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摘 要 国家出资企业工作人员的认定难题既源于这类国家工作人员职权性质和身份取得有其自身的特殊性，还有其国家出资企业、国家工作人员立法表述的复杂性以及司法认定的标准的多元化的原因。“公务性”的内涵界定了刑法中国家工作人员的范围，在国家出资企业中国家工作人员必须结合国家出资企业的类型分别认定。在国有企业中对国有资产具有经营管理职责的工作人员属于国家工作人员，在国有控股和参股企业中，国家工作人员须具有受国有单位的委派并且在企业中从事公务活动两个特征。
关键词 国家出资企业 国家工作人员 认定
作者简介：范克欣，天津市河东区人民检察院反贪局干部。
中图分类号：D630 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.077
作为一个刑法概念，“没有哪一个概念能像‘国家工作人员’一样，认定与否，不仅涉及罪与非罪，此罪与彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑为重要刑罚的巨大差异”。在职务犯罪侦查中，往往会对国家出资各类型企业中国家工作人员的认定产生分歧和争议。对于国家出资企业汇总国家工作人员的认定，尽管相关立法解释、司法解释对作出了相应规定，理论界对此问题的研究也不计其数，但在具体司法实践中，司法机关对此认识也不尽然一致，而各地具体的适用标准也有所差异，这就造成了司法实务中国家出资企业中国家工作人员认定的难题。探究其原因，主要在于它与其他类型的国家工作人员相比，职权性质和身份取得有一定的特殊性，而对其身份的认定也比较复杂，其中争议点主要涉及国有单位的内涵及其外延，国家工作人员的认定，委派的各种要件，从事公务的界定等问题，本文试图找出这些问题的症结，以期解决国家出资企业中国家工作人员的认定的问题。
司法实践中，出现国家出资企业工作认定的难题，既与我国国企市场化改革有关，还与立法与司法解释表述的复杂性有千丝万缕的联系。
一、国家出资企业工作人员认定具有自身的特殊性
国有企业改革是我国经济体制改革中重要组成部分，经过实践探索，股份制已成为国有经济的主要实现形式，改革后的国有企业多以国家出资企业的形式存在，主要表现为国有独资企业，国有控股、参股企业。为适应社会化大生产和市场经济的需要，以股份制建立起来的企业，具有自己的名称，组织机构，独立的财产，能够独立承担责任，根据公司自己的市场判断，自主独立经营，国有股份股东根据法律规定享有的股东权利和义务。这些公司的管理人员有组织、领导、管理、经营国有资产的职责，保证国有资产保值增值，同时他们还是市场化的生产经营者，身份的重叠就易造成这些公司中国家工作人员认定与具有其他身份的国家工作人员相比，具有其自身的特殊性和难度。
此外，改革后的国家出资企业既实施公司化的运作模式，但是又具有行政管理的色彩。在国企改革后，传统的公务组织人事机制逐渐被市场化人力资源管理模式所替代。即使是国有企业改制后的国有公司亦很难认定其中的工作人员延续了其国家工作人员身份。但是改制后的股份制公司，特别是列入中央直接管理的大型央企，包括垄断性央企和金融类企业，其管理还带有浓重的行政化管理色彩，这表现为这些企业的负责人往往直接由中央直接任命，且带有一定的行政级别，享受该级别的政治待遇，这些企业还往往执行国家的指令性计划或者宏观调控的任务，与民营企业相比，还承担着巨大的社会主体责任。此外，在这些公司中还存在国有单位委任从事公务的人员，这也具有行政管理的性质。管理模式的重叠，也造成了国家出资企业国家工作人员认定的困难。
二、立法司法解释表述的复杂性
在界定国家出资企业工作人员的范围时，首先遇到的问题是对一些常见的词语在法律的语境下进行准确的界定和解释，比如国家出资企业、国家工作人员、国有公司、企业、从事公务与劳务、委派等，这些解释在不同部门法律之间存在一定的矛盾性，对相关标准的认定也存在不同的理解，这就造成在司法实务中，国家出资企业工作人员的认定可操作性大大降低。比如，最高人民法院对国有公司、企业范围的界定与《审计法》、《国有资产法》的界定存在矛盾之处，也与《联合国反腐败公约》、《关于反对在国际商务活动中贿赂外国公职人员行为公约》等国际公约关于公职人员的界定不尽然一致；此外我国刑法对国家工作人员的界定一直在身份论和公务论之间摇摆不定，对委派的标准认定标准不够清晰，委派的前提、委派主体、委派的形式等在现实司法环境下也纠缠不清。
