破坏和允许存在的危险这种行政规范之外,期待可能性体现的就是牵制意志的原因的伦理道德符合性。
(二)从认识意志自由的原因的角度上证明期待可能性具有独立的意志特征
1.在有认识可能的情况下讨论意志。故意犯罪的意志的特征是“希望或容忍结果发生”;过失犯罪的意志特征是“疏忽大意:没有发挥主观认识能力;过于自信:违反结果规避义务。”我力求通过证明期待可能性作为独立的罪过形式独有的意志特征来证明其独立存在的意义。期待不能下的意志受到符合最低伦理道德的因素的影响而陷入不自由状态;反之为期待可能,这就是独立于故意、过失的第三种罪过形式。传统的大陆法犯罪论体系强调,期待不能是意志相对自由的体现。很多自学者讨论的是意志自由程度和责任大小的关系。我认为,讨论期待可能作为第三罪过形式的关键问题,不在于意志是否自由、自由到什么程度,而在于意志因受何种牵制而不自由,也就是说影响意志的情感因素是否为道德所容。举两个例子来比较:1、消灭自己的犯罪证据;2、杀死自己犯罪的目击证人。两种行为从目的上说是相同的——消灭证据。但法律对两种情况的判断则截然相反,1是可以免责的(日本刑法);2则要承担故意杀人的责任。在犯罪论体系上看,1和2都符合该当性、违法性,关键是看有责性,关键是看罪过形式,关键是看故意中的意志因素被什么所牵制,使意志陷于不自由的状态的情感因素若为道德所容忍,则期待不能;否则,期待可能。但这一原则必须严格加以限制,国家是与个人对立的,对这一原则的适用范围必须法定,对于危害国家安全罪和公共安全罪的行为以及抢劫、杀人等严重危害人身安全的犯罪,必须予以禁用。
既然我们从认识、意志、举动的角度来讨论问题,我们就从从有责性要素最根本的概念来研究问题,那么如果将期待可能作为第三种罪过形式,就必须能够包含精神病人杀人、梦有杀人等情况,但上面的讨论并不能包容。因此,还必须要在期待可能性的原理中讨论认识因素的问题。
2.在无认识可能的情况下讨论意志。(意外事件。)对于无认识的过失而言,分为有“认识可能而没认识”和“无认识可能”两种情况,前一种叫疏忽大意的过失,后一种叫意外事件。对于无认识可能的情况,法律不能期待行为人认识到行为的违法性,这一点可以用期待可能性理论来解释么?1、如老汉翘ATM机,我们可以期待行为人违法,但不能期待行为人认识到自己侵犯了多大的社会关系,在未遂的情况下,只是观念上的危害性,这种不可能认识到的规范的量,我们应该用道德标准来衡量,在这个缝隙插入道德标准,弥补法律的僵化和随意“入罪”。2、对于梦游杀人和精神病人杀人,我们可以说行为人不具备认识因素,而且无认识可能,期待不能的标准是伦理道德的允许。因此,无人时可能的行为不具备有责性,于是定性为意外事件。3、对于可信赖原则的破坏和允许存在的危险,是行政性规范在期待可能中的例外,类似于行政犯。
(三)通过期待可能性原理在原因自由行为的分析上印证期待可能性作为罪过形式独立存在的价值
本文认为,在意志受到牵制而支配行为这一点上分析,原因自由行为的结构和期待可能性的结构很相似,都是意志受到其他因素牵制而支配行为。区别仅在于原因自由行为存在一个原因行为,外在的原因导致了意志的不自由;而期待不能的情况下,意志则是在主观情感、道德伦理的影响下,使意志陷入了不自由的状态。从两者的区别,我们可以看出,在原因自由行为中,行为人陷入无责任能力或限制责任能力的状态后,意志自由受到明显的干扰。
多年来的众多学者之所以一直在争论原因行为的有责性问题,原因在于支配实行行为的意志不自由,我们无法在意志不自由的状态下确定责任,它不是故意也不是过失,那是什么?那是独立于故意、过失之外的第三种罪过形式。而基于第二点论述,在讨论意志受到牵制时是否具有期待可能的标准:牵制意志的因素是否为最低伦理道德所容忍,容忍则期待不能;不容则期待可能。显然,法学家们之所以想方设法的追究其责任,正是因为由于故意或过失醉酒这一原因行为不符合伦理道德,因此,为期待可能。若在原因行为是也处于非故意、过失的状态,则仍需通过期待可能性原理进行考量。这样我们就为原因自由行为的有责性判断依据找到了对应的罪过形式,同时也为期待可能性作为第三种罪过形式的独立价值找到了有力的印证。
注释:
①游伟,肖晚祥.“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴.
