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摘 要：考察诈骗犯罪的变迁过程，主要经历了从撒网式诈骗到精准式电信网络诈骗的转变，而其中关键的助推力便是公民个人信息数据的集团化盗取。面对电信网络诈骗的精准化、链条化、网络黑灰产化，刑法罪名的解释适用思路应当同犯罪的网络异化态势相同步。对于已逐渐成为“必要的共同犯罪”的电信网络诈骗，刑法打击的重点应从制裁“各罪”转而兼顾制裁“犯罪组织”;对于电信网络诈骗犯罪的精准化，及其同集资诈骗罪、合同诈骗罪的勾连化，继续强化源头犯罪、伴随犯罪的制裁;同时在证据的认定上，应体现电子证据思维，从一一印证转向综合性认定。
关键词：电信网络诈骗犯罪 网络黑灰产 证据标准 犯罪组织
信息网络背景下，刑事案件大量以涉网案件的形式出现，诈骗犯罪作为倍增式高发的犯罪形态，随着同信息网络的深入勾连，逐渐呈现出精准化、链条化。尤其值得注意的是，随着数字经济的发展，电信网络诈骗在网络空间中更进一步寻求到“可寄生”宿主，以恶意退换货索赔、“薅羊毛”等为新样态的新型网络诈骗，已经超脱于传统诈骗犯罪空间，呈现出典型的网络黑灰产化。有鉴于此，2021年6月17日“两高一部”发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电信网络诈骗司法解释》）对电信网络诈骗上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击，通过管辖原则、并案处理规则等实现了电信网络诈骗犯罪的全链条化制裁。
一、电信网络诈骗犯罪的精准化、链条化、网络黑灰产化
（一）原生的电信网络诈骗犯罪：传统诈骗罪网络异化后的精准化、链条化
对应于诈骗犯罪的演变形态，随着互联网的发展大体呈现出四个阶段的异化，立法与司法也在诈骗罪的构成要件、定量标准上进行了不同路径的回应。具体包括：
1.传统诈骗犯罪，即诈骗犯罪的传统类型。作为典型的侵财类犯罪，我国1979年刑法、1997年刑法均进行了明确规定，在定量标准上以数额犯为门槛，将达到一定数额标准作为诈骗罪的入罪条件。
2.电信网络诈骗犯罪的初始阶段：以电信诈骗犯罪为典型。随着移动互联网的发展，手机应用逐渐广泛化，随着移动通信电话的普及，诈骗犯罪获得了新的发展方向，电信诈骗走上犯罪排名榜，主要以随机拨打电话或者群发短信以不特定社会公众为诈骗对象。面对“漫天撒网式”电信诈骗犯罪，司法解释将被诈骗人数作为入罪标准，扩张了入罪的门槛和定量标准。
3.电信网络诈骗犯罪的高发阶段：以网络诈骗犯罪为典型。伴随智能手机移动互联网的出现以及“三网融合”的深入，信息网络技术几乎渗透到社会公众生活的方方面，与之伴随而来的网络诈骗犯罪逐渐高发，诈骗的类型和技术手段也不断升级和多样化。例如，伪基站、智能拨号软件为网络诈骗带来了新的技术手段，受害者范围暴增。
4.大数据背景下的精准诈骗、电信网络诈骗与集资诈骗的勾连交叉。网络诈骗“为祸人间”的同时，大数据时代悄然降临，公民个人信息数据安全开始面临严重挑战，公民个人信息的非法获取和买卖成为严重困扰公众正常生活的一大痼疾。在此背景下，诈骗犯罪依托非法获取的公民个人信息，使得被害可能性极度放大，诈骗犯罪与公民个人信息犯罪成为并发型犯罪。有鉴于此，立法在加强诈骗犯罪制裁的同时，强化侵犯公民个人信息犯罪的刑法打击，对于与电信诈骗罪相勾连的伴随性犯罪进行体系化制裁。