国家工作人员的本质特征是公务性，“公务性”的内涵界定了刑法中国家工作人员的范围，在国家出资企业中国家工作人员必须结合国家出资企业的类型分别认定。
三、从事公务的界定
根据《刑法》第93条的规定，从事公务时国家工作人员的本质属性。2003年纪要对公务和劳务进行了区分，即从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督管理国有资产的活动。但是随着国家出资企业公司制改革以及人力资源管理制度的建立，在国家出资企业中，“公务”与“劳务”的界限也变得越来越模糊，在司法实践中也难以区分和把握。公务从本质上讲是一种管理公共事务的一种权力与职责的结合。
公务活动内容具有公共性，或者国家代表性。从事公务是以从事公共事务为前提的，公共事务本质是国家权力或者国家权力派生的一种体现，与处理私人利益和事物的“私务”有明显的区别。实践中国家公共事务是随着国家职能的演变和社会管理体制的变化而演变的。以国家出资企业为例，特别是对国有公司、企业为例，虽然这些企业建立了完善的公司治理结构，从事的生产经营活动具有一定的盈利性，但这些企业还需要执行国家宏观经济政策、控制国家经济命脉、调节国家经济走向，履行一定的社会公益责任，这些职能则具有公共性。
公务活动的管理性。公务活动是一种具有领导、指导、组织、监督、管理性质的职能活动。管理性是其本质属性，此种管理性对具体的公务活动而言主要包括管辖和处理两方面内容，对某项工作职责或者具体事务具有法律赋予或者国有单位授予的管辖权又有做出决定的处理权，应认定是具有管理职责，相关人员履行管理职责的应认定为从事公务，依照这种管理性，在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中担任组织、领导、监督、管理等职责的人员以及具体负责某项工作对国有资产负有合理使用、保值、增值等职责的人员（如会计、采购员等），均属于从事公务的人员；工作人员对某项职责或者具体事务只具有管辖权但无权处理的，则只能视为从事具体的劳务活动，如国有公司、企业的的售货员、售票员、保管员、虽然其工作可以经手公共财物，但由于其没有法定或者经授权的公共财务的支配处置权，其行为就不能被认定为从事公务。
四、委派的界定
根据《刑法》第93条以及《意见》规定，在国有资本控股和参股的公司中的国家工作人员，需要通过委派方式来实现。对委派的认识，需要同时具备以下要件：委派的主体的特定性，委派的主体包括国有单位，比如国家机关、国有公司、企业、事业单位，以及《意见》中规定的国家出资企业中负有监督、管理国有资产的组织，此种委派必须以单位的名义而不是个人的名义。当前实践中一般认为具体组织是指本机或者上级国有出资企业内部的党委、党政联席会。这是因为虽然国家出资企业进行市场化和股份制改造，但是党管干部的原则在国家出资企业中仍然得到贯彻执行，改革后的国家出资企业一般都设有各级党委和党政联席会议，各级党组织也对应着一定的企业行政组织架构，这就使得党委或者党政联席会议在国家出资企业中实施着重要的人事任免职能。此外有关的法律法规也对国家出资企业的党委或者党组赋予重要的国有资产监督管理职责。例如《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》就对国家出资企业大额资金使用，重要人事任免对党委、党组的权限和职责做出了规定，赋予各级党委或者党组监督管理国有资产的职责。委派目的的特定性：委派的目的是到被委派单位从事公务，应当从事组织、领导、监督、管理等活动，代表着委派单位的意志和利益，其活动表现出强烈的“公务”色彩，肩负着监督管理国有资产的重要职责，且被委派人员从事的公务与委派单位的特定职权具有关联性和延续性。委派形式的合法性：委派的职权、职位、程序都要符合相应的法律法规以及委派单位的章程，但是委派的形式可以多样性，事后的认可、同意、批准，事前事中的提名、任命、指派等，委派一般要求明示形式，一般通过会议纪要，任免文件通知或者会议记录等书面形式表现。
五、结语
