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［摘要］考察中国抵押、破产、物权转让制度，呈现在我们面前的是大量烦琐的程序性规定和繁多的税费项目，法律、法规等正式制度为当事人权利的实现设置了极为高昂的服从成本——非市场交易成本。与正式制度产生高昂交易成本相对应的是，中国信用环境的水平低下显示非正式制度在降低交易成本方面的失灵，而高昂的诉讼费费和低下的执行率相互为用，使得诉讼成本长期居高不下。对中国当前正式制度、非正式制度以及制度执行的考察说明，高昂的交易成本形成消极的债权保护环境，成为不良资产转让的整体法律环境障碍。
［关键词］担保 债权 法律 制度
美国法学家伯尔曼曾说过：“在法律一词通常的意义上，它的目的不仅仅在于管理：它是一种促成自愿协议的事业——通过交易谈判、发放证件和履行其他性质的法律行为。”中国的现有法律制度对于银行业不良资产转让的交易行为，究竟起了促进或是阻碍的效果，本文将从债权保障的法律条款和司法环境——正式制度与非正式制度为基本线索予以初步的探讨和分析。
一、法律法规对不良资产转让的影响
1.担保制度与抵押权的实现
（1）担保制度的经济学意义与价值
所谓债，“指特定当事人之间请求一定给付的法律关系。”[2]债权是在人与人之间相互信用的基础上产生的，而且这种信用必须依附一定的法律关系。债与信用紧密相联，有学者指出，“债是一种可期待的信用，这种信用是指以偿还为条件的价值的特殊运动形式”。
担保制度是债权保障制度中至为重要一环，当事人之间发生的债权因有一定的物品作为担保而得到确实的保全，这就是担保物权的本质机能。债权附有担保物权，那么债权人在债务人不偿还债务时，可从担保物中获得价值补偿。
从法律经济学的视角分析，担保及优先受偿权的产生与存在，具有极为重要的经济意义。法律经济学的开山鼻祖科斯指出，法律的许多原则、程序和制度是为了减少交易成本，或者是当交易成本具有无法校正的禁止作用时，使资源配置就像交易成本为零时应出现的那种情况。担保制度的存在，从某种角度来看，也是回应减少交易成本的经济需求。一方面，债务人愿意用特定资产来担保，是自己经营良好和信用良好的一种信号，债权人可以依此减少对债务人的调查成本；同时，担保物的存在，也限制了债务人事后的机会主义行为。
（2）从交易成本的角度看抵押权实现方式的合理性
根据《担保法》，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押权人只可以通过协议折价、拍卖、变卖或在协议不成时向人民法院提起诉讼以实现抵押权。因此从交易成本来考察对债权人的保护，可以通过拍卖和诉讼这两种最为常见的实现抵押权的方式来进行分析。
在我国，资产管理公司接收的不良资产基本为对国有企业的债权，根据现行法律，抵押物属于国有资产，对其拍卖前首先需进行评估，而评估要经过申请立项、资产清算、评定估算、验证确认等程序，牵动国有资产占有部门及其主管部门、国有资产管理行政主管部门、资产评估机构等多方单位，并且资产评估实行有偿服务，在拍卖国有资产前必须花费大量时间和金钱成本。
在债务人既不愿清偿债务，抵押人与抵押权人又无法协议处分抵押物时，抵押权人必须首先经过诉讼，胜诉之后凭生效判决申请法院强制执行。在强制执行程序中，法院必须聘请评估公司估价抵押物，聘请拍卖公司拍卖抵押物，来实现抵押物的变现。整个过程涉及费用包括诉讼费、评估费、拍卖费、强制执行费、聘请律师的费用及各种交通费等。这一点，正应证了方流芳教授精辟之言：“随着1995年10月《担保法》的生效和1997年1月《拍卖法》的生效，抵押权实现成为诉讼成本最高的一种司法救济”。
因此，如果说抵押权制度的设置原本具有降低交易成本的作用，但在中国，则恰如苏力所言：“即使是西方一些国家通用的立法或作法，即使是理论上可以减少交易成本的立法，在不同的社会、不同时期也会有不同的交易成本（或减少不同的交易成本），它们不必然减少交易成本或者在中国某一时期不必然减少交易成本”。
2.从交易成本角度分析现行破产制度
从经济学分析的角度看，破产法的功能主要在于，使得债权人和债务人无须就相对低几率的事件进行谈判以节约交易成本。考察中国现行破产制度，得出的结论可能截然不同。