（二）寄生于网络空间的电信网络诈骗犯罪：进一步的网络黑灰产化
数字经济背景下，电信网络诈骗犯罪进一步找到了犯罪的对象与空间，利用电子商务平台的相关漏洞，通过恶意退换货索赔、“薅羊毛”实施骗取平台赔付、电商赔付，衍生为一种以诈骗为形式的恶意索赔以及其他“薅羊毛”行为。此类索赔行为，同传统的职业索赔行为相比，无论在行为的类型和属性本身，还是在行为的横向影响上，都呈现出索赔对象的量的倍增性、手段的链条化和产业化，尤其索赔行为与恶意注册、虚假交易相结合，逐渐具有了网络黑灰产的危害性特征，使典型网络诈骗与网络黑灰产相勾连。职业索赔人寄生于各大电商平台，逐渐成为电子商务领域黑灰产的重要组成部分。有鉴于此，2019年8月8日发布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确指出：依法打击网络欺诈行为和以“打假”为名的敲诈勒索行为。
无独有偶，随着职业索赔呈现出产业化、链条化，诸如“职业索赔交流群”“职业打假群”等屡见报端，逐渐形成了以职业索赔为业、以传授职业索赔为业的违法行为链条。与职业打假相比，职业索赔更进一步，已经不再拘泥于《消费者权益保护法》《食品安全法》相关规定去寻求产品缺陷进行索赔，而是利用赚取运费险赔付、恶意退换货、利用平台赔付规则漏洞骗取赔付款。事实上，为了打击网络黑灰产，各大电商平台对于恶意注册、虚假交易行为进行了系统整治，这正是因为恶意注册、虚假交易逐渐成为网络黑公关、差评师、有偿删帖乃至一系列犯罪的上游关键行为。因此，无论是基于职业索赔行为本身对正常市场秩序的侵害，还是基于其逐渐向网络黑灰产的异化，对于已经符合敲诈勒索罪类型化特征的职业索赔行为，愈加具有刑法介入的必要性。
二、犯罪链条化的刑法回应：从制裁“各罪”转而兼顾制裁“犯罪组织”
诈骗犯罪与侵犯公民个人信息犯罪成为常态的“共同犯罪”，甚至“必要的共同犯罪”，有些电信网络诈骗罪的实施，至少需要10人的犯罪团伙。当前，电信网络诈骗已逐渐形成一条涵盖15余工种、160余万从业人员的完整黑色产业链，从业人员分工明确、素质专业，已成中国第三大黑色产业。从纵向上，从开发制作、批发零售到诈骗实施、分赃销赃四个环节，横向上辐射钓鱼编辑、木马开发、盗库黑客、电话诈骗经理、短信群发商、域名贩子、个信批发商、在线推广技师、财务会计师等多达15个不同工种。[1]因此，电信网络诈骗犯罪的共同犯罪化、链条化、产业化，需要刑法回应。
传统犯罪的网络异化趋势下，网络成为有组织犯罪的勾连、煽动、招募工具，有组织犯罪和网络犯罪逐步融合，衍生出新型的网络有组织犯罪，已为公众所周知的“病毒产业链”“黑客产业链”等网络犯罪链条的日益发展，进一步促发网络有组织犯罪异化为“产业级现象”。以组织卖淫罪为例，传统的组织卖淫犯罪需要有固定的卖淫场所，卖淫者往往来自于卖淫场所所在地并且交易方式为面对面的形式。但随着网络空间的形成，空间的概念发生了变化，组织者利用网络在多个地方招募卖淫者，并可以根据嫖客的需求安排卖淫者前往不同地点卖淫，而交易方式也由面对面支付转为线上支付，这就使组织者、卖淫者、支付结算者实现了“跨地域”，在产生管辖权冲突的同时，组织卖淫行为由于被層层“分割”，也带来了司法认定的困惑和难题。以“方利萍等25人掩饰、隐瞒犯罪所得罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪案”为例，从外部来看，方利萍等人各成团体，没有明确的上下级关系和组织领导关系，“上下游之间也没有正式的合作协议，也不互相知晓对方的真实身份”。