国家出资企业人员的认定，特别是在被委派情形中的认定，不能仅依据国家机关，国有公司、企业、事业单位的提名、推荐、任命、批准或者国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，还应当严格审查行为人所从事的工作是否具有公务性质。
关键词 国家出资企业 国家工作人员 认定
作者简介：范克欣，天津市河东区人民检察院反贪局干部。
中图分类号：D630 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.077
作为一个刑法概念，“没有哪一个概念能像‘国家工作人员’一样，认定与否，不仅涉及罪与非罪，此罪与彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑为重要刑罚的巨大差异”。在职务犯罪侦查中，往往会对国家出资各类型企业中国家工作人员的认定产生分歧和争议。对于国家出资企业汇总国家工作人员的认定，尽管相关立法解释、司法解释对作出了相应规定，理论界对此问题的研究也不计其数，但在具体司法实践中，司法机关对此认识也不尽然一致，而各地具体的适用标准也有所差异，这就造成了司法实务中国家出资企业中国家工作人员认定的难题。探究其原因，主要在于它与其他类型的国家工作人员相比，职权性质和身份取得有一定的特殊性，而对其身份的认定也比较复杂，其中争议点主要涉及国有单位的内涵及其外延，国家工作人员的认定，委派的各种要件，从事公务的界定等问题，本文试图找出这些问题的症结，以期解决国家出资企业中国家工作人员的认定的问题。
司法实践中，出现国家出资企业工作认定的难题，既与我国国企市场化改革有关，还与立法与司法解释表述的复杂性有千丝万缕的联系。
一、国家出资企业工作人员认定具有自身的特殊性
国有企业改革是我国经济体制改革中重要组成部分，经过实践探索，股份制已成为国有经济的主要实现形式，改革后的国有企业多以国家出资企业的形式存在，主要表现为国有独资企业，国有控股、参股企业。为适应社会化大生产和市场经济的需要，以股份制建立起来的企业，具有自己的名称，组织机构，独立的财产，能够独立承担责任，根据公司自己的市场判断，自主独立经营，国有股份股东根据法律规定享有的股东权利和义务。这些公司的管理人员有组织、领导、管理、经营国有资产的职责，保证国有资产保值增值，同时他们还是市场化的生产经营者，身份的重叠就易造成这些公司中国家工作人员认定与具有其他身份的国家工作人员相比，具有其自身的特殊性和难度。
此外，改革后的国家出资企业既实施公司化的运作模式，但是又具有行政管理的色彩。在国企改革后，传统的公务组织人事机制逐渐被市场化人力资源管理模式所替代。即使是国有企业改制后的国有公司亦很难认定其中的工作人员延续了其国家工作人员身份。但是改制后的股份制公司，特别是列入中央直接管理的大型央企，包括垄断性央企和金融类企业，其管理还带有浓重的行政化管理色彩，这表现为这些企业的负责人往往直接由中央直接任命，且带有一定的行政级别，享受该级别的政治待遇，这些企业还往往执行国家的指令性计划或者宏观调控的任务，与民营企业相比，还承担着巨大的社会主体责任。此外，在这些公司中还存在国有单位委任从事公务的人员，这也具有行政管理的性质。管理模式的重叠，也造成了国家出资企业国家工作人员认定的困难。
二、立法司法解释表述的复杂性
在界定国家出资企业工作人员的范围时，首先遇到的问题是对一些常见的词语在法律的语境下进行准确的界定和解释，比如国家出资企业、国家工作人员、国有公司、企业、从事公务与劳务、委派等，这些解释在不同部门法律之间存在一定的矛盾性，对相关标准的认定也存在不同的理解，这就造成在司法实务中，国家出资企业工作人员的认定可操作性大大降低。比如，最高人民法院对国有公司、企业范围的界定与《审计法》、《国有资产法》的界定存在矛盾之处，也与《联合国反腐败公约》、《关于反对在国际商务活动中贿赂外国公职人员行为公约》等国际公约关于公职人员的界定不尽然一致；此外我国刑法对国家工作人员的界定一直在身份论和公务论之间摇摆不定，对委派的标准认定标准不够清晰，委派的前提、委派主体、委派的形式等在现实司法环境下也纠缠不清。
国家工作人员的本质特征是公务性，“公务性”的内涵界定了刑法中国家工作人员的范围，在国家出资企业中国家工作人员必须结合国家出资企业的类型分别认定。