首先，中国的破产法相关政策性规定在使破产制度得以推行的同时，也极大地增加了宣告企业破产的难度。这体现在破产申请程序远非债权人或债务人所能掌握，而需牵动国资委、财政局、中国人民银行和各债权银行分行、劳动局、土地局、工商局等多家部门；至于破产财产的处理，更需牵涉一般资产评估机构、土地评估机构、国有资产管理行政主管部门、土地行政主管部门等多方机构。因此，“在直至目前的中国社会中，破产法的试行看来不仅没有减少决策人或行为人的交易成本，相反增加了其交易成本”的断言绝非虚言。
其次，即使依照破产法及破产政策，债权人利益也没有得到应有的尊重和保护，而破产实践对债权人利益来说更是雪上加霜。调查显示，除依法破产外，还存在诸如分立破产、整体破产、边生产边破产、换牌经营等其他类型的破产方式，借破产之名，行废债之实成为企业破产中的主要问题。
不良资产转让的实践也确切表明，围绕中国债务回收和破产的复杂与不确定性是外商审慎对待中国不良资产市场的原因。银行界有识之士更明确地指出：“破产法如果照当前的状况的话，我们还会有银行的大量呆滞贷款由于破产法的不健全，而最终演变为坏帐。”因此，增加交易成本，以保护债务人为主要目的的破产法不仅成为不良资产转让的障碍，而且是不良资产进一步产生的祸首，也是妨碍中国银行新生的巨大的制度性障碍。
二、信用及司法环境对债权转让的影响
德国法学家拉伦茨指出：“合同必须得到遵守（‘有约必守’）原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。所以，有约必守是人与人之间、国家与国家之间形成任何一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件。”正因为有约必守首先是一项道德要求，而在债务人不履行债务时，债权人又可以请求债务人强制履行，即通过法律规定的违约责任制度使债权人的利益得到事后的救济，因而使债权人的利益得到完善的保障。
1.信用环境对债权转让的影响
（1）信用环境与交易成本
分析市场交易成本的构成，可将之细分为合同签订之前的交易成本和签订合同之后的交易成本。前者指草拟合同、就合同进行谈判以及确保合同得以履行所付出的成本；后者包括不适应成本、讨价还价成本、建立及运转成本和保证成本。信任是经济交换的润滑剂，在信用环境良好，具有高信任度的社会，由于成员遵从一套非正式的规则，因而在谈判、草拟合同方面只需花费较少精力，大大降低合同签订前的交易成本；同时，良好的信用环境使得事后不合作、讨价还价现象发生的概率极低，通过诉讼解决纠纷的必要性大降，从而该社会又可以节省大量签订合同之后的交易成本。
（2）中国信用环境分析
季卫东教授曾指出，“中国实际上一直缺乏一种建立在现代市场经济之上，成为自由的个人行为可预测性约束的制度认识”，尽管其此处所指制度为法治，但与市场经济相适应的信誉等非正式制度同样缺乏。
中国目前信用环境恶劣为各界认同，信用观念淡薄、信用缺失现象俯拾皆是。信用环境恶劣首先表现在企业合同观念淡薄，大多数违约属于情节简单、责任明确易断的契约，其次大量逃废债事件的发生是信用状况极度恶劣的典型表现。目前银行业内一种比较公认的说法是，在国有商业银行的贷款户中，有逃废债倾向的企业占40%，而实际操作中可能达到的比例为50%－60%。
大量合同的违约，尤其是逃废债的发生，使得整个社会成本大幅度上扬，社会成本分为两部分，一块是中央银行和中央财政也就是中央政府要承担逃废贷款债务造成的直接损失；另一部分是外部性成本，即因为这些企业逃废贷款而影响其他企业贷款难度加大或交易成本上升，如抵押担保费用增加、信用交易受阻、制定和执行合同的费用增加，等等。在如此恶劣的信用环境下，在高昂的交易成本中，接收不良资产转让的风险可想而知。
2.司法环境对债权转让的影响
由于信用环境不佳，加之资本市场不发达，因此无论是银行还是资产管理公司，尽管债务处置方式不断创新，如资产置换、转让与出售、债务重组及企业重组、债权转股权及阶段性持股等开始采用，但总体看来，起诉追债，仍是资产公司目前最常用的手段。中国东方资产管理公司的统计数据显示，诉讼项目普遍占到四家资产管理公司现行处置方式的1/3以上，即使对受让不良资产的外商而言，提起诉讼是其最后也是最有力的武器。因此，执法环境无论对债权的保护还是对不良资产的转让都具有至关重要的影响。
（1）诉讼费用种类多、价格高