[2]但从实质上看，其通过缜密的上中下游的协作，不同的人在共同犯罪中都有着具体的角色和分工：技术人员通过租赁钓鱼网站，发送钓鱼短信、邮件的方式获得密码，而方丽萍等人则利用所得信息为他人解锁苹果手机账号密码。在“产业链”化的网络犯罪案件办理中，应当从外部判定犯罪产业链中各犯罪团伙是否具有共犯关系，明确网络犯罪组织的“组织结构的松散化”以及“破坏或扰乱网络空间的秩序”两大网络异化特征，是否符合有组织犯罪的构成特征。[3] 三、犯罪精准化的刑法回应：强化源头犯罪、伴随犯罪的制裁
对于电信网络诈骗犯罪的惩治不仅止于诈骗犯罪，更为关键的是对于侵害公民个人信息的违法犯罪行为予以严厉打击，在刑事司法层面与行政执法层面，使诈骗犯罪与侵犯个人信息违法犯罪行为相隔离。个人信息泄露和售卖成为电信网络诈骗的关键环节，促使传统诈骗罪异化为“精准诈骗”。在此背景下，电信网络诈骗犯罪精准的获取被害人个人信息，诈骗犯罪面前成了透明人，诈骗从“乱枪打鸟、漫天撒网”向“锁定信息、精准下套”转变[4]，尤其徐玉玉案更是将电信网络诈骗犯罪的危害性突出的呈现在社会公众面前，山东省公安厅提出了“电信诈骗经初步审查后，一律立为刑事案件侦办”的惩治措施。[5]
侵犯公民个人信息犯罪处罚力度的加大，将个人信息非法交易给他人用于犯罪作为从重处罚的条件，甚至作为入罪门槛。正是由于公民个人信息买卖产业链的形成，为网络诈骗犯罪提供了精准数据来源，使得诈骗犯罪根据不同对象、不同行业实现了“定点投放”。非法获取公民个人信息进行个人信息买卖的单位或者个人，成为诈骗犯罪的直接帮助者，使得诈骗犯罪的既遂可能性倍增。侵害公民个人信息犯罪的类型与分工日渐繁复，例如，个人信息的管理者或者接触者非法提供、泄漏个人信息，个人信息数据的入侵式获取，个人信息数据的非法爬取，以及网络服务提供者的数据泄露事件，等等。与之相对应，个人信息数据流入网络黑灰产的途径主要包括：个人信息管理者、接触者的信息泄露，平台数据泄漏等。
利用互联技术为诈骗犯罪提供技术帮助与支持的行为，例如，伪基站、木马病毒与恶意程序、“两卡”提供正成为电信网络诈骗犯罪的助推器。“问题号段”的流出并被用于电信诈骗犯罪，也在某种程度上反映出电信网络运营商在平台监管方面的缺失，某种程度上助推了诈骗犯罪的高发化和精准化。有研究指出：“170、171號段的服务平台作为虚拟运营商，自身并没有独立的通信网络，而是租用诸如移动、联通、电信等实体运行商的网络开展电信业务，由于该号段不许实名注册、实际归属地难以查明等条件，使其成为诈骗犯罪首选的诈骗工具。实际上，在陕西、江苏、浙江、福建、湖南、广东等地，均发生过以170、171号段为工具的网络诈骗。”[6]对此，2016年9月1日国务院常务会议通过的《无线电管理条例》修订案规定：对“伪基站”的罚款上限由此前的5000元，最高拟提高至50万元（提高至100倍）。
四、犯罪黑灰产化的刑法回应：强化刑法罪名适用的全链条思维
网络黑灰产化的电信网络诈骗犯罪，主要是借助互联网技术与平台，进行有目的、有组织、有分工且规模化的犯罪行为。随着电信网络诈骗犯罪的黑灰产化，逐渐衍生出一系列以“薅羊毛”为业的“羊毛党”，他们从爱占便宜的散客到技术化的职业羊毛党，最后到有组织的产业化羊毛党，利用电商平台漏洞、金融领域管理漏洞攫取非法利益。此外，随着电信诈骗犯罪的异化演变，逐渐呈现出同集资诈骗罪、合同诈骗罪相融合的趋势，对于此类黑灰产化的电信网络诈骗犯罪，应当明确其构成要件该当性特征，实现有罪必罚、罚当其罪。
