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摘要 自2010年10月1日全面开展量刑规范化试行工作以来，效果十分突出，各级法院的上诉率、抗诉率明显下降，根据我们统计的结果。同时，量刑工作得到了社会的广泛认同，很多行政部门在行政执法中开始探索与量刑规范化相似的行政处罚模式；也有领导表示，今后要将职务犯罪纳入量刑规范化范围。在看到这些积极成效的同时，也应该看到，量刑规范化工作还存在一些问题，如量刑程序独立性不突出，本文对此作出相应的阐述。
关键词 量刑规范化 行政执法 职务犯罪
作者简介：谭勇，四川省高级人民法院刑二庭法官，法学硕士；左勇，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-021-02
应该指出的是，量刑规范化改革完整的表述是“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，它包括了两方面的内容，一是量刑程序的问题，另一个是实体方法的问题。但笔者通过研究发现，从某种意义上说，量刑程序的问题被很多人忽视了，但这实际上是改革的一项重要内容，并且应当引起高度重视。
一、量刑规范化改革中程序改革的突出特点
一是突出了量刑程序的相对独立性，建立和完善了相对独立的量刑程序。改变以往刑事审判程序中定罪程序和量刑程序没有分开的问题，构建了相对独立的量刑程序，确保了被告人、辩护人对量刑提出意见的权利，凸显了量刑活动，实现以公开促公正的目的。
二是赋予了检察机关独立的量刑建议权。建立和完善了检察机关的量刑建议制度，增强了量刑的抗辩性，使检察和被告人、辩护人真正参与到量刑中来，改变了以往庭审程序只注重定罪，轻量刑的倾向。
程序问题中应当注意的几个问题：一是如何突出量刑程序的独立性。在庭审中，如何突出量刑程序的独立性，有两种模式，一种模式是先进行定罪事实的调查、定罪证据的出示，定罪的辩论。之后法庭对被告人作出有罪无罪的认定，如果认定有罪，再进一步开展量刑程序的工作，类似于英美法系的制度。这种方式在试点过程中，有的试点法院就采用这种方式进行庭审。但是因为我国不具有将定罪程序和量刑程序分开的陪审团这一制度基础。同时，因为我国并没有被告人认罪后即可直接进入量刑程序这种制度，而是规定，即使被告人认罪，也要进行庭审。英美法系的国家中，被告人认罪后，直接量刑的案件占90%以上。所以如果采用这种方式，带来的最大问题就是司法资源的配置问题。
另一种方式是量刑程序的相对独立性，也就是现在我们采用的方式。这种方法要注意几点问题，（1）注意区分定罪事实、量刑事实、及多功能事实。如，在一个盗窃案件中，被告人盗窃了3万元，系累犯。这个案件中，盗窃的数额就即是定罪又是量刑的事实，而被告人的窃取的行为就是定罪事实，累犯就是量刑事实。在庭审调查过程中，首先要进行定罪事实的调查，那么，就要查明被告人的窃取财物的方法、过程，这其中，就可能包含了盗窃数额，那么法官在庭审过程中，当进行到量刑事实的调查时，就可以总结“已经在定罪事实调查中调查了的事实，盗窃数额不在调查。下面，开始量刑事实的调查”，就可以起到突出调查重点的问题。（2）在简易程序中，当法官对起诉书指控的犯罪事实对被告人核实后，即可直接进入量刑调查。（3）普通程序简化审中的调查。在这一程序中，需要在定罪事实中调查的内容包括，犯罪构成的事实；修正犯罪构成的事实，如犯罪未遂、中止、主犯、从犯等；不属于犯罪构成的某些犯罪事实，如恶势力等。而自首、坦白、立功等独立的量刑情节就应当独立调查。（4）作无罪辩护的被告人、辩护人可以放弃就量刑问题提供证据和发表意见和权利，也可以参加量刑程序就量刑展开辩论。如果放弃的，法庭应当记录在案，并告知可以就量刑问题提交书面量刑意见。如审判长归纳为“被告人拒绝参加量刑程序，法庭审理继续进行；被告人可以选择在法庭审理后提交书面量刑答辩意见和相关量刑材料”。同时，对认罪名不认事实的情况和认事实和不认罪名的情况也可类似处理。