通过诉讼解决纠纷，无疑要花费救济成本。民事诉讼的成本大致由三部分构成：一是法院收取的诉讼费，二是律师费，三是其他秘密开支。
根据《人民法院诉讼收费办法》，诉讼费用的构成是：①案件受理费；②勘验、鉴定、公告、翻译费；③证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费；④诉讼保全申请费和实际支出的费用；⑤申请执行判决、裁定或者调解协议以及仲裁机构的裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书和行政机关的处理或处罚决定的申请执行费和实际支出的费用；⑥人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用，包括非财产案件当事人应当负担的勘验、鉴定、公告、翻译所支出的费用以及财产案件和行政案件中，法院异地调查取证和异地调解时支出的差旅费用，换言之，当事人在诉讼之前、诉讼之中、诉讼生效判决做出后，都可能需要交纳钱财。
（2）各种隐形诉讼成本普遍存在
法院审判执行难是我国司法制度的痼疾，我国虽然是单一制国家，但宪法规定实行多级政权体制，除了乡镇政权外，其他各级都设有审判机关和检察机关，司法权力地方化及由此产生的地方保护主义，成为“‘执行难’的重要原因，是严格执法的重大障碍。”受司法权力地方化、地方保护主义的影响，一方面，地域差别对当事人的胜诉产生影响；另一方面，地方法院协助政府授意的企业破产逃债时常发生，一些地方政府领导或政府部门出于自身利益或局部利益的考虑，公开或私下干预法院独立审判，法院判决的执行一直是困扰人们的难题。
总之，市场交易成本高低既取决于正式制度，同时也取决于非正式制度及规则的执行程度，这一点正如经济学家诺思所言，“经济的表现是正式规则、非正式规则及其执行特性的混合体。仅仅改变正式规则只有在同时具有非正式规则的补充，且其执行或者是完美的或者至少是与这些改变着的规则相吻合时，才能导致理想的结果。”中国信用环境的恶劣显示非正式制度在降低交易成本方面的失灵，一方面是令人难以置信的逃废债事件的频频发生，另一方面又迫使大量简单明确、本该依信誉机制执行的合同都不得不诉至法院，而高昂的诉讼费和低下的执行率相互为用，使得诉讼成本长期居高不下。
参考文献：
[1] （美）哈罗德．J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，第6页
[2] 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，2001年版，第4页
[3] 孔祥俊：《合同法教程》，北京：中国人民公安大学出版社，1999，第2页
[4] 方流芳：“民事诉讼收费考”，载《中国社会科学》1999年第3期，第139页
[5] 苏力：“市场经济对立法的启示”，载氏著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，第94页
[6] 苏力：“市场经济对立法的启示”，载氏著：《法治及其本土资源》，第93页
[7] 周小川：“中国银行体系的不良资产问题(代序)”，载周小川主编：《重建与再生——化解银行不良资产的国际经验》，“中国银行体系的不良资产问题（代序）”，第13页
[8] （德）卡尔．拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社，2003年版，第55页
[9] 季卫东：“第二次思想解放还是乌托邦”，载氏著：《法治秩序的建构》，第265页
[10]最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》（2000年），“五、执行工作为经济发展服务的重点与措施”
［关键词］担保 债权 法律 制度
美国法学家伯尔曼曾说过：“在法律一词通常的意义上，它的目的不仅仅在于管理：它是一种促成自愿协议的事业——通过交易谈判、发放证件和履行其他性质的法律行为。”中国的现有法律制度对于银行业不良资产转让的交易行为，究竟起了促进或是阻碍的效果，本文将从债权保障的法律条款和司法环境——正式制度与非正式制度为基本线索予以初步的探讨和分析。
一、法律法规对不良资产转让的影响
1.担保制度与抵押权的实现
（1）担保制度的经济学意义与价值
所谓债，“指特定当事人之间请求一定给付的法律关系。”[2]债权是在人与人之间相互信用的基础上产生的，而且这种信用必须依附一定的法律关系。债与信用紧密相联，有学者指出，“债是一种可期待的信用，这种信用是指以偿还为条件的价值的特殊运动形式”。
担保制度是债权保障制度中至为重要一环，当事人之间发生的债权因有一定的物品作为担保而得到确实的保全，这就是担保物权的本质机能。债权附有担保物权，那么债权人在债务人不偿还债务时，可从担保物中获得价值补偿。
从法律经济学的视角分析，担保及优先受偿权的产生与存在，具有极为重要的经济意义。法律经济学的开山鼻祖科斯指出，法律的许多原则、程序和制度是为了减少交易成本，或者是当交易成本具有无法校正的禁止作用时，使资源配置就像交易成本为零时应出现的那种情况。担保制度的存在，从某种角度来看，也是回应减少交易成本的经济需求。一方面，债务人愿意用特定资产来担保，是自己经营良好和信用良好的一种信号，债权人可以依此减少对债务人的调查成本；同时，担保物的存在，也限制了债务人事后的机会主义行为。
（2）从交易成本的角度看抵押权实现方式的合理性
根据《担保法》，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押权人只可以通过协议折价、拍卖、变卖或在协议不成时向人民法院提起诉讼以实现抵押权。因此从交易成本来考察对债权人的保护，可以通过拍卖和诉讼这两种最为常见的实现抵押权的方式来进行分析。
在我国，资产管理公司接收的不良资产基本为对国有企业的债权，根据现行法律，抵押物属于国有资产，对其拍卖前首先需进行评估，而评估要经过申请立项、资产清算、评定估算、验证确认等程序，牵动国有资产占有部门及其主管部门、国有资产管理行政主管部门、资产评估机构等多方单位，并且资产评估实行有偿服务，在拍卖国有资产前必须花费大量时间和金钱成本。
在债务人既不愿清偿债务，抵押人与抵押权人又无法协议处分抵押物时，抵押权人必须首先经过诉讼，胜诉之后凭生效判决申请法院强制执行。在强制执行程序中，法院必须聘请评估公司估价抵押物，聘请拍卖公司拍卖抵押物，来实现抵押物的变现。整个过程涉及费用包括诉讼费、评估费、拍卖费、强制执行费、聘请律师的费用及各种交通费等。这一点，正应证了方流芳教授精辟之言：“随着1995年10月《担保法》的生效和1997年1月《拍卖法》的生效，抵押权实现成为诉讼成本最高的一种司法救济”。
因此，如果说抵押权制度的设置原本具有降低交易成本的作用，但在中国，则恰如苏力所言：“即使是西方一些国家通用的立法或作法，即使是理论上可以减少交易成本的立法，在不同的社会、不同时期也会有不同的交易成本（或减少不同的交易成本），它们不必然减少交易成本或者在中国某一时期不必然减少交易成本”。
2.从交易成本角度分析现行破产制度
从经济学分析的角度看，破产法的功能主要在于，使得债权人和债务人无须就相对低几率的事件进行谈判以节约交易成本。考察中国现行破产制度，得出的结论可能截然不同。
首先，中国的破产法相关政策性规定在使破产制度得以推行的同时，也极大地增加了宣告企业破产的难度。这体现在破产申请程序远非债权人或债务人所能掌握，而需牵动国资委、财政局、中国人民银行和各债权银行分行、劳动局、土地局、工商局等多家部门；至于破产财产的处理，更需牵涉一般资产评估机构、土地评估机构、国有资产管理行政主管部门、土地行政主管部门等多方机构。因此，“在直至目前的中国社会中，破产法的试行看来不仅没有减少决策人或行为人的交易成本，相反增加了其交易成本”的断言绝非虚言。
其次，即使依照破产法及破产政策，债权人利益也没有得到应有的尊重和保护，而破产实践对债权人利益来说更是雪上加霜。调查显示，除依法破产外，还存在诸如分立破产、整体破产、边生产边破产、换牌经营等其他类型的破产方式，借破产之名，行废债之实成为企业破产中的主要问题。
不良资产转让的实践也确切表明，围绕中国债务回收和破产的复杂与不确定性是外商审慎对待中国不良资产市场的原因。银行界有识之士更明确地指出：“破产法如果照当前的状况的话，我们还会有银行的大量呆滞贷款由于破产法的不健全，而最终演变为坏帐。”因此，增加交易成本，以保护债务人为主要目的的破产法不仅成为不良资产转让的障碍，而且是不良资产进一步产生的祸首，也是妨碍中国银行新生的巨大的制度性障碍。
