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摘要：民事习惯自身的复杂性、隐蔽性等特点，以及在立法中定位的缺失，使民事习惯在司法审判过程中存在适用的困难，未能发挥应有之效。应从民事纠纷的社会实践出发，对民事习惯的司法适用构建合理有效的程序。首先应明确司法适用程序启动主体，立足于及时有效地维护当事人合法权益。其次通过对基层法院情况的调研分析，对民事习惯进行专门性收集整理，规范统一司法识别体系已成为共识。最后，司法机关对解决纠纷规则的选择与适用应当建立在尊重当事人意愿基础之上，并对正当性与合理性进行充分论证。更进一步结合具体案件事实，从民事习惯的司法适用对象、适用区域、适用前提等方面展开对实质要件的探讨，以求达到更好的司法审判效果。
关键词：民事习惯；适用条件；司法识别；司法适用
中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0059-02
新出台的《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。对于具体裁判来说，制定法并不是唯一的法律渊源，民事习惯等其它规范也是重要的裁判依据。那么，适用民事习惯来解决纠纷的依据是什么？应该通过怎样的程序来正确适用？民事习惯的适用有哪些实质要件？以及适用民事習惯来解决民事纠纷的效果如何？这些问题都有待研究。
一、民事习惯的特性
恩格斯说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”[1]可见民事习惯来源于生活又高于生活，它是人们在社会实践中归纳出来并长期使用以解决民事纷争或矛盾的通用规则。董世芳认为民事习惯，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为，其特征是，“社会一般人由于对同一事项反复继续为同一行为，因而确信其行为必须遵守之行为准则。”[2]再者，民事习惯是解决民事纠纷的材料渊源，因此习惯更加的具有模糊性、不确定性、隐蔽性和复杂性。
二、民事习惯司法适用的程序
（一）民事习惯司法适用的启动
原则上民事习惯是由当事人主动提出适用的，法官能否在民事习惯的启动上发挥自由裁量权，目前在学术界仍存在着争议。公丕祥在《民俗习惯司法运用的理论与实践》一书中指出，“民俗习惯在司法过程中的运用尽管常常具有准法律的性质，但这只是在得到司法运用后才具有的属性，在得到司法运用之前它只是一种社会现象与社会存在，并不具有法律上的意义，法院不能主动地适用民俗习惯，而应由当事人来启动这一程序。”[3]而在最高人民法院发布中的意见和规定中都明确了法官享有司法认知权的规定即法官享有民事习惯的司法启动权。法官应该发挥其能动性，在尊重当事人意愿的前提下主动提出某种习惯的运用，为当事人争取合理的利益。当然该习惯的提出不能是被当事人所排除的或者没有达成一致的同意。
（二）民事习惯的司法识别
习惯的司法识别是指，习惯规则从抽象走向具体的过程，是在具体的司法过程中通过具体的法律方法实现。[4]在具体裁判中，法院应当是对当事人提出适用的民事习惯进行调查的主体。习惯具有不确定性，指向的对象存在着模糊性，法官在具体的纠纷裁断中存在着适用的困难。从抽象走向具体，首先，需要法院主动去收集民事习惯，江苏省人民法院率先下基层去大量收集民事习惯，取得了很大的成效。笔者在基层法院调研时问到基层法院的法官，法官们认为，每年的案件大约一千件，而办案的法官十几个，案件累积没有精力去大量收集当地的民事习惯。本文认为，可以专门组建一支具有法律素养的团队，而且必须是当地的百姓组合而成，去大量收集当地的民事习惯，在法院内部讨论的同时向社会公布，征求其他法律工作者的意见，编辑成册。