（一）电信网络诈骗及其帮助行为主观罪过认定
电信网络诈骗犯罪的主观故意和非法占有目的在司法认定中较容易判断，但是对于大量的帮助行为，无论是基于诈骗罪帮助犯的认定，还是对于帮助信息网络犯罪活动罪的认定，都存在一定的难题。例如，对于“薅羊毛”行为，无论是通过大批量下单退单骗取退运保险的行为，还是利用系统漏洞骗取退货款的行为，在行为性质上均符合诈骗罪的客观要件;对于恶意欺诈的判定，则主要以有组织行为、多次循环性为特征推定主观恶意。关于主观方面的认定，《电信网络诈骗司法解释》第8条规定：“收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的‘其他足以认定行为人明知的情形’。”由此可见，《电信网络诈骗司法解释》对于电信网络诈骗帮助行为明知的判定上，采用了司法推定的解释立场，很大程度上解决了链条化以后，电信网络诈骗上中下游主观罪过认定的难题。
（二）“大管辖”并案处理规则下电信网络诈骗客观方面的证据认定
随着电信网络诈骗犯罪的链条化、黑灰产化，电信网络诈骗犯罪上中下游分工细密化、分段化，导致破获上游提供“两卡”犯罪的司法机关，对于异地办理的中下游诈骗犯罪没有管辖权，既不利于电信网络诈骗犯罪的认定，也不利于对上游帮助信息网络犯罪活动罪的认定。据此，《电信网络诈骗司法解释》对其上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击，第1条、第2条分别规定了电信网络诈骗犯罪的案件管辖、并案处理规则。在“大管辖”原则下，司法机关可以对电信网络诈骗链条化、分段化的上下游犯罪，进行并案处理，以“大管辖”回应犯罪的链条化。同时，对于上下游电信网络诈骗犯罪的并案处理，也在很大程度上有利于犯罪案件的事实查明。在证据判定上，2016年12月19日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”据此判断，在证据认定上，对于电信网络诈骗尤其是网络黑灰产化的诈骗犯罪，在证据的判定上，司法解释的立场已经从一一印证转向综合性认定。例如，最高人民检察院第67号指导性案例“张凯闵等52人电信网络诈骗案”中，“认定诈骗犯罪集团与被害人之间关联性的证据主要有：犯罪集团使用网络电话与被害人电话联系的通话记录;犯罪集团的Skype聊天记录中提到了被害人姓名、公民身份号码等个人信息;被害人向被告人指定银行账户转账汇款的记录。起诉书认定的75名被害人至少包含上述一种关联方式，实施诈骗与被骗的证据能够形成印证关系，足以认定75名被害人被本案诈骗犯罪组织所骗。”
*本文系最高人民检察院2020年检察理论研究课题“数据爬取行为刑法应对问题研究”（GJ2020WLB03）的阶段性成果;2019年司法部项目“大数据视阙下犯罪记录管理与应用制度研究”（19SFB3019）阶段性成果。
**中国政法大学刑事司法学院副教授[102249]
[1] 佚名：《网络诈骗地下产业链年产值超千亿 已成第三大黑色产业》，中国新闻网http：//www.cac.gov.cn/2015-11/05/c_1117051126.htm，最后访问日期：2020年11月5日。
[2] 任彦君：《网络黑客产业链的发展趋势与治理对策分析》，《犯罪研究》2018年第1期。
[3] 参见于冲：《有组织犯罪的网络“分割化”及其刑法评价思路转换》，《政治与法律》2020年第6期。