关键词期待可能性 刑法理论 司法实践
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-013-02
一、研究概况
关于期待可能性在犯罪论体系的地位问题,西方存在三种观点:一是三要素说,认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素。二是罪过要素说,认为期待可能性是故意和过失的构成要素,包含在故意与过失之中,有期待可能性,就存在罪过心理,无期待可能性,就无罪过心理。三是例外要素说,认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素,期待可能性为责任的例外要素,在特殊情况下,证明无期待可能性,便阻却责任。①
二、本文观点
本文认为,期待可能性可以作为与故意、过失等价的第三种罪过形式。支配举动的意志受到牵制(内在的、外在的)陷入不自由的状态,这种非故意的、非过失的心理状态均可划入第三种罪过形式,即期待可能的范围内进行经验的考察,标准为伦理道德,并且可以将其通过立法成文化。
1.在有认识的条件下,若牵制意志的因素符合最低伦理道德准则,则为期待不能;反之为期待可能。
2.在无认识可能的条件下,继续用伦理道德判断认识可能的标准,符合最低伦理道德准则,则为期待不能;反之为期待可能。
这对司法实践中确认意志相对自由的行为(如原因自由行为等特殊情况)的有责性是有意义的。
(一)从心理因素的缺失上寻找期待可能性成为独立罪过形式的心里基点
在刑法理论上,支配行为的心理因素包括两种:认识、意志。在心理学上也存在作为心理事实的认识和意志。启蒙运动后的刑罚革命中,刑法学家们根据心理学的构架出发,发展出了故意、过失。打个比方,将规范意义上的故意、过失作为心里事实的倒影,罪过规范要素和心理事实要素意义对位,而在倒影成像的过程中,道德在心理因素和规范的法律因素间起着催化的作用。但是必须提出一个问题:投影后有了规范意义的犯罪论体系很完美么?故意和过失两种罪过形式对主观罪过的判断足够精准么?罪过的范围是扩大了还是缩小了?在“羁马案”出现前,在大陆刑法的犯罪论体系中,一但行为符合该当性、违法性、有责性的就是犯罪。但“羁马案”出现后,即使理论上符合犯罪论的三层过滤,但刑法惩罚它却不合情理。这说明故意、过失的范围扩大了罪过范围。
为什么?在心理学上,可以找到根据:传统心理学认为人的心理因素有三种、知、意、情——即认识因素、意志因素、情感因素,这里均是心理事实。在某种程度上说,情感因素根植于伦理道德,同样支配行为,具有独立的存在价值。可惜的是,这种情感因素独立存在的意义被性法学家否认了,通说认为情感因素是依附于意志因素存在的,因而只将认识和意志作为心理事实赋予了规范意义。因而,情感因素这种心理事实在刑法的罪过形式的规范要素上却没有倒影,这就导致激发举动的伦理道德根基被忽略了。所以,仅用故意、过失作为罪过形式来谴责是不精准的,必须另外独立的考察情感因素、即伦理道德的符合性。我认为,除了可信赖原则被破坏和允许存在的危险这种行政规范之外,期待可能性体现的就是牵制意志的原因的伦理道德符合性。
(二)从认识意志自由的原因的角度上证明期待可能性具有独立的意志特征