（三）民事习惯司法适用的时机
“司法是法治实现的最后屏障，司法的结果和状况，集中表现法治的实践形态”[5]法官在裁判具体民事纠纷的过程中，重要任务之一就是正确选择和适用纠纷解决规则。法律应当是法官首先需要考虑的因素，但“法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯，即我们从法律或法理上所讲的‘社会公德’或‘善良风俗’也是人民法院在审判实践中不容忽视的。”[6]在我国农村或边远地区，人们在解决民事纠纷时往往倾向于适用民事习惯，而不是法律规则。因此如果法官不注重对民事习惯的适用，只是机械地适用法律，不仅民事纠纷得不到解决，人们更多的可能会寻求私力救济，损害司法的权威性。此时当事人的辩论权应该充分被保障，经过当事人双方的充分辩论并达成一致意见方可作为裁断的依据。如果双方当事人各持一是，陷入僵局，法官应当在尊重当事人的意愿的基础上，判定适用当地一般人都认可的习惯并且在引用该习惯作为裁断依据时充分论证该民事习惯的合理性与正当性。
三、民事习惯司法适用的实质要件
从民事审判的实践来看，民事习惯的司法适用一般应遵循以下实质要件。
（一）从适用对象看，发生纠纷的双方当事人应该具备共同的生活习性
案例：被告游某把母亲贺某安葬在原告位于铜梁县旧县镇真武村社承包地的水沟土里，占地十个平方米。原、被告双方就安葬问题经过多方组织多次调解未达成一致。原告诉至法院，请求判决被告游某将墓地迁至其它地方并其赔偿损失。一审法院驳回起诉，主要意见为本案关系到农村丧葬风俗习惯，依照当地的民间风俗，被告母亲已经下葬了就不宜再另行搬迁。经审判，双方当事人同意该民事习惯的适用，被告母亲仍安葬原处，但应赔偿原告的部分损失。由此可见，在原告与被告同处一村情形下，对于本地的风俗习惯保有的相同认可度才使得纠纷能妥善解决。
（二）从适用区域来看，不管发生纠纷的双方当事人是否在同一区域
案例：一间潮阳市陈店镇东风东路的电器店发生火灾，住在电器店三楼的5名雇员窒息死于有毒的烟雾。经过消防部门得查明，火灾起因是放置于楼房室内长期通电的灭蚊器故障。潮南区的蔡某是该房屋的业主，火灾前三个多月，林某租下了蔡某的房子。楼下被林某用以经营电器和一些电子配件，承租人住在二楼，雇员住在三楼。潮南区人民法院对此案作出了一审判决，业主蔡某获得承租人林某对于楼房毁损的赔偿金额13.5万元，并且法官行使自由裁量权，判定楼房中发生的非自然死亡，即“凶宅”给蔡某所带来的间接损失为12万元。本案中当事人尽管不是同属潮南区，但他们都是潮阳市的居民，适用了相同的风俗习惯。 （三）从适用的一般条件来看，无现成法律和政策可遵循
案例：吴某诉胞兄胞姐案。原告吴某与三被告是同胞兄弟姊妹。在原告服刑期间，吴父逝世，三被告在未与亲属相商的情况下，擅自将吴父遗骨弃于北江河。原告出狱，因无法对生父进行祭奠，遂上诉法院，认为三被告侵犯其祭奠权。被告辩称，将吴父遗骨弃江实为吴父遗愿，但并未提供相应证明证据。法院认为祭奠权虽然在我国法律中未明文规定，但实际上是中国自古相传的风俗习惯而衍生出的权利，是民间人们对亡者哀思的寄托。祭奠权属于人格权的范畴，理应受到保护，且当地并无水葬风俗，遂判原告胜诉。
（四）从当事人的意思看，必须纠纷双方均同意民事习惯的适用
案例：被告吴某与原告梁某原先系姻亲关系，后吴某与梁某女儿离婚，双方姻亲关系解除。在原告要求吴某搬出房屋未果的情况下，梁某遂上诉法院。本案的争议点在于房屋由谁投资建造。依民间风俗，建房动土应有良辰吉日相衬，出资建造者的生辰作为择定建房吉日的条件，具有不可替代性。被告认为房屋建造的吉日是吴父根据吴某与梁某女儿的生辰八字择定，因此主张房屋的建造人是自己。原告认为建房吉日的择定是当地风俗，目的为祈求建房顺利和保佑入住者平安，不具有被告认为的印证房屋出资建造者的效果。本案中纠纷一方不同意对方提出的民事习惯，因此适用失败。
四、民事习惯司法適用的效果
（一）民事习惯能够起到定纷止争，案结事了的司法审判效果
卢梭将习惯称为“铭刻于人们内心的法律”，在某些时候适用民事习惯更容易得到民众的理解，因此首选方法即是民事习惯。在审判中如果不注重在运用民事习惯的时候要充分考虑到当地的民情以及该民事习惯是否随着社会的发展已经不能适用，并且该民事习惯不能违背公序良俗。在农村人们一般喜欢适用调解，当双方当事人已经起诉后说明双方已经处在严重的对立面，因此法官应当更加注重将纠纷真正的解决。
（二）民事习惯能够实现法律效果和社会效果的统一
当纠纷事项中没有现成法律和政策可遵循或者当适用民事习惯解决民事纠纷达到的效果更好时，如何实现法律效果与社会效果的统一需要认真思考。江苏省姜堰市人民法院采取了将习惯规范化做解决民事纠纷指导性意见的这一创新举措，既有效地解决了民事纠纷又维护了国家的司法公信力，使我们有理由相信民事习惯的司法适用是能够实现法律效果和社会效果相统一的有效措施。
五、结语
如果说民间习惯规则是经验理性的话，那么制定法就是构建理性。[7]民事习惯的司法适用一般而言是一个经验积累的过程，没有固定的适用模式。本文在江西省某县基层法院对“民事习惯在民事纠纷中的适用”调查的基础上进行分析，探寻了民事习惯在司法适用中的某些规律。但是，受调查区域的限制与调研案例代表的地域性特征。要想探求民事习惯适用的全面性规则，有待于进一步在多个民事管辖区域展开更广泛的调研，方能获得。
[参考文献]
[1]马克思恩格斯选集（第3卷）[M].北京：人民出版社，1995：221.
[2]董世芳.民法概要[M].台湾：三民书局，1978.2.
[3]公丕祥.民俗习惯司法运用的理论与实践[M].北京：法律出版社，2011：149.
[4]王林敏.论习惯的法源地位及其实现路径[A].谢晖，陈金钊主编.民间法（第十二卷）[C].厦门：厦门大学出版社，2013.
[5]谢晖.论司法现代化：含义·原则·作用[J].山东社会科学，2000（4）.
[6]曹建明.和谐司法视野下民俗习惯的运用[N].人民法院报，2007-8-30.
[7]陈文华.民间法文从：民间规则在民事纠纷解决中的适用[M].北京：中国政法大学出版社，2012.3.
关键词：民事习惯；适用条件；司法识别；司法适用
中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0059-02
新出台的《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。对于具体裁判来说，制定法并不是唯一的法律渊源，民事习惯等其它规范也是重要的裁判依据。那么，适用民事习惯来解决纠纷的依据是什么？应该通过怎样的程序来正确适用？民事习惯的适用有哪些实质要件？以及适用民事習惯来解决民事纠纷的效果如何？这些问题都有待研究。
一、民事习惯的特性
恩格斯说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”[1]可见民事习惯来源于生活又高于生活，它是人们在社会实践中归纳出来并长期使用以解决民事纷争或矛盾的通用规则。董世芳认为民事习惯，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为，其特征是，“社会一般人由于对同一事项反复继续为同一行为，因而确信其行为必须遵守之行为准则。”[2]再者，民事习惯是解决民事纠纷的材料渊源，因此习惯更加的具有模糊性、不确定性、隐蔽性和复杂性。
二、民事习惯司法适用的程序
（一）民事习惯司法适用的启动
原则上民事习惯是由当事人主动提出适用的，法官能否在民事习惯的启动上发挥自由裁量权，目前在学术界仍存在着争议。公丕祥在《民俗习惯司法运用的理论与实践》一书中指出，“民俗习惯在司法过程中的运用尽管常常具有准法律的性质，但这只是在得到司法运用后才具有的属性，在得到司法运用之前它只是一种社会现象与社会存在，并不具有法律上的意义，法院不能主动地适用民俗习惯，而应由当事人来启动这一程序。”[3]而在最高人民法院发布中的意见和规定中都明确了法官享有司法认知权的规定即法官享有民事习惯的司法启动权。法官应该发挥其能动性，在尊重当事人意愿的前提下主动提出某种习惯的运用，为当事人争取合理的利益。当然该习惯的提出不能是被当事人所排除的或者没有达成一致的同意。
（二）民事习惯的司法识别
习惯的司法识别是指，习惯规则从抽象走向具体的过程，是在具体的司法过程中通过具体的法律方法实现。[4]在具体裁判中，法院应当是对当事人提出适用的民事习惯进行调查的主体。习惯具有不确定性，指向的对象存在着模糊性，法官在具体的纠纷裁断中存在着适用的困难。从抽象走向具体，首先，需要法院主动去收集民事习惯，江苏省人民法院率先下基层去大量收集民事习惯，取得了很大的成效。笔者在基层法院调研时问到基层法院的法官，法官们认为，每年的案件大约一千件，而办案的法官十几个，案件累积没有精力去大量收集当地的民事习惯。本文认为，可以专门组建一支具有法律素养的团队，而且必须是当地的百姓组合而成，去大量收集当地的民事习惯，在法院内部讨论的同时向社会公布，征求其他法律工作者的意见，编辑成册。
（三）民事习惯司法适用的时机
“司法是法治实现的最后屏障，司法的结果和状况，集中表现法治的实践形态”[5]法官在裁判具体民事纠纷的过程中，重要任务之一就是正确选择和适用纠纷解决规则。法律应当是法官首先需要考虑的因素，但“法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯，即我们从法律或法理上所讲的‘社会公德’或‘善良风俗’也是人民法院在审判实践中不容忽视的。”[6]在我国农村或边远地区，人们在解决民事纠纷时往往倾向于适用民事习惯，而不是法律规则。因此如果法官不注重对民事习惯的适用，只是机械地适用法律，不仅民事纠纷得不到解决，人们更多的可能会寻求私力救济，损害司法的权威性。此时当事人的辩论权应该充分被保障，经过当事人双方的充分辩论并达成一致意见方可作为裁断的依据。如果双方当事人各持一是，陷入僵局，法官应当在尊重当事人的意愿的基础上，判定适用当地一般人都认可的习惯并且在引用该习惯作为裁断依据时充分论证该民事习惯的合理性与正当性。
三、民事习惯司法适用的实质要件
从民事审判的实践来看，民事习惯的司法适用一般应遵循以下实质要件。
（一）从适用对象看，发生纠纷的双方当事人应该具备共同的生活习性
案例：被告游某把母亲贺某安葬在原告位于铜梁县旧县镇真武村社承包地的水沟土里，占地十个平方米。原、被告双方就安葬问题经过多方组织多次调解未达成一致。原告诉至法院，请求判决被告游某将墓地迁至其它地方并其赔偿损失。一审法院驳回起诉，主要意见为本案关系到农村丧葬风俗习惯，依照当地的民间风俗，被告母亲已经下葬了就不宜再另行搬迁。经审判，双方当事人同意该民事习惯的适用，被告母亲仍安葬原处，但应赔偿原告的部分损失。由此可见，在原告与被告同处一村情形下，对于本地的风俗习惯保有的相同认可度才使得纠纷能妥善解决。
（二）从适用区域来看，不管发生纠纷的双方当事人是否在同一区域
案例：一间潮阳市陈店镇东风东路的电器店发生火灾，住在电器店三楼的5名雇员窒息死于有毒的烟雾。经过消防部门得查明，火灾起因是放置于楼房室内长期通电的灭蚊器故障。潮南区的蔡某是该房屋的业主，火灾前三个多月，林某租下了蔡某的房子。楼下被林某用以经营电器和一些电子配件，承租人住在二楼，雇员住在三楼。潮南区人民法院对此案作出了一审判决，业主蔡某获得承租人林某对于楼房毁损的赔偿金额13.5万元，并且法官行使自由裁量权，判定楼房中发生的非自然死亡，即“凶宅”给蔡某所带来的间接损失为12万元。本案中当事人尽管不是同属潮南区，但他们都是潮阳市的居民，适用了相同的风俗习惯。 （三）从适用的一般条件来看，无现成法律和政策可遵循
案例：吴某诉胞兄胞姐案。原告吴某与三被告是同胞兄弟姊妹。在原告服刑期间，吴父逝世，三被告在未与亲属相商的情况下，擅自将吴父遗骨弃于北江河。原告出狱，因无法对生父进行祭奠，遂上诉法院，认为三被告侵犯其祭奠权。被告辩称，将吴父遗骨弃江实为吴父遗愿，但并未提供相应证明证据。法院认为祭奠权虽然在我国法律中未明文规定，但实际上是中国自古相传的风俗习惯而衍生出的权利，是民间人们对亡者哀思的寄托。祭奠权属于人格权的范畴，理应受到保护，且当地并无水葬风俗，遂判原告胜诉。
（四）从当事人的意思看，必须纠纷双方均同意民事习惯的适用
案例：被告吴某与原告梁某原先系姻亲关系，后吴某与梁某女儿离婚，双方姻亲关系解除。在原告要求吴某搬出房屋未果的情况下，梁某遂上诉法院。本案的争议点在于房屋由谁投资建造。依民间风俗，建房动土应有良辰吉日相衬，出资建造者的生辰作为择定建房吉日的条件，具有不可替代性。被告认为房屋建造的吉日是吴父根据吴某与梁某女儿的生辰八字择定，因此主张房屋的建造人是自己。原告认为建房吉日的择定是当地风俗，目的为祈求建房顺利和保佑入住者平安，不具有被告认为的印证房屋出资建造者的效果。本案中纠纷一方不同意对方提出的民事习惯，因此适用失败。
四、民事习惯司法適用的效果
（一）民事习惯能够起到定纷止争，案结事了的司法审判效果
卢梭将习惯称为“铭刻于人们内心的法律”，在某些时候适用民事习惯更容易得到民众的理解，因此首选方法即是民事习惯。在审判中如果不注重在运用民事习惯的时候要充分考虑到当地的民情以及该民事习惯是否随着社会的发展已经不能适用，并且该民事习惯不能违背公序良俗。在农村人们一般喜欢适用调解，当双方当事人已经起诉后说明双方已经处在严重的对立面，因此法官应当更加注重将纠纷真正的解决。
（二）民事习惯能够实现法律效果和社会效果的统一
当纠纷事项中没有现成法律和政策可遵循或者当适用民事习惯解决民事纠纷达到的效果更好时，如何实现法律效果与社会效果的统一需要认真思考。江苏省姜堰市人民法院采取了将习惯规范化做解决民事纠纷指导性意见的这一创新举措，既有效地解决了民事纠纷又维护了国家的司法公信力，使我们有理由相信民事习惯的司法适用是能够实现法律效果和社会效果相统一的有效措施。
五、结语
如果说民间习惯规则是经验理性的话，那么制定法就是构建理性。[7]民事习惯的司法适用一般而言是一个经验积累的过程，没有固定的适用模式。本文在江西省某县基层法院对“民事习惯在民事纠纷中的适用”调查的基础上进行分析，探寻了民事习惯在司法适用中的某些规律。但是，受调查区域的限制与调研案例代表的地域性特征。要想探求民事习惯适用的全面性规则，有待于进一步在多个民事管辖区域展开更广泛的调研，方能获得。
[参考文献]
[1]马克思恩格斯选集（第3卷）[M].北京：人民出版社，1995：221.
[2]董世芳.民法概要[M].台湾：三民书局，1978.2.
[3]公丕祥.民俗习惯司法运用的理论与实践[M].北京：法律出版社，2011：149.
[4]王林敏.论习惯的法源地位及其实现路径[A].谢晖，陈金钊主编.民间法（第十二卷）[C].厦门：厦门大学出版社，2013.
[5]谢晖.论司法现代化：含义·原则·作用[J].山东社会科学，2000（4）.
[6]曹建明.和谐司法视野下民俗习惯的运用[N].人民法院报，2007-8-30.
[7]陈文华.民间法文从：民间规则在民事纠纷解决中的适用[M].北京：中国政法大学出版社，2012.3.