[4] 参见佚名：《近3年电信诈骗致民众损失超百亿》，《淮海商报》2014年10月29日。
[5] 参见孔方斌：《打击电信诈骗就该“一律立案侦办”》，《京华时报》2016年8月29日。
[6] 舒天烈：《以精确打击对付“精准诈骗”》，《京华时报》2016年8月26日。
关键词：电信网络诈骗犯罪 网络黑灰产 证据标准 犯罪组织
信息网络背景下，刑事案件大量以涉网案件的形式出现，诈骗犯罪作为倍增式高发的犯罪形态，随着同信息网络的深入勾连，逐渐呈现出精准化、链条化。尤其值得注意的是，随着数字经济的发展，电信网络诈骗在网络空间中更进一步寻求到“可寄生”宿主，以恶意退换货索赔、“薅羊毛”等为新样态的新型网络诈骗，已经超脱于传统诈骗犯罪空间，呈现出典型的网络黑灰产化。有鉴于此，2021年6月17日“两高一部”发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电信网络诈骗司法解释》）对电信网络诈骗上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击，通过管辖原则、并案处理规则等实现了电信网络诈骗犯罪的全链条化制裁。
一、电信网络诈骗犯罪的精准化、链条化、网络黑灰产化
（一）原生的电信网络诈骗犯罪：传统诈骗罪网络异化后的精准化、链条化
对应于诈骗犯罪的演变形态，随着互联网的发展大体呈现出四个阶段的异化，立法与司法也在诈骗罪的构成要件、定量标准上进行了不同路径的回应。具体包括：
1.传统诈骗犯罪，即诈骗犯罪的传统类型。作为典型的侵财类犯罪，我国1979年刑法、1997年刑法均进行了明确规定，在定量标准上以数额犯为门槛，将达到一定数额标准作为诈骗罪的入罪条件。
2.电信网络诈骗犯罪的初始阶段：以电信诈骗犯罪为典型。随着移动互联网的发展，手机应用逐渐广泛化，随着移动通信电话的普及，诈骗犯罪获得了新的发展方向，电信诈骗走上犯罪排名榜，主要以随机拨打电话或者群发短信以不特定社会公众为诈骗对象。面对“漫天撒网式”电信诈骗犯罪，司法解释将被诈骗人数作为入罪标准，扩张了入罪的门槛和定量标准。
3.电信网络诈骗犯罪的高发阶段：以网络诈骗犯罪为典型。伴随智能手机移动互联网的出现以及“三网融合”的深入，信息网络技术几乎渗透到社会公众生活的方方面，与之伴随而来的网络诈骗犯罪逐渐高发，诈骗的类型和技术手段也不断升级和多样化。例如，伪基站、智能拨号软件为网络诈骗带来了新的技术手段，受害者范围暴增。
4.大数据背景下的精准诈骗、电信网络诈骗与集资诈骗的勾连交叉。网络诈骗“为祸人间”的同时，大数据时代悄然降临，公民个人信息数据安全开始面临严重挑战，公民个人信息的非法获取和买卖成为严重困扰公众正常生活的一大痼疾。在此背景下，诈骗犯罪依托非法获取的公民个人信息，使得被害可能性极度放大，诈骗犯罪与公民个人信息犯罪成为并发型犯罪。有鉴于此，立法在加强诈骗犯罪制裁的同时，强化侵犯公民个人信息犯罪的刑法打击，对于与电信诈骗罪相勾连的伴随性犯罪进行体系化制裁。
（二）寄生于网络空间的电信网络诈骗犯罪：进一步的网络黑灰产化
数字经济背景下，电信网络诈骗犯罪进一步找到了犯罪的对象与空间，利用电子商务平台的相关漏洞，通过恶意退换货索赔、“薅羊毛”实施骗取平台赔付、电商赔付，衍生为一种以诈骗为形式的恶意索赔以及其他“薅羊毛”行为。此类索赔行为，同传统的职业索赔行为相比，无论在行为的类型和属性本身，还是在行为的横向影响上，都呈现出索赔对象的量的倍增性、手段的链条化和产业化，尤其索赔行为与恶意注册、虚假交易相结合，逐渐具有了网络黑灰产的危害性特征，使典型网络诈骗与网络黑灰产相勾连。职业索赔人寄生于各大电商平台，逐渐成为电子商务领域黑灰产的重要组成部分。有鉴于此，2019年8月8日发布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确指出：依法打击网络欺诈行为和以“打假”为名的敲诈勒索行为。
无独有偶，随着职业索赔呈现出产业化、链条化，诸如“职业索赔交流群”“职业打假群”等屡见报端，逐渐形成了以职业索赔为业、以传授职业索赔为业的违法行为链条。与职业打假相比，职业索赔更进一步，已经不再拘泥于《消费者权益保护法》《食品安全法》相关规定去寻求产品缺陷进行索赔，而是利用赚取运费险赔付、恶意退换货、利用平台赔付规则漏洞骗取赔付款。事实上，为了打击网络黑灰产，各大电商平台对于恶意注册、虚假交易行为进行了系统整治，这正是因为恶意注册、虚假交易逐渐成为网络黑公关、差评师、有偿删帖乃至一系列犯罪的上游关键行为。因此，无论是基于职业索赔行为本身对正常市场秩序的侵害，还是基于其逐渐向网络黑灰产的异化，对于已经符合敲诈勒索罪类型化特征的职业索赔行为，愈加具有刑法介入的必要性。
二、犯罪链条化的刑法回应：从制裁“各罪”转而兼顾制裁“犯罪组织”
诈骗犯罪与侵犯公民个人信息犯罪成为常态的“共同犯罪”，甚至“必要的共同犯罪”，有些电信网络诈骗罪的实施，至少需要10人的犯罪团伙。当前，电信网络诈骗已逐渐形成一条涵盖15余工种、160余万从业人员的完整黑色产业链，从业人员分工明确、素质专业，已成中国第三大黑色产业。从纵向上，从开发制作、批发零售到诈骗实施、分赃销赃四个环节，横向上辐射钓鱼编辑、木马开发、盗库黑客、电话诈骗经理、短信群发商、域名贩子、个信批发商、在线推广技师、财务会计师等多达15个不同工种。[1]因此，电信网络诈骗犯罪的共同犯罪化、链条化、产业化，需要刑法回应。
传统犯罪的网络异化趋势下，网络成为有组织犯罪的勾连、煽动、招募工具，有组织犯罪和网络犯罪逐步融合，衍生出新型的网络有组织犯罪，已为公众所周知的“病毒产业链”“黑客产业链”等网络犯罪链条的日益发展，进一步促发网络有组织犯罪异化为“产业级现象”。以组织卖淫罪为例，传统的组织卖淫犯罪需要有固定的卖淫场所，卖淫者往往来自于卖淫场所所在地并且交易方式为面对面的形式。但随着网络空间的形成，空间的概念发生了变化，组织者利用网络在多个地方招募卖淫者，并可以根据嫖客的需求安排卖淫者前往不同地点卖淫，而交易方式也由面对面支付转为线上支付，这就使组织者、卖淫者、支付结算者实现了“跨地域”，在产生管辖权冲突的同时，组织卖淫行为由于被層层“分割”，也带来了司法认定的困惑和难题。以“方利萍等25人掩饰、隐瞒犯罪所得罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪案”为例，从外部来看，方利萍等人各成团体，没有明确的上下级关系和组织领导关系，“上下游之间也没有正式的合作协议，也不互相知晓对方的真实身份”。[2]但从实质上看，其通过缜密的上中下游的协作，不同的人在共同犯罪中都有着具体的角色和分工：技术人员通过租赁钓鱼网站，发送钓鱼短信、邮件的方式获得密码，而方丽萍等人则利用所得信息为他人解锁苹果手机账号密码。在“产业链”化的网络犯罪案件办理中，应当从外部判定犯罪产业链中各犯罪团伙是否具有共犯关系，明确网络犯罪组织的“组织结构的松散化”以及“破坏或扰乱网络空间的秩序”两大网络异化特征，是否符合有组织犯罪的构成特征。[3] 三、犯罪精准化的刑法回应：强化源头犯罪、伴随犯罪的制裁
对于电信网络诈骗犯罪的惩治不仅止于诈骗犯罪，更为关键的是对于侵害公民个人信息的违法犯罪行为予以严厉打击，在刑事司法层面与行政执法层面，使诈骗犯罪与侵犯个人信息违法犯罪行为相隔离。个人信息泄露和售卖成为电信网络诈骗的关键环节，促使传统诈骗罪异化为“精准诈骗”。在此背景下，电信网络诈骗犯罪精准的获取被害人个人信息，诈骗犯罪面前成了透明人，诈骗从“乱枪打鸟、漫天撒网”向“锁定信息、精准下套”转变[4]，尤其徐玉玉案更是将电信网络诈骗犯罪的危害性突出的呈现在社会公众面前，山东省公安厅提出了“电信诈骗经初步审查后，一律立为刑事案件侦办”的惩治措施。[5]
侵犯公民个人信息犯罪处罚力度的加大，将个人信息非法交易给他人用于犯罪作为从重处罚的条件，甚至作为入罪门槛。正是由于公民个人信息买卖产业链的形成，为网络诈骗犯罪提供了精准数据来源，使得诈骗犯罪根据不同对象、不同行业实现了“定点投放”。非法获取公民个人信息进行个人信息买卖的单位或者个人，成为诈骗犯罪的直接帮助者，使得诈骗犯罪的既遂可能性倍增。侵害公民个人信息犯罪的类型与分工日渐繁复，例如，个人信息的管理者或者接触者非法提供、泄漏个人信息，个人信息数据的入侵式获取，个人信息数据的非法爬取，以及网络服务提供者的数据泄露事件，等等。与之相对应，个人信息数据流入网络黑灰产的途径主要包括：个人信息管理者、接触者的信息泄露，平台数据泄漏等。
利用互联技术为诈骗犯罪提供技术帮助与支持的行为，例如，伪基站、木马病毒与恶意程序、“两卡”提供正成为电信网络诈骗犯罪的助推器。“问题号段”的流出并被用于电信诈骗犯罪，也在某种程度上反映出电信网络运营商在平台监管方面的缺失，某种程度上助推了诈骗犯罪的高发化和精准化。有研究指出：“170、171號段的服务平台作为虚拟运营商，自身并没有独立的通信网络，而是租用诸如移动、联通、电信等实体运行商的网络开展电信业务，由于该号段不许实名注册、实际归属地难以查明等条件，使其成为诈骗犯罪首选的诈骗工具。实际上，在陕西、江苏、浙江、福建、湖南、广东等地，均发生过以170、171号段为工具的网络诈骗。”[6]对此，2016年9月1日国务院常务会议通过的《无线电管理条例》修订案规定：对“伪基站”的罚款上限由此前的5000元，最高拟提高至50万元（提高至100倍）。
四、犯罪黑灰产化的刑法回应：强化刑法罪名适用的全链条思维
网络黑灰产化的电信网络诈骗犯罪，主要是借助互联网技术与平台，进行有目的、有组织、有分工且规模化的犯罪行为。随着电信网络诈骗犯罪的黑灰产化，逐渐衍生出一系列以“薅羊毛”为业的“羊毛党”，他们从爱占便宜的散客到技术化的职业羊毛党，最后到有组织的产业化羊毛党，利用电商平台漏洞、金融领域管理漏洞攫取非法利益。此外，随着电信诈骗犯罪的异化演变，逐渐呈现出同集资诈骗罪、合同诈骗罪相融合的趋势，对于此类黑灰产化的电信网络诈骗犯罪，应当明确其构成要件该当性特征，实现有罪必罚、罚当其罪。
（一）电信网络诈骗及其帮助行为主观罪过认定