二是对如看待检察机关的量刑建议。要注意量刑建议不是取代法院的量刑权，而应当让量刑建议回归其诉讼意义，明确量刑建议权是公诉权的一个组成部分，是公诉机关就个案中被告人的量刑问题所提出的诉讼建议。对公诉机关而言，提出量刑建议是其行使公诉权的职能形式之一；对辩护人而言，量刑建议是其答辩的依据；对审判机关而言，量刑建议可以促使法院审慎量刑，避免出现量刑权的滥用和误用。同时应当明确的是，量刑裁量权是专属于法院和法官的司法权力。所以无论是检察院的量刑建议权还是辩方的量刑意见，对法院和法官而言，都不具有强制约束力，是否予以采纳，法官享有裁量权。
三是量刑事实的证明标准。总的来看，量刑证据必须依法有据，除刑事诉讼法和审查判断证据的规定对量刑证据作出的原则规定外，刑法对量刑事实依据也作出了规定，一般要求是必须有确实、充分的证据予以证明、认定。但是，当量刑事实，主要是指从宽处罚的证明标准达不到这一要求时，是允许从有利于被告人的角度适当考虑的。如在《关于办理死刑案件审查判证据若干问题的规定》出台后，最高法院的同志答记者问时就明确提出，该规定对死刑案件的证明标准必须是最高、最严的，以确保判处死刑的案件万无一失。但是，并非死刑案件所有事实都要适用这样的标准，对于不影响定罪量刑的事实，或者对被告人从轻处罚的事实不需达到这样的证明标准即可予以采信，这种情况下，不能做到、无法做到证据确实充分的，则应当就低、从轻适用刑罚。
明确这一标准对法院定案是十分有利的，因为在某些情况下，特别是侦控机关怠于收集对被告人有利的证据，但是又不能排除被告人有从宽处罚的情节的情况下，有利于提高诉讼效率。但是应当注意的是，从宽处罚必须有依法有据。应包含两层意思；其一，从宽处罚必须依法进行，要有法律依据；其二，从宽处罚必须有依据，也就是说，要有证据证明不能排除被告人有从宽处罚情节。而这个证据显然是达不到证明被告人从宽处罚情节成立的情形。
四是裁判文书的表达问题。这包含几个方面的内容，一是量刑建议（意见）的表述。公诉人提出量刑建议的，应当公诉意见部分记，作为公诉刑事诉讼请求的一部份；附带民事诉讼原告人、自诉人提出量刑建议的，应当在“附带民事诉讼原告人（自诉人）诉称”部分写明，作为附带民事诉讼原告人（自诉人）诉讼请求的一部分，被告人和辩护人提出的量刑建议，应当在辩护意见之后附带说明。二是量刑相关事实和证据的表述。裁判文书应当体现庭审对量刑事实的调查活动，记载与量刑有关的事实和证据，某些可能在法庭审理后才产生、未经控辩双方质证的证据材料，可以不在证据部分专门列出，但所证明的量刑事实应在理由部分载明。三是量刑说理的表述。首先，按照先定后酌定，先从重后从轻的顺序叙述量刑事实，并有针对性地分析具体量刑事实对量刑的影响和作用。其次，应阐述是否采纳各方量刑建议、量刑意见、并说明理由。最后，应在分析评判全案量刑情节的控辩意见的上，进行综合认定并得出量刑结论，并说明相应的法律依据。需要注意的是，最高法院制定的两上个试行文本不宜作为量刑的法律依据在裁判文书中援引；试行文件中规定的量刑幅度和比例，也不就在裁判文书中表述；量刑参与各方对量刑结果有异议的，法官通过判后释疑的方式予以说明。
二、漏犯及数罪并罚的处理
一是漏犯的处理问题。如果某一案件数个被告人中，有的被告人在案并在量刑规范化试行前已被判决。有的当时未在案，但开始量刑规范化后被抓获，后被抓获的被告人是否适用量刑规范化意见。有两种观点，一种赞成适用量刑规范化的意见，必竟处理上是一前一后两个案件，可以适用；另一种意见认为，不应当适用，因为实质是同一案件，为确保量刑均衡可以不适用。笔者觉得后面一种意见更能达到量刑均衡的目的。
二是数罪并罚中，合议庭的10%的调节权限问题。这种情况方要是指在一个案件中，有试行罪名和非试行罪名，合议庭的10%什么时候调节？根据量刑指导意见确定宣告刑的方法（4）项的规定，笔者认为应当是在确定宣告刑前调节，也就是说，并罚确定后再进行调节，当然，另一个角度也是为了便于操作，因为并罚完后，基数确定且比较大，这样10%调节幅度也比较大。
关键词 量刑规范化 行政执法 职务犯罪
作者简介：谭勇，四川省高级人民法院刑二庭法官，法学硕士；左勇，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-021-02
应该指出的是，量刑规范化改革完整的表述是“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，它包括了两方面的内容，一是量刑程序的问题，另一个是实体方法的问题。但笔者通过研究发现，从某种意义上说，量刑程序的问题被很多人忽视了，但这实际上是改革的一项重要内容，并且应当引起高度重视。
一、量刑规范化改革中程序改革的突出特点
一是突出了量刑程序的相对独立性，建立和完善了相对独立的量刑程序。改变以往刑事审判程序中定罪程序和量刑程序没有分开的问题，构建了相对独立的量刑程序，确保了被告人、辩护人对量刑提出意见的权利，凸显了量刑活动，实现以公开促公正的目的。
二是赋予了检察机关独立的量刑建议权。建立和完善了检察机关的量刑建议制度，增强了量刑的抗辩性，使检察和被告人、辩护人真正参与到量刑中来，改变了以往庭审程序只注重定罪，轻量刑的倾向。
程序问题中应当注意的几个问题：一是如何突出量刑程序的独立性。在庭审中，如何突出量刑程序的独立性，有两种模式，一种模式是先进行定罪事实的调查、定罪证据的出示，定罪的辩论。之后法庭对被告人作出有罪无罪的认定，如果认定有罪，再进一步开展量刑程序的工作，类似于英美法系的制度。这种方式在试点过程中，有的试点法院就采用这种方式进行庭审。但是因为我国不具有将定罪程序和量刑程序分开的陪审团这一制度基础。同时，因为我国并没有被告人认罪后即可直接进入量刑程序这种制度，而是规定，即使被告人认罪，也要进行庭审。英美法系的国家中，被告人认罪后，直接量刑的案件占90%以上。所以如果采用这种方式，带来的最大问题就是司法资源的配置问题。
另一种方式是量刑程序的相对独立性，也就是现在我们采用的方式。这种方法要注意几点问题，（1）注意区分定罪事实、量刑事实、及多功能事实。如，在一个盗窃案件中，被告人盗窃了3万元，系累犯。这个案件中，盗窃的数额就即是定罪又是量刑的事实，而被告人的窃取的行为就是定罪事实，累犯就是量刑事实。在庭审调查过程中，首先要进行定罪事实的调查，那么，就要查明被告人的窃取财物的方法、过程，这其中，就可能包含了盗窃数额，那么法官在庭审过程中，当进行到量刑事实的调查时，就可以总结“已经在定罪事实调查中调查了的事实，盗窃数额不在调查。下面，开始量刑事实的调查”，就可以起到突出调查重点的问题。（2）在简易程序中，当法官对起诉书指控的犯罪事实对被告人核实后，即可直接进入量刑调查。（3）普通程序简化审中的调查。在这一程序中，需要在定罪事实中调查的内容包括，犯罪构成的事实；修正犯罪构成的事实，如犯罪未遂、中止、主犯、从犯等；不属于犯罪构成的某些犯罪事实，如恶势力等。而自首、坦白、立功等独立的量刑情节就应当独立调查。（4）作无罪辩护的被告人、辩护人可以放弃就量刑问题提供证据和发表意见和权利，也可以参加量刑程序就量刑展开辩论。如果放弃的，法庭应当记录在案，并告知可以就量刑问题提交书面量刑意见。如审判长归纳为“被告人拒绝参加量刑程序，法庭审理继续进行；被告人可以选择在法庭审理后提交书面量刑答辩意见和相关量刑材料”。同时，对认罪名不认事实的情况和认事实和不认罪名的情况也可类似处理。
二是对如看待检察机关的量刑建议。要注意量刑建议不是取代法院的量刑权，而应当让量刑建议回归其诉讼意义，明确量刑建议权是公诉权的一个组成部分，是公诉机关就个案中被告人的量刑问题所提出的诉讼建议。对公诉机关而言，提出量刑建议是其行使公诉权的职能形式之一；对辩护人而言，量刑建议是其答辩的依据；对审判机关而言，量刑建议可以促使法院审慎量刑，避免出现量刑权的滥用和误用。同时应当明确的是，量刑裁量权是专属于法院和法官的司法权力。所以无论是检察院的量刑建议权还是辩方的量刑意见，对法院和法官而言，都不具有强制约束力，是否予以采纳，法官享有裁量权。
三是量刑事实的证明标准。总的来看，量刑证据必须依法有据，除刑事诉讼法和审查判断证据的规定对量刑证据作出的原则规定外，刑法对量刑事实依据也作出了规定，一般要求是必须有确实、充分的证据予以证明、认定。但是，当量刑事实，主要是指从宽处罚的证明标准达不到这一要求时，是允许从有利于被告人的角度适当考虑的。如在《关于办理死刑案件审查判证据若干问题的规定》出台后，最高法院的同志答记者问时就明确提出，该规定对死刑案件的证明标准必须是最高、最严的，以确保判处死刑的案件万无一失。但是，并非死刑案件所有事实都要适用这样的标准，对于不影响定罪量刑的事实，或者对被告人从轻处罚的事实不需达到这样的证明标准即可予以采信，这种情况下，不能做到、无法做到证据确实充分的，则应当就低、从轻适用刑罚。
明确这一标准对法院定案是十分有利的，因为在某些情况下，特别是侦控机关怠于收集对被告人有利的证据，但是又不能排除被告人有从宽处罚的情节的情况下，有利于提高诉讼效率。但是应当注意的是，从宽处罚必须有依法有据。应包含两层意思；其一，从宽处罚必须依法进行，要有法律依据；其二，从宽处罚必须有依据，也就是说，要有证据证明不能排除被告人有从宽处罚情节。而这个证据显然是达不到证明被告人从宽处罚情节成立的情形。
四是裁判文书的表达问题。这包含几个方面的内容，一是量刑建议（意见）的表述。公诉人提出量刑建议的，应当公诉意见部分记，作为公诉刑事诉讼请求的一部份；附带民事诉讼原告人、自诉人提出量刑建议的，应当在“附带民事诉讼原告人（自诉人）诉称”部分写明，作为附带民事诉讼原告人（自诉人）诉讼请求的一部分，被告人和辩护人提出的量刑建议，应当在辩护意见之后附带说明。二是量刑相关事实和证据的表述。裁判文书应当体现庭审对量刑事实的调查活动，记载与量刑有关的事实和证据，某些可能在法庭审理后才产生、未经控辩双方质证的证据材料，可以不在证据部分专门列出，但所证明的量刑事实应在理由部分载明。三是量刑说理的表述。首先，按照先定后酌定，先从重后从轻的顺序叙述量刑事实，并有针对性地分析具体量刑事实对量刑的影响和作用。其次，应阐述是否采纳各方量刑建议、量刑意见、并说明理由。最后，应在分析评判全案量刑情节的控辩意见的上，进行综合认定并得出量刑结论，并说明相应的法律依据。需要注意的是，最高法院制定的两上个试行文本不宜作为量刑的法律依据在裁判文书中援引；试行文件中规定的量刑幅度和比例，也不就在裁判文书中表述；量刑参与各方对量刑结果有异议的，法官通过判后释疑的方式予以说明。
二、漏犯及数罪并罚的处理
一是漏犯的处理问题。如果某一案件数个被告人中，有的被告人在案并在量刑规范化试行前已被判决。有的当时未在案，但开始量刑规范化后被抓获，后被抓获的被告人是否适用量刑规范化意见。有两种观点，一种赞成适用量刑规范化的意见，必竟处理上是一前一后两个案件，可以适用；另一种意见认为，不应当适用，因为实质是同一案件，为确保量刑均衡可以不适用。笔者觉得后面一种意见更能达到量刑均衡的目的。
二是数罪并罚中，合议庭的10%的调节权限问题。这种情况方要是指在一个案件中，有试行罪名和非试行罪名，合议庭的10%什么时候调节？根据量刑指导意见确定宣告刑的方法（4）项的规定，笔者认为应当是在确定宣告刑前调节，也就是说，并罚确定后再进行调节，当然，另一个角度也是为了便于操作，因为并罚完后，基数确定且比较大，这样10%调节幅度也比较大。