三、从事公务的界定
根据《刑法》第93条的规定，从事公务时国家工作人员的本质属性。2003年纪要对公务和劳务进行了区分，即从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督管理国有资产的活动。但是随着国家出资企业公司制改革以及人力资源管理制度的建立，在国家出资企业中，“公务”与“劳务”的界限也变得越来越模糊，在司法实践中也难以区分和把握。公务从本质上讲是一种管理公共事务的一种权力与职责的结合。
公务活动内容具有公共性，或者国家代表性。从事公务是以从事公共事务为前提的，公共事务本质是国家权力或者国家权力派生的一种体现，与处理私人利益和事物的“私务”有明显的区别。实践中国家公共事务是随着国家职能的演变和社会管理体制的变化而演变的。以国家出资企业为例，特别是对国有公司、企业为例，虽然这些企业建立了完善的公司治理结构，从事的生产经营活动具有一定的盈利性，但这些企业还需要执行国家宏观经济政策、控制国家经济命脉、调节国家经济走向，履行一定的社会公益责任，这些职能则具有公共性。
公务活动的管理性。公务活动是一种具有领导、指导、组织、监督、管理性质的职能活动。管理性是其本质属性，此种管理性对具体的公务活动而言主要包括管辖和处理两方面内容，对某项工作职责或者具体事务具有法律赋予或者国有单位授予的管辖权又有做出决定的处理权，应认定是具有管理职责，相关人员履行管理职责的应认定为从事公务，依照这种管理性，在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中担任组织、领导、监督、管理等职责的人员以及具体负责某项工作对国有资产负有合理使用、保值、增值等职责的人员（如会计、采购员等），均属于从事公务的人员；工作人员对某项职责或者具体事务只具有管辖权但无权处理的，则只能视为从事具体的劳务活动，如国有公司、企业的的售货员、售票员、保管员、虽然其工作可以经手公共财物，但由于其没有法定或者经授权的公共财务的支配处置权，其行为就不能被认定为从事公务。
四、委派的界定
根据《刑法》第93条以及《意见》规定，在国有资本控股和参股的公司中的国家工作人员，需要通过委派方式来实现。对委派的认识，需要同时具备以下要件：委派的主体的特定性，委派的主体包括国有单位，比如国家机关、国有公司、企业、事业单位，以及《意见》中规定的国家出资企业中负有监督、管理国有资产的组织，此种委派必须以单位的名义而不是个人的名义。当前实践中一般认为具体组织是指本机或者上级国有出资企业内部的党委、党政联席会。这是因为虽然国家出资企业进行市场化和股份制改造，但是党管干部的原则在国家出资企业中仍然得到贯彻执行，改革后的国家出资企业一般都设有各级党委和党政联席会议，各级党组织也对应着一定的企业行政组织架构，这就使得党委或者党政联席会议在国家出资企业中实施着重要的人事任免职能。此外有关的法律法规也对国家出资企业的党委或者党组赋予重要的国有资产监督管理职责。例如《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》就对国家出资企业大额资金使用，重要人事任免对党委、党组的权限和职责做出了规定，赋予各级党委或者党组监督管理国有资产的职责。委派目的的特定性：委派的目的是到被委派单位从事公务，应当从事组织、领导、监督、管理等活动，代表着委派单位的意志和利益，其活动表现出强烈的“公务”色彩，肩负着监督管理国有资产的重要职责，且被委派人员从事的公务与委派单位的特定职权具有关联性和延续性。委派形式的合法性：委派的职权、职位、程序都要符合相应的法律法规以及委派单位的章程，但是委派的形式可以多样性，事后的认可、同意、批准，事前事中的提名、任命、指派等，委派一般要求明示形式，一般通过会议纪要，任免文件通知或者会议记录等书面形式表现。
五、结语
国家出资企业人员的认定，特别是在被委派情形中的认定，不能仅依据国家机关，国有公司、企业、事业单位的提名、推荐、任命、批准或者国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，还应当严格审查行为人所从事的工作是否具有公务性质。