1.在有认识可能的情况下讨论意志。故意犯罪的意志的特征是“希望或容忍结果发生”;过失犯罪的意志特征是“疏忽大意:没有发挥主观认识能力;过于自信:违反结果规避义务。”我力求通过证明期待可能性作为独立的罪过形式独有的意志特征来证明其独立存在的意义。期待不能下的意志受到符合最低伦理道德的因素的影响而陷入不自由状态;反之为期待可能,这就是独立于故意、过失的第三种罪过形式。传统的大陆法犯罪论体系强调,期待不能是意志相对自由的体现。很多自学者讨论的是意志自由程度和责任大小的关系。我认为,讨论期待可能作为第三罪过形式的关键问题,不在于意志是否自由、自由到什么程度,而在于意志因受何种牵制而不自由,也就是说影响意志的情感因素是否为道德所容。举两个例子来比较:1、消灭自己的犯罪证据;2、杀死自己犯罪的目击证人。两种行为从目的上说是相同的——消灭证据。但法律对两种情况的判断则截然相反,1是可以免责的(日本刑法);2则要承担故意杀人的责任。在犯罪论体系上看,1和2都符合该当性、违法性,关键是看有责性,关键是看罪过形式,关键是看故意中的意志因素被什么所牵制,使意志陷于不自由的状态的情感因素若为道德所容忍,则期待不能;否则,期待可能。但这一原则必须严格加以限制,国家是与个人对立的,对这一原则的适用范围必须法定,对于危害国家安全罪和公共安全罪的行为以及抢劫、杀人等严重危害人身安全的犯罪,必须予以禁用。
既然我们从认识、意志、举动的角度来讨论问题,我们就从从有责性要素最根本的概念来研究问题,那么如果将期待可能作为第三种罪过形式,就必须能够包含精神病人杀人、梦有杀人等情况,但上面的讨论并不能包容。因此,还必须要在期待可能性的原理中讨论认识因素的问题。
2.在无认识可能的情况下讨论意志。(意外事件。)对于无认识的过失而言,分为有“认识可能而没认识”和“无认识可能”两种情况,前一种叫疏忽大意的过失,后一种叫意外事件。对于无认识可能的情况,法律不能期待行为人认识到行为的违法性,这一点可以用期待可能性理论来解释么?1、如老汉翘ATM机,我们可以期待行为人违法,但不能期待行为人认识到自己侵犯了多大的社会关系,在未遂的情况下,只是观念上的危害性,这种不可能认识到的规范的量,我们应该用道德标准来衡量,在这个缝隙插入道德标准,弥补法律的僵化和随意“入罪”。2、对于梦游杀人和精神病人杀人,我们可以说行为人不具备认识因素,而且无认识可能,期待不能的标准是伦理道德的允许。因此,无人时可能的行为不具备有责性,于是定性为意外事件。3、对于可信赖原则的破坏和允许存在的危险,是行政性规范在期待可能中的例外,类似于行政犯。
(三)通过期待可能性原理在原因自由行为的分析上印证期待可能性作为罪过形式独立存在的价值
本文认为,在意志受到牵制而支配行为这一点上分析,原因自由行为的结构和期待可能性的结构很相似,都是意志受到其他因素牵制而支配行为。区别仅在于原因自由行为存在一个原因行为,外在的原因导致了意志的不自由;而期待不能的情况下,意志则是在主观情感、道德伦理的影响下,使意志陷入了不自由的状态。从两者的区别,我们可以看出,在原因自由行为中,行为人陷入无责任能力或限制责任能力的状态后,意志自由受到明显的干扰。
多年来的众多学者之所以一直在争论原因行为的有责性问题,原因在于支配实行行为的意志不自由,我们无法在意志不自由的状态下确定责任,它不是故意也不是过失,那是什么?那是独立于故意、过失之外的第三种罪过形式。而基于第二点论述,在讨论意志受到牵制时是否具有期待可能的标准:牵制意志的因素是否为最低伦理道德所容忍,容忍则期待不能;不容则期待可能。显然,法学家们之所以想方设法的追究其责任,正是因为由于故意或过失醉酒这一原因行为不符合伦理道德,因此,为期待可能。若在原因行为是也处于非故意、过失的状态,则仍需通过期待可能性原理进行考量。这样我们就为原因自由行为的有责性判断依据找到了对应的罪过形式,同时也为期待可能性作为第三种罪过形式的独立价值找到了有力的印证。
注释:
①游伟,肖晚祥.“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴.