论文部分内容阅读
摘 要：法律文本中，宪法规定了检察权的性质，但现行民事诉讼法并没有对民事检察权作出完整的规定，仅规定了检察机关的抗诉权，距离民事检察权的理想状态存在很大差距。本文认为，民事司法实践中的司法不公和司法腐败现象应借助民事检察权对其进行必要的监督，以恢复司法的公信力。因此，未来修改民事诉讼法时应专章规定民事检察权。只有系统地建立相关的民事检察制度，才能保证检察机关发挥法律监督职能，保证法律的统一适用和公众对法治的信心。
关 键 词：权力平衡；民事检察权；配置；立法
中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）02-0086-06
收稿日期：2013-11-15
作者简介：王晓东（1985—），男，山东潍坊人，北京市西城区人民法院法官助理，山东大学民商法学硕士。
2012年的全国人民代表大会没有表决通过新修改的民事诉讼法，这为民事检察权的立法完善提供了机会。在现行中国政治权力架构下，具有很强中国特色的民事检察权存在着削弱抑或强化的争论，并且各方都给出了较为充分的理论解读。笔者认为，在我国应强化民事检察权。原因是，民事司法审判实践中尚存在着太多司法腐败和司法不公。法院内部行政管理体制削弱了监督效果，社会监督因其力量微弱尚无法形成有效制约。在此种情形下，作为法律监督机关的检察院需要发挥民事检察权的功能，促进司法的正义。
一、我国现行民事检察权的运行状况
（一）法律文本中的权力谱系
从法律文本角度而言，目前对民事检察权作出规定的主要是宪法和民事诉讼法。《宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。第131条规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这是在宪法层面对人民检察院的性质和检察权的行使方式做了界定，对于民事检察权的运行具有宏观指导价值。《民事诉讼法》第14条规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。这是《宪法》规定在《民事诉讼法》中的落实，对于民事诉讼法中的民事检察权具有宏观指导意义。其第187-190条规定了民事检察权的再审启动权。
总体而言，除了个别司法解释以外，上述规定是民事检察权的主要法律依据。如果将这些法律（包括宪法）进行层次划分的话，《宪法》规定是宏观的，《民事诉讼法》总则中第14条是中观的，《民事诉讼法》分则中第187-190条规定是微观的。按照我国《宪法》的规定，检察机关是我国的法律监督机关，这种监督是为了保证法律的统一适用，这是宪法赋予检察机关的使命。具体到民事诉讼法的总则部分，第14条规定了民事检察权的法律监督性质，应该说这个规定是比较宽泛地界定了民事检察权的法律监督范围。遗憾的是在民事诉讼法的分则中，对于民事检察权的规定仅仅表现为对生效判决、裁定的抗诉。民事检察权在微观层面只表现为民事抗诉权，这与民事诉讼法总则的规定不符，而与宪法对检察权的规定更是相差甚远。因此，从宪法规定、民事诉讼法总则规定和分则规定这样纵向延伸下来可以发现，民事检察权并没有建立层层递进的匹配关系。
从法律解释的视野出发，宪法规定了检察权的性质，即法律监督，这个规定对于其他法律具有最高的法律效力。民事诉讼法从规范民事行为角度，在总则中规定民事检察权是监督民事审判活动。如果总则是对宪法有针对性的回应，那么，这里的民事审判活动就应该做扩大的解释。民事审判活动包括民事诉讼的全过程，即从立案、审判到执行。从文义解释角度而言，如果民事检察权仅仅监督民事审判过程的话，在用词上也不应该用“民事审判活动”，既然是“审判活动”，就应该包括审判之前、之中和之后的整体运作程序。否则，总则应该规定为“监督法院（法庭或者法官）的民事审判”。但是，民事诉讼法总则中并没有限定被监督的主体（法院、法庭或者法官），只是说监督民事审判活动，即只规定了被监督的对象——民事审判活动。基于宪法和民事诉讼法总则的规定，民事诉讼法分则中仅仅将民事检察权界定为民事抗诉权，压缩了民事检察权的真实形态。因此，笔者认为，民事检察权在应然状态上还有巨大的释放空间让其充分发挥法律监督的作用。
（二）司法实务中的真实脉象
民事诉讼法分则将民事检察权限定为民事抗诉权，司法实务中以分则内容为依据，进行了民事检察权的权力运作。宪法规定和民事诉讼法总则规定过于抽象，并没有为民事检察权的扩展发挥作用。在司法实务中，民事检察权主要表现为事后监督，当法院生效的裁判发生错误时提出抗诉。对于法院立案、审判过程和执行等活动并没有监督权力。检察院的抗诉分为当事人申请抗诉和检察院主动抗诉。但是，由于法院没有将判决书副本送达检察院的法律义务，所谓的检察院主动发现错误而进行的抗诉几乎不可能。检察院对审判的监督再次被压缩，即当事人申请检察院对民事生效判决和裁定进行监督。应该说，民事检察权所能发挥作用的空间是非常小的。
民事诉讼法规定，最高人民检察院可以对各级法院的生效裁判提出抗诉，上级检察院对下级法院的生效裁判提出抗诉，同级检察院只能提请上级检察院向其同级法院提出抗诉。这样的法律规定，限制了同级检察院对同级法院的直接监督，必须借助上级检察院的权威才能实现该权力。当上级检察院向其同级法院提出抗诉后，该法院经常将其交给下级法院再审，结果导致“上抗下审”的局面，让参与抗诉的检察院非常尴尬。检察权和审判权在宪法中是彼此平等的权力，甚至检察权更具有国家主义色彩，作为监督机关保障法律的统一适用，维护法律所确定的权利秩序和公众对法治的信任。这种不对等的格局设计，在一定程度上也削弱了检察院的抗诉积极性。
即使是检察院的抗诉权，在现实中也缺乏配套权力的保障。在诉讼中，证据是决定诉讼是否成功的重要因素。现行民事诉讼法并没有规定检察院调查取证的权力。既然赋予检察院抗诉的权力，就应该让检察院充分获得裁判信息、调取证据，这样才能充分发挥抗诉权的功能。按照最高人民法院《人民法院档案管理办法》第15条规定，检察机关可以从审判机关借阅案卷。事实上，当检察院要求调阅案件的时候，法院却解释为只能到指定地点查阅案卷，检察院很多时候并不能将案卷带回去研究。因此，检察院在抗诉中又缺乏了案卷的调阅权。配套权力的缺失，造成检察院在民事抗诉中权威不在，积极性不高，最终导致法律监督效果有限。 总之，从法律文本中，宪法赋予了民事检察权全方位的权威依据，民事诉讼法总则规定了较为笼统的保障原则，①民事诉讼法分则对民事检察权作了非常狭窄的规定。在司法实务中，作为实然存在的抗诉权，因为启动方式的局限和配套权力的缺失，造成民事抗诉难以制约法院裁判。最终，我国民事检察权存在着理想与现实的差距。因此，只有重新配置民事检察权，才能保证民事检察权监督民事审判的效果。
二、民事检察权重新配置的正当性
（一）设置理念的正当性
现代法治国家强调权力的制约与平衡，西方发达国家强调三权分立和制衡，立法、司法和行政权力互相制约；而我国与三权分立的三元横向分权不同，我国实行的是一元权力之下的二级权力分权模式，其中处于上位的是权力机关，即人民代表大会，主要行使立法权，处于下位的是行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。[1]民事检察权就是在权力制约背景下产生的，其目的就是为了从外部约束法院的权力，保障法律的统一适用和司法的正义。具有中国特色的民事检察权虽然在配置形式上与西方有差别，但目的都是为了实现权力制约。在我国，法院和检察院相互之间互不隶属，又没有相互制衡的机制，不可能通过相互制约实现权力制衡。在这样一种国家结构中，就有必要设置一个其本身不享有实体性权力的专门机关来监督其他国家机关执行法律的情况，发挥以权力制约权力的作用。[2]民事检察权的设置反映了权力互相制约的普世价值，与现代宪政理念是相通的。正如王桂五先生所指出的：我国的人民检察制度，是由人民代表大会制度决定和产生的一项法律监督制度。在人民代表大会制度下，法律监督职能从其他国家职能中彻底分离与专门化，是历史的进步。不能仅仅把检察制度看作是一项诉讼制度，主要执行诉讼职能，应从国家政治制度的更高层次上加以研究，充分肯定其法律监督职能，才能看清楚检察制度的本质，从而完善人民代表大会制度下的法律监督机制。[3]
民事检察权是对法院民事活动监督的权力，是为了防止法院裁判行为的异化。民事诉讼中，法院居中裁判，与平等原被告主体之间保持相同的距离，这样的关系类似于等腰三角形。法官居于等腰三角形的顶端，原被告在三角形的底部两侧。[4]一般情况下，在这个民事诉讼构造中，民事检察权是不会出现的。只有当法院在裁判中破坏了等腰三角形的构造，一方当事人因为这样的失衡结构丧失正义的时候，民事检察权才会“现身”。民事检察权以代表弱势或者公共价值参与到诉讼中来，实质上是在践行其对法院裁判的制约，最终实现等腰三角形的民事诉讼构造。因此，我们可以发现，民事检察权是被动的（一般是基于申请），是隐性的权力形态。其不会主动干涉司法裁判，并不会破坏司法的独立审判。在现代司法腐败和司法不公广受诟病之际，民事检察权的设立具有理念上的正当性。
（二）制度安排的正当性
宪法是我国的根本大法，其从宏观上规定了国家权力的范围和公民的权利内容。宪法规定人民检察院是法律监督机关，界定了检察权的法律监督性质。下位法不得与宪法相抵触。虽然目前我国的民事诉讼法对民事检察权的规定没有与宪法相抵触，但是也没有积极落实宪法对检察权的规定，民事诉讼法分则所规定的民事检察权远远不符合检察权的真实意蕴。因此，从制度上而言，既然宪法认为检察权是监督权，在部门法中就应该对检察权进行匹配性的规定，而不能任意变更。因此，应对民事诉讼法进行修改，在总则和分则上更加明确、系统地规定民事检察权是有宪法依据的，具有当然的正当性。宪法是设置民事检察权坚实的法律基础。
新中国建立以后，我国借鉴了前苏联的司法体制，设置了检察制度。随着改革开放、市场经济发展以及政治体制改革的不断推进，我国的检察制度已经与前苏联的制度有重大区别。我国的检察制度已经弱化了国家主义的色彩，开始走向了被动性和公益性。这样的转变日益与中国的司法体制契合，并改善了司法环境，提升了司法的公信力。第一，公众具有了天然的依赖性或者说惯性，民事检察制度已经成为了保障民事诉讼公正的重要途径。民事检察权的配置符合了公众的心理预期，具有广泛的群众基础。第二，民事诉讼不像刑事诉讼，经常会引起公众的广泛关注。正是这些很少被晒在阳光之下的民事诉讼，却是司法腐败和司法不公的重灾区。作为外部监督机关的民事检察权，在转型社会特定的司法语境之下具有天然的优势和必要性。江伟教授就用实际的数字说明了民事检察权的监督成绩。[5]第三，社会转型期也是社会矛盾的凸显期，由于司法不公带来的上访人数节节攀升，给社会带来了太多不稳定因素。民事检察权可以充分发挥法律监督功能，将司法问题化解在源头和基层，将有利于社会善治，更是社会创新之举。
（三）操作方法的正当性
纵观民事检察权问题受到的质疑，基本上是说民事检察权与裁判终局性、司法独立和当事人处分原则相冲突。这些原则都是司法的主要原则，与其相冲突将导致民事检察权的正当性失缺。但笔者认为，这些问题仅仅是民事检察权不规范运作时才会出现的，只要严格按照民事检察权的制度安排，这些问题是可协调和避免的。因此，只要对民事检察权进行规范的操作，民事检察权在司法实践层面是存在正当性的。
首先，民事检察权并不会破坏裁判的终局性。“民事判决确定之后，先有既判力的问题，再有民事检察监督的问题。相对于民事检察监督，既判力应当是先行的，民事检察监督的设置是弥补绝对遵循既判力原则下的公正缺失的。”[6]民事检察权中的抗诉权并不会轻易启动，只有存在着严重的违反法律的情形才会被激活。司法固然需要维护其判决的既判力，但是，如果存在严重的错误而不加修改，将导致司法的专断。维持错误裁判的既判力不是维护司法的权威，而是在破坏司法的公信力。民事检察权此时是在重塑权威和信任，并不能一概而论地认为其与司法裁判终局性存在必然的冲突。“程序的完善、制度的精良、法官的职业素养都不能避免错误裁判的发生。尤其在法治环境尚不理想的中国社会，法院在人力、物力、权威与独立性方面经常无法得到应有的保障，这些因素都表明作为既判力基础的公正是很薄弱的。”[7] 其次，司法独立包括法院的外部独立和内部独立。民事检察权属于法律监督权力，是在法院审判行为发生错误时才行使的权力，在法院正常的审理过程中检察院不会做任何干涉。现实证明，民事检察权几乎都是基于当事人的申请启动的，其不会主动介入司法审判。检察机关与法院之间不存在任何的行政管理关系，所以检察机关不可能对法官产生内部管理上的压力，也不会左右法官作出独立的判断。
最后，虽然民事诉讼法规定法官进行抗诉可以主动为之，但是，在现行司法体制之下，检察机关无法主动获得任何关于正在审理案件的信息，几乎不可能主动进行问案，在这个方面没有可能干涉当事人处分权。在当事人申请抗诉之后又撤回申请方面，确实需要进行立法完善。应该规定，除了涉及公共利益都应允许当事人撤回。为了节约司法资源，一旦撤回就不得再次向法院申请再审和向检察院申请抗诉。这样有利于划定民事检察权与当事人处分权的界限，从而协调可能的冲突。
总之，民事检察权是严格按照法律的规定从外部对法院的裁判行为进行监督，其作为事后监督的权力，不会影响到法院审判的独立性和终局性，也不会破坏当事人的自主处分权利。应该说，民事检察权的有效运行，将会整体提升转型期司法的审判能力，促进司法公信力的重塑。
三、民事检察权的配置方案
“民事检察权的重构必须从加强和完善检察机关的法律监督权出发，以实现司法公正为目标，以保障当事人实现合法权益，保护国家利益和社会利益为落脚点，尊重民事审判的规律和特点，既不夸大民事检察权的作用，任意扩大民事检察的范围，也不否定民事检察权在民事审判中的独特价值和其对整个检察机关发挥法律监督职能所起的不可替代的作用。”[8]从法律文本和司法实务两个角度进行解读，最终的结论是，我国的民事检察权不应削弱，而是需要进一步强化和规范。虽然宪法对检察权进行了性质的界定，具有了宏观的指导性，但并没有进行具体的权力范畴的规定；民事诉讼法总则的规定存在一些模糊和分歧，分则严重压缩了民事检察权的外延。应该说，现行民事诉讼法已经不能满足司法的现状与社会发展需求，需要进行系统的完善。因此，在未来民事诉讼法修改时，需要设置专门一章规定民事检察权。对民事检察权的权力性质、范围、权限、程序以及责任作出详细的规定。借鉴国外民事检察权的经验，结合中国的司法体制和运行规律，我国民事检察权的内容应该包括民事公诉权、民事监督权和民事调查取证权。
（一）民事公诉权
民事公诉权就是检察机关作为公益代理人向法院提出诉讼，维护公共利益的权力。目前，我国民事诉讼法中并没有确立公诉制度，西方国家的检察制度都是以维护公益的公诉为主。正是由于这一制度的缺乏，目前很多的公益性诉讼无法启动。同时，由于我国在民事诉讼条件中规定，提起诉讼的主体必须要与案件有利害关系，这样又间接地排除了公益性社会组织的诉讼主体资格。在这样的背景下，诸多公益性案件都无法获得救济，并不断践行着“公共物品的悲剧理论”。检察机关作为法律监督机关，当公共利益受到损害而得不到法律救济时，应代表公益进行诉讼，保障公共利益。这在法理上也是顺理成章的，在司法实践中也是可操作的。虽然其他国家机关也有维护公益的职责，但由于偏执于地方利益或部门利益，有时某个行政机关本身就是公益的侵害者，检察机关因其检察职能，一般不会像行政机关那样侵害公益，检察机关维护民事公益可以在很大程度上弥补其他国家机关在维护公益方面的懈怠。[9]
当然，必须认识到，“公益”的概念是较为抽象的，立法中又不可能罗列出所有的公益种类。笔者认为，可以对公益进行内涵说明，然后重点规定主要的几种公益性案件，其余的用口袋条款留待司法实践中加以解释。为了防止民事公诉权侵犯当事人的处分权，民事公诉的案件需要具备两个条件。第一，必须是符合公益性案件的特征，争议的标的涉及公共利益；第二，必须是无人作为诉讼主体或者怠于进行诉讼的情形。只有同时具备上述两个条件时，才可以由检察机关提出公诉。根据国外的经验，一般可以列出以下案件作为公诉案件：国有资产流失案件、垄断案件、环境污染案件、群体消费者权利案件等等。
（二）民事监督权
民事监督权主要表现为检察机关对法院诉讼行为的监督。以往检察机关对法院的监督主要表现为对错误生效判决和裁定的抗诉。但司法实践中，法院在立案、法庭调查、法庭辩论以及执行中经常对法律进行宽泛解释，曲解法律原意，强化法院权力，压缩律师和当事人的权利。虽然这些不规范的司法行为更多表现为法院的自由裁量范围或者是程序性的规范，但最终会影响司法裁判。因此，笔者认为，对于生效的民事判决和裁定，民事监督权应以抗诉方式行使，对于法院在立案、审理和执行过程中对法律的任意解释、程序性破坏以及滥用自由裁量权的行为，经当事人申请，民事监督权可以用检察建议的方式进行纠正。此时，检察建议书可以发挥作用。而且，需要规定检察建议书的效力，以此作为考评法官的标准之一，提高审判的公正性，加大对法官监督的外部力度。
对于检察监督的重点形式——抗诉，需要进行系统的制度建构和完善。第一，除涉及公益的案件，检察机关不主动抗诉，避免侵犯当事人处分权。第二，申请再审的，先以当事人向法院申诉为主，在法院不予受理或不予答复后，认为确有必要，检察机关再受理，避免重复立案。第三，除涉及公益的案件，其他案件都设定申请抗诉的期限。第四，调解案件一般不允许申请抗诉，除非证明法官在审理中有职务违法犯罪、侵害了公益抑或第三人利益。第四，对于恶意诉讼中受损害的第三人允许向检察机关申请抗诉。只有通过抗诉方式才能破除之前法院裁判的既判力。第五，检察机关在抗诉问题上保持谦抑，除非涉及公益，否则，检察机关对于是否抗诉以及抗诉的范围应遵从当事人的私权处分原则。而且，除非基于公益或者维护第三人利益，当事人撤回抗诉申请的，应当允许，规定当事人不得再次向法院和检察机关申请再审和抗诉。第六，需要通过立法、司法解释对国家利益、社会利益等公益范围进行限定和说明。即使没有立法或者司法解释，检察机关在抗诉中提出公益，也需要法官在司法裁判中作出认定，因为这是一个实体性概念，检察机关只有程序启动权，没有实体裁判权。正如田平安教授所言：“究其实质，我国的民事检察权是一种特殊的司法救济权，是诉讼当事人的合法权益在民事诉讼中有可能未得到应有的司法保护而诉讼程序又已终结的情况下，通过法律监督程序由检察机关提请审判机关重新审查其所认定的案件事实和所适用的法律，以保护民事诉讼当事人合法的诉讼权利和实体权利的一种特别权力。”[10] （三）民事调查取证权
民事调查取证权区别于刑事调查取证权。刑事案件中，检察机关是代表国家对犯罪行为进行追诉，维护社会秩序；民事案件处理的是平等主体之间的民事纠纷，主要是为了实现权利的衡平与利益的保护。在民事调查取证权中不能规定检察机关过大的侦查权，应限定在民事诉讼所必要的权限范围；更不能赋予检察机关采取强制措施的权力，以免破坏民事诉讼中主体之间的平等地位。因此，在立法中，应对民事调查取证权力做出明确的规定，而不能抽象地概括。可以规定检察机关有证据调查权、获立案信息权、调卷权、复制摘抄权等。因此，民事调查取证权应限定在既能够保障民事诉讼平等开展，又不会侵入法院的裁判领域为宜。
总之，从目前我国民事检察权在法律文本和司法实践中存在的问题出发，在司法不公和司法腐败的背景下，民事检察权需要现实地强化，而不是削弱。为了更好地发挥检察机关的法律监督作用，需要设计全方位的民事公诉权、民事监督权和民事调查取证权。只有系统地完善民事检察制度，才能在司法实践中有法可依，更好地实现司法正义。
【参考文献】
[1]张艳丽，鲁国秀.我国民事检察监督理论和实现机制的正当性分析[J].中国政法大学学报，2011，（05）.
[2]张智辉.法律监督机关设置的价值合理性[J].法学家，2002，（05）.
[3]王桂五.中华人民共和国检察制度研究[M].法律出版社，1991.
[4]王仁俊，王瑜.民事检察权的立法完善[J].国家检察官学院学报，2010，（01）.
[5]江伟.略论检察监督权在民事诉讼中的行使[J].人民检察，2005，（18）.
[6]朱孝彦.构建我国民事判决既判力制度的法理分析[J].政法论丛，2009，（04）.
[7]张丽娜.既判力理论基础上对再审程序的再认识——以新民事诉讼法为背景[J].黑龙江政法管理干部学院学报，2008，（06）.
[8]蔡巍.论民事检察权的完善[J].国家检察官学院学报，2004，（01）.
[9]邵明.维护公共利益：我国检察机关的功能——以民事法为研究视域[A].司法改革与民事诉讼监督制度完善（下卷）[C].厦门大学，2010.
[10]田平安，张妮.民事检察权刍议[A].司法改革与民事诉讼监督制度完善（下卷）[C].厦门大学，2010.
（责任编辑：王秀艳）
关 键 词：权力平衡；民事检察权；配置；立法
中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）02-0086-06
收稿日期：2013-11-15
作者简介：王晓东（1985—），男，山东潍坊人，北京市西城区人民法院法官助理，山东大学民商法学硕士。
2012年的全国人民代表大会没有表决通过新修改的民事诉讼法，这为民事检察权的立法完善提供了机会。在现行中国政治权力架构下，具有很强中国特色的民事检察权存在着削弱抑或强化的争论，并且各方都给出了较为充分的理论解读。笔者认为，在我国应强化民事检察权。原因是，民事司法审判实践中尚存在着太多司法腐败和司法不公。法院内部行政管理体制削弱了监督效果，社会监督因其力量微弱尚无法形成有效制约。在此种情形下，作为法律监督机关的检察院需要发挥民事检察权的功能，促进司法的正义。
一、我国现行民事检察权的运行状况
（一）法律文本中的权力谱系
从法律文本角度而言，目前对民事检察权作出规定的主要是宪法和民事诉讼法。《宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。第131条规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这是在宪法层面对人民检察院的性质和检察权的行使方式做了界定，对于民事检察权的运行具有宏观指导价值。《民事诉讼法》第14条规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。这是《宪法》规定在《民事诉讼法》中的落实，对于民事诉讼法中的民事检察权具有宏观指导意义。其第187-190条规定了民事检察权的再审启动权。
总体而言，除了个别司法解释以外，上述规定是民事检察权的主要法律依据。如果将这些法律（包括宪法）进行层次划分的话，《宪法》规定是宏观的，《民事诉讼法》总则中第14条是中观的，《民事诉讼法》分则中第187-190条规定是微观的。按照我国《宪法》的规定，检察机关是我国的法律监督机关，这种监督是为了保证法律的统一适用，这是宪法赋予检察机关的使命。具体到民事诉讼法的总则部分，第14条规定了民事检察权的法律监督性质，应该说这个规定是比较宽泛地界定了民事检察权的法律监督范围。遗憾的是在民事诉讼法的分则中，对于民事检察权的规定仅仅表现为对生效判决、裁定的抗诉。民事检察权在微观层面只表现为民事抗诉权，这与民事诉讼法总则的规定不符，而与宪法对检察权的规定更是相差甚远。因此，从宪法规定、民事诉讼法总则规定和分则规定这样纵向延伸下来可以发现，民事检察权并没有建立层层递进的匹配关系。
从法律解释的视野出发，宪法规定了检察权的性质，即法律监督，这个规定对于其他法律具有最高的法律效力。民事诉讼法从规范民事行为角度，在总则中规定民事检察权是监督民事审判活动。如果总则是对宪法有针对性的回应，那么，这里的民事审判活动就应该做扩大的解释。民事审判活动包括民事诉讼的全过程，即从立案、审判到执行。从文义解释角度而言，如果民事检察权仅仅监督民事审判过程的话，在用词上也不应该用“民事审判活动”，既然是“审判活动”，就应该包括审判之前、之中和之后的整体运作程序。否则，总则应该规定为“监督法院（法庭或者法官）的民事审判”。但是，民事诉讼法总则中并没有限定被监督的主体（法院、法庭或者法官），只是说监督民事审判活动，即只规定了被监督的对象——民事审判活动。基于宪法和民事诉讼法总则的规定，民事诉讼法分则中仅仅将民事检察权界定为民事抗诉权，压缩了民事检察权的真实形态。因此，笔者认为，民事检察权在应然状态上还有巨大的释放空间让其充分发挥法律监督的作用。
（二）司法实务中的真实脉象
民事诉讼法分则将民事检察权限定为民事抗诉权，司法实务中以分则内容为依据，进行了民事检察权的权力运作。宪法规定和民事诉讼法总则规定过于抽象，并没有为民事检察权的扩展发挥作用。在司法实务中，民事检察权主要表现为事后监督，当法院生效的裁判发生错误时提出抗诉。对于法院立案、审判过程和执行等活动并没有监督权力。检察院的抗诉分为当事人申请抗诉和检察院主动抗诉。但是，由于法院没有将判决书副本送达检察院的法律义务，所谓的检察院主动发现错误而进行的抗诉几乎不可能。检察院对审判的监督再次被压缩，即当事人申请检察院对民事生效判决和裁定进行监督。应该说，民事检察权所能发挥作用的空间是非常小的。
民事诉讼法规定，最高人民检察院可以对各级法院的生效裁判提出抗诉，上级检察院对下级法院的生效裁判提出抗诉，同级检察院只能提请上级检察院向其同级法院提出抗诉。这样的法律规定，限制了同级检察院对同级法院的直接监督，必须借助上级检察院的权威才能实现该权力。当上级检察院向其同级法院提出抗诉后，该法院经常将其交给下级法院再审，结果导致“上抗下审”的局面，让参与抗诉的检察院非常尴尬。检察权和审判权在宪法中是彼此平等的权力，甚至检察权更具有国家主义色彩，作为监督机关保障法律的统一适用，维护法律所确定的权利秩序和公众对法治的信任。这种不对等的格局设计，在一定程度上也削弱了检察院的抗诉积极性。
即使是检察院的抗诉权，在现实中也缺乏配套权力的保障。在诉讼中，证据是决定诉讼是否成功的重要因素。现行民事诉讼法并没有规定检察院调查取证的权力。既然赋予检察院抗诉的权力，就应该让检察院充分获得裁判信息、调取证据，这样才能充分发挥抗诉权的功能。按照最高人民法院《人民法院档案管理办法》第15条规定，检察机关可以从审判机关借阅案卷。事实上，当检察院要求调阅案件的时候，法院却解释为只能到指定地点查阅案卷，检察院很多时候并不能将案卷带回去研究。因此，检察院在抗诉中又缺乏了案卷的调阅权。配套权力的缺失，造成检察院在民事抗诉中权威不在，积极性不高，最终导致法律监督效果有限。 总之，从法律文本中，宪法赋予了民事检察权全方位的权威依据，民事诉讼法总则规定了较为笼统的保障原则，①民事诉讼法分则对民事检察权作了非常狭窄的规定。在司法实务中，作为实然存在的抗诉权，因为启动方式的局限和配套权力的缺失，造成民事抗诉难以制约法院裁判。最终，我国民事检察权存在着理想与现实的差距。因此，只有重新配置民事检察权，才能保证民事检察权监督民事审判的效果。
二、民事检察权重新配置的正当性
（一）设置理念的正当性
现代法治国家强调权力的制约与平衡，西方发达国家强调三权分立和制衡，立法、司法和行政权力互相制约；而我国与三权分立的三元横向分权不同，我国实行的是一元权力之下的二级权力分权模式，其中处于上位的是权力机关，即人民代表大会，主要行使立法权，处于下位的是行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。[1]民事检察权就是在权力制约背景下产生的，其目的就是为了从外部约束法院的权力，保障法律的统一适用和司法的正义。具有中国特色的民事检察权虽然在配置形式上与西方有差别，但目的都是为了实现权力制约。在我国，法院和检察院相互之间互不隶属，又没有相互制衡的机制，不可能通过相互制约实现权力制衡。在这样一种国家结构中，就有必要设置一个其本身不享有实体性权力的专门机关来监督其他国家机关执行法律的情况，发挥以权力制约权力的作用。[2]民事检察权的设置反映了权力互相制约的普世价值，与现代宪政理念是相通的。正如王桂五先生所指出的：我国的人民检察制度，是由人民代表大会制度决定和产生的一项法律监督制度。在人民代表大会制度下，法律监督职能从其他国家职能中彻底分离与专门化，是历史的进步。不能仅仅把检察制度看作是一项诉讼制度，主要执行诉讼职能，应从国家政治制度的更高层次上加以研究，充分肯定其法律监督职能，才能看清楚检察制度的本质，从而完善人民代表大会制度下的法律监督机制。[3]
民事检察权是对法院民事活动监督的权力，是为了防止法院裁判行为的异化。民事诉讼中，法院居中裁判，与平等原被告主体之间保持相同的距离，这样的关系类似于等腰三角形。法官居于等腰三角形的顶端，原被告在三角形的底部两侧。[4]一般情况下，在这个民事诉讼构造中，民事检察权是不会出现的。只有当法院在裁判中破坏了等腰三角形的构造，一方当事人因为这样的失衡结构丧失正义的时候，民事检察权才会“现身”。民事检察权以代表弱势或者公共价值参与到诉讼中来，实质上是在践行其对法院裁判的制约，最终实现等腰三角形的民事诉讼构造。因此，我们可以发现，民事检察权是被动的（一般是基于申请），是隐性的权力形态。其不会主动干涉司法裁判，并不会破坏司法的独立审判。在现代司法腐败和司法不公广受诟病之际，民事检察权的设立具有理念上的正当性。
（二）制度安排的正当性
宪法是我国的根本大法，其从宏观上规定了国家权力的范围和公民的权利内容。宪法规定人民检察院是法律监督机关，界定了检察权的法律监督性质。下位法不得与宪法相抵触。虽然目前我国的民事诉讼法对民事检察权的规定没有与宪法相抵触，但是也没有积极落实宪法对检察权的规定，民事诉讼法分则所规定的民事检察权远远不符合检察权的真实意蕴。因此，从制度上而言，既然宪法认为检察权是监督权，在部门法中就应该对检察权进行匹配性的规定，而不能任意变更。因此，应对民事诉讼法进行修改，在总则和分则上更加明确、系统地规定民事检察权是有宪法依据的，具有当然的正当性。宪法是设置民事检察权坚实的法律基础。
新中国建立以后，我国借鉴了前苏联的司法体制，设置了检察制度。随着改革开放、市场经济发展以及政治体制改革的不断推进，我国的检察制度已经与前苏联的制度有重大区别。我国的检察制度已经弱化了国家主义的色彩，开始走向了被动性和公益性。这样的转变日益与中国的司法体制契合，并改善了司法环境，提升了司法的公信力。第一，公众具有了天然的依赖性或者说惯性，民事检察制度已经成为了保障民事诉讼公正的重要途径。民事检察权的配置符合了公众的心理预期，具有广泛的群众基础。第二，民事诉讼不像刑事诉讼，经常会引起公众的广泛关注。正是这些很少被晒在阳光之下的民事诉讼，却是司法腐败和司法不公的重灾区。作为外部监督机关的民事检察权，在转型社会特定的司法语境之下具有天然的优势和必要性。江伟教授就用实际的数字说明了民事检察权的监督成绩。[5]第三，社会转型期也是社会矛盾的凸显期，由于司法不公带来的上访人数节节攀升，给社会带来了太多不稳定因素。民事检察权可以充分发挥法律监督功能，将司法问题化解在源头和基层，将有利于社会善治，更是社会创新之举。
（三）操作方法的正当性
纵观民事检察权问题受到的质疑，基本上是说民事检察权与裁判终局性、司法独立和当事人处分原则相冲突。这些原则都是司法的主要原则，与其相冲突将导致民事检察权的正当性失缺。但笔者认为，这些问题仅仅是民事检察权不规范运作时才会出现的，只要严格按照民事检察权的制度安排，这些问题是可协调和避免的。因此，只要对民事检察权进行规范的操作，民事检察权在司法实践层面是存在正当性的。
首先，民事检察权并不会破坏裁判的终局性。“民事判决确定之后，先有既判力的问题，再有民事检察监督的问题。相对于民事检察监督，既判力应当是先行的，民事检察监督的设置是弥补绝对遵循既判力原则下的公正缺失的。”[6]民事检察权中的抗诉权并不会轻易启动，只有存在着严重的违反法律的情形才会被激活。司法固然需要维护其判决的既判力，但是，如果存在严重的错误而不加修改，将导致司法的专断。维持错误裁判的既判力不是维护司法的权威，而是在破坏司法的公信力。民事检察权此时是在重塑权威和信任，并不能一概而论地认为其与司法裁判终局性存在必然的冲突。“程序的完善、制度的精良、法官的职业素养都不能避免错误裁判的发生。尤其在法治环境尚不理想的中国社会，法院在人力、物力、权威与独立性方面经常无法得到应有的保障，这些因素都表明作为既判力基础的公正是很薄弱的。”[7] 其次，司法独立包括法院的外部独立和内部独立。民事检察权属于法律监督权力，是在法院审判行为发生错误时才行使的权力，在法院正常的审理过程中检察院不会做任何干涉。现实证明，民事检察权几乎都是基于当事人的申请启动的，其不会主动介入司法审判。检察机关与法院之间不存在任何的行政管理关系，所以检察机关不可能对法官产生内部管理上的压力，也不会左右法官作出独立的判断。
最后，虽然民事诉讼法规定法官进行抗诉可以主动为之，但是，在现行司法体制之下，检察机关无法主动获得任何关于正在审理案件的信息，几乎不可能主动进行问案，在这个方面没有可能干涉当事人处分权。在当事人申请抗诉之后又撤回申请方面，确实需要进行立法完善。应该规定，除了涉及公共利益都应允许当事人撤回。为了节约司法资源，一旦撤回就不得再次向法院申请再审和向检察院申请抗诉。这样有利于划定民事检察权与当事人处分权的界限，从而协调可能的冲突。
总之，民事检察权是严格按照法律的规定从外部对法院的裁判行为进行监督，其作为事后监督的权力，不会影响到法院审判的独立性和终局性，也不会破坏当事人的自主处分权利。应该说，民事检察权的有效运行，将会整体提升转型期司法的审判能力，促进司法公信力的重塑。
三、民事检察权的配置方案
“民事检察权的重构必须从加强和完善检察机关的法律监督权出发，以实现司法公正为目标，以保障当事人实现合法权益，保护国家利益和社会利益为落脚点，尊重民事审判的规律和特点，既不夸大民事检察权的作用，任意扩大民事检察的范围，也不否定民事检察权在民事审判中的独特价值和其对整个检察机关发挥法律监督职能所起的不可替代的作用。”[8]从法律文本和司法实务两个角度进行解读，最终的结论是，我国的民事检察权不应削弱，而是需要进一步强化和规范。虽然宪法对检察权进行了性质的界定，具有了宏观的指导性，但并没有进行具体的权力范畴的规定；民事诉讼法总则的规定存在一些模糊和分歧，分则严重压缩了民事检察权的外延。应该说，现行民事诉讼法已经不能满足司法的现状与社会发展需求，需要进行系统的完善。因此，在未来民事诉讼法修改时，需要设置专门一章规定民事检察权。对民事检察权的权力性质、范围、权限、程序以及责任作出详细的规定。借鉴国外民事检察权的经验，结合中国的司法体制和运行规律，我国民事检察权的内容应该包括民事公诉权、民事监督权和民事调查取证权。
（一）民事公诉权
民事公诉权就是检察机关作为公益代理人向法院提出诉讼，维护公共利益的权力。目前，我国民事诉讼法中并没有确立公诉制度，西方国家的检察制度都是以维护公益的公诉为主。正是由于这一制度的缺乏，目前很多的公益性诉讼无法启动。同时，由于我国在民事诉讼条件中规定，提起诉讼的主体必须要与案件有利害关系，这样又间接地排除了公益性社会组织的诉讼主体资格。在这样的背景下，诸多公益性案件都无法获得救济，并不断践行着“公共物品的悲剧理论”。检察机关作为法律监督机关，当公共利益受到损害而得不到法律救济时，应代表公益进行诉讼，保障公共利益。这在法理上也是顺理成章的，在司法实践中也是可操作的。虽然其他国家机关也有维护公益的职责，但由于偏执于地方利益或部门利益，有时某个行政机关本身就是公益的侵害者，检察机关因其检察职能，一般不会像行政机关那样侵害公益，检察机关维护民事公益可以在很大程度上弥补其他国家机关在维护公益方面的懈怠。[9]