电信网络诈骗犯罪的主观故意和非法占有目的在司法认定中较容易判断，但是对于大量的帮助行为，无论是基于诈骗罪帮助犯的认定，还是对于帮助信息网络犯罪活动罪的认定，都存在一定的难题。例如，对于“薅羊毛”行为，无论是通过大批量下单退单骗取退运保险的行为，还是利用系统漏洞骗取退货款的行为，在行为性质上均符合诈骗罪的客观要件;对于恶意欺诈的判定，则主要以有组织行为、多次循环性为特征推定主观恶意。关于主观方面的认定，《电信网络诈骗司法解释》第8条规定：“收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的‘其他足以认定行为人明知的情形’。”由此可见，《电信网络诈骗司法解释》对于电信网络诈骗帮助行为明知的判定上，采用了司法推定的解释立场，很大程度上解决了链条化以后，电信网络诈骗上中下游主观罪过认定的难题。
（二）“大管辖”并案处理规则下电信网络诈骗客观方面的证据认定
随着电信网络诈骗犯罪的链条化、黑灰产化，电信网络诈骗犯罪上中下游分工细密化、分段化，导致破获上游提供“两卡”犯罪的司法机关，对于异地办理的中下游诈骗犯罪没有管辖权，既不利于电信网络诈骗犯罪的认定，也不利于对上游帮助信息网络犯罪活动罪的认定。据此，《电信网络诈骗司法解释》对其上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击，第1条、第2条分别规定了电信网络诈骗犯罪的案件管辖、并案处理规则。在“大管辖”原则下，司法机关可以对电信网络诈骗链条化、分段化的上下游犯罪，进行并案处理，以“大管辖”回应犯罪的链条化。同时，对于上下游电信网络诈骗犯罪的并案处理，也在很大程度上有利于犯罪案件的事实查明。在证据判定上，2016年12月19日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”据此判断，在证据认定上，对于电信网络诈骗尤其是网络黑灰产化的诈骗犯罪，在证据的判定上，司法解释的立场已经从一一印证转向综合性认定。例如，最高人民检察院第67号指导性案例“张凯闵等52人电信网络诈骗案”中，“认定诈骗犯罪集团与被害人之间关联性的证据主要有：犯罪集团使用网络电话与被害人电话联系的通话记录;犯罪集团的Skype聊天记录中提到了被害人姓名、公民身份号码等个人信息;被害人向被告人指定银行账户转账汇款的记录。起诉书认定的75名被害人至少包含上述一种关联方式，实施诈骗与被骗的证据能够形成印证关系，足以认定75名被害人被本案诈骗犯罪组织所骗。”
*本文系最高人民检察院2020年检察理论研究课题“数据爬取行为刑法应对问题研究”（GJ2020WLB03）的阶段性成果;2019年司法部项目“大数据视阙下犯罪记录管理与应用制度研究”（19SFB3019）阶段性成果。
**中国政法大学刑事司法学院副教授[102249]
[1] 佚名：《网络诈骗地下产业链年产值超千亿 已成第三大黑色产业》，中国新闻网http：//www.cac.gov.cn/2015-11/05/c_1117051126.htm，最后访问日期：2020年11月5日。
[2] 任彦君：《网络黑客产业链的发展趋势与治理对策分析》，《犯罪研究》2018年第1期。
[3] 参见于冲：《有组织犯罪的网络“分割化”及其刑法评价思路转换》，《政治与法律》2020年第6期。
[4] 参见佚名：《近3年电信诈骗致民众损失超百亿》，《淮海商报》2014年10月29日。
[5] 参见孔方斌：《打击电信诈骗就该“一律立案侦办”》，《京华时报》2016年8月29日。
[6] 舒天烈：《以精确打击对付“精准诈骗”》，《京华时报》2016年8月26日。