当然，必须认识到，“公益”的概念是较为抽象的，立法中又不可能罗列出所有的公益种类。笔者认为，可以对公益进行内涵说明，然后重点规定主要的几种公益性案件，其余的用口袋条款留待司法实践中加以解释。为了防止民事公诉权侵犯当事人的处分权，民事公诉的案件需要具备两个条件。第一，必须是符合公益性案件的特征，争议的标的涉及公共利益；第二，必须是无人作为诉讼主体或者怠于进行诉讼的情形。只有同时具备上述两个条件时，才可以由检察机关提出公诉。根据国外的经验，一般可以列出以下案件作为公诉案件：国有资产流失案件、垄断案件、环境污染案件、群体消费者权利案件等等。
（二）民事监督权
民事监督权主要表现为检察机关对法院诉讼行为的监督。以往检察机关对法院的监督主要表现为对错误生效判决和裁定的抗诉。但司法实践中，法院在立案、法庭调查、法庭辩论以及执行中经常对法律进行宽泛解释，曲解法律原意，强化法院权力，压缩律师和当事人的权利。虽然这些不规范的司法行为更多表现为法院的自由裁量范围或者是程序性的规范，但最终会影响司法裁判。因此，笔者认为，对于生效的民事判决和裁定，民事监督权应以抗诉方式行使，对于法院在立案、审理和执行过程中对法律的任意解释、程序性破坏以及滥用自由裁量权的行为，经当事人申请，民事监督权可以用检察建议的方式进行纠正。此时，检察建议书可以发挥作用。而且，需要规定检察建议书的效力，以此作为考评法官的标准之一，提高审判的公正性，加大对法官监督的外部力度。
对于检察监督的重点形式——抗诉，需要进行系统的制度建构和完善。第一，除涉及公益的案件，检察机关不主动抗诉，避免侵犯当事人处分权。第二，申请再审的，先以当事人向法院申诉为主，在法院不予受理或不予答复后，认为确有必要，检察机关再受理，避免重复立案。第三，除涉及公益的案件，其他案件都设定申请抗诉的期限。第四，调解案件一般不允许申请抗诉，除非证明法官在审理中有职务违法犯罪、侵害了公益抑或第三人利益。第四，对于恶意诉讼中受损害的第三人允许向检察机关申请抗诉。只有通过抗诉方式才能破除之前法院裁判的既判力。第五，检察机关在抗诉问题上保持谦抑，除非涉及公益，否则，检察机关对于是否抗诉以及抗诉的范围应遵从当事人的私权处分原则。而且，除非基于公益或者维护第三人利益，当事人撤回抗诉申请的，应当允许，规定当事人不得再次向法院和检察机关申请再审和抗诉。第六，需要通过立法、司法解释对国家利益、社会利益等公益范围进行限定和说明。即使没有立法或者司法解释，检察机关在抗诉中提出公益，也需要法官在司法裁判中作出认定，因为这是一个实体性概念，检察机关只有程序启动权，没有实体裁判权。正如田平安教授所言：“究其实质，我国的民事检察权是一种特殊的司法救济权，是诉讼当事人的合法权益在民事诉讼中有可能未得到应有的司法保护而诉讼程序又已终结的情况下，通过法律监督程序由检察机关提请审判机关重新审查其所认定的案件事实和所适用的法律，以保护民事诉讼当事人合法的诉讼权利和实体权利的一种特别权力。”[10] （三）民事调查取证权
民事调查取证权区别于刑事调查取证权。刑事案件中，检察机关是代表国家对犯罪行为进行追诉，维护社会秩序；民事案件处理的是平等主体之间的民事纠纷，主要是为了实现权利的衡平与利益的保护。在民事调查取证权中不能规定检察机关过大的侦查权，应限定在民事诉讼所必要的权限范围；更不能赋予检察机关采取强制措施的权力，以免破坏民事诉讼中主体之间的平等地位。因此，在立法中，应对民事调查取证权力做出明确的规定，而不能抽象地概括。可以规定检察机关有证据调查权、获立案信息权、调卷权、复制摘抄权等。因此，民事调查取证权应限定在既能够保障民事诉讼平等开展，又不会侵入法院的裁判领域为宜。
总之，从目前我国民事检察权在法律文本和司法实践中存在的问题出发，在司法不公和司法腐败的背景下，民事检察权需要现实地强化，而不是削弱。为了更好地发挥检察机关的法律监督作用，需要设计全方位的民事公诉权、民事监督权和民事调查取证权。只有系统地完善民事检察制度，才能在司法实践中有法可依，更好地实现司法正义。
【参考文献】
[1]张艳丽，鲁国秀.我国民事检察监督理论和实现机制的正当性分析[J].中国政法大学学报，2011，（05）.
[2]张智辉.法律监督机关设置的价值合理性[J].法学家，2002，（05）.
[3]王桂五.中华人民共和国检察制度研究[M].法律出版社，1991.
[4]王仁俊，王瑜.民事检察权的立法完善[J].国家检察官学院学报，2010，（01）.
[5]江伟.略论检察监督权在民事诉讼中的行使[J].人民检察，2005，（18）.
[6]朱孝彦.构建我国民事判决既判力制度的法理分析[J].政法论丛，2009，（04）.
[7]张丽娜.既判力理论基础上对再审程序的再认识——以新民事诉讼法为背景[J].黑龙江政法管理干部学院学报，2008，（06）.
[8]蔡巍.论民事检察权的完善[J].国家检察官学院学报，2004，（01）.
[9]邵明.维护公共利益：我国检察机关的功能——以民事法为研究视域[A].司法改革与民事诉讼监督制度完善（下卷）[C].厦门大学，2010.
[10]田平安，张妮.民事检察权刍议[A].司法改革与民事诉讼监督制度完善（下卷）[C].厦门大学，2010.
（责任编辑：王秀艳）