二、信用及司法环境对债权转让的影响
德国法学家拉伦茨指出：“合同必须得到遵守（‘有约必守’）原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。所以，有约必守是人与人之间、国家与国家之间形成任何一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件。”正因为有约必守首先是一项道德要求，而在债务人不履行债务时，债权人又可以请求债务人强制履行，即通过法律规定的违约责任制度使债权人的利益得到事后的救济，因而使债权人的利益得到完善的保障。
1.信用环境对债权转让的影响
（1）信用环境与交易成本
分析市场交易成本的构成，可将之细分为合同签订之前的交易成本和签订合同之后的交易成本。前者指草拟合同、就合同进行谈判以及确保合同得以履行所付出的成本；后者包括不适应成本、讨价还价成本、建立及运转成本和保证成本。信任是经济交换的润滑剂，在信用环境良好，具有高信任度的社会，由于成员遵从一套非正式的规则，因而在谈判、草拟合同方面只需花费较少精力，大大降低合同签订前的交易成本；同时，良好的信用环境使得事后不合作、讨价还价现象发生的概率极低，通过诉讼解决纠纷的必要性大降，从而该社会又可以节省大量签订合同之后的交易成本。
（2）中国信用环境分析
季卫东教授曾指出，“中国实际上一直缺乏一种建立在现代市场经济之上，成为自由的个人行为可预测性约束的制度认识”，尽管其此处所指制度为法治，但与市场经济相适应的信誉等非正式制度同样缺乏。
中国目前信用环境恶劣为各界认同，信用观念淡薄、信用缺失现象俯拾皆是。信用环境恶劣首先表现在企业合同观念淡薄，大多数违约属于情节简单、责任明确易断的契约，其次大量逃废债事件的发生是信用状况极度恶劣的典型表现。目前银行业内一种比较公认的说法是，在国有商业银行的贷款户中，有逃废债倾向的企业占40%，而实际操作中可能达到的比例为50%－60%。
大量合同的违约，尤其是逃废债的发生，使得整个社会成本大幅度上扬，社会成本分为两部分，一块是中央银行和中央财政也就是中央政府要承担逃废贷款债务造成的直接损失；另一部分是外部性成本，即因为这些企业逃废贷款而影响其他企业贷款难度加大或交易成本上升，如抵押担保费用增加、信用交易受阻、制定和执行合同的费用增加，等等。在如此恶劣的信用环境下，在高昂的交易成本中，接收不良资产转让的风险可想而知。
2.司法环境对债权转让的影响
由于信用环境不佳，加之资本市场不发达，因此无论是银行还是资产管理公司，尽管债务处置方式不断创新，如资产置换、转让与出售、债务重组及企业重组、债权转股权及阶段性持股等开始采用，但总体看来，起诉追债，仍是资产公司目前最常用的手段。中国东方资产管理公司的统计数据显示，诉讼项目普遍占到四家资产管理公司现行处置方式的1/3以上，即使对受让不良资产的外商而言，提起诉讼是其最后也是最有力的武器。因此，执法环境无论对债权的保护还是对不良资产的转让都具有至关重要的影响。
（1）诉讼费用种类多、价格高
通过诉讼解决纠纷，无疑要花费救济成本。民事诉讼的成本大致由三部分构成：一是法院收取的诉讼费，二是律师费，三是其他秘密开支。
根据《人民法院诉讼收费办法》，诉讼费用的构成是：①案件受理费；②勘验、鉴定、公告、翻译费；③证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费；④诉讼保全申请费和实际支出的费用；⑤申请执行判决、裁定或者调解协议以及仲裁机构的裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书和行政机关的处理或处罚决定的申请执行费和实际支出的费用；⑥人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用，包括非财产案件当事人应当负担的勘验、鉴定、公告、翻译所支出的费用以及财产案件和行政案件中，法院异地调查取证和异地调解时支出的差旅费用，换言之，当事人在诉讼之前、诉讼之中、诉讼生效判决做出后，都可能需要交纳钱财。
（2）各种隐形诉讼成本普遍存在
法院审判执行难是我国司法制度的痼疾，我国虽然是单一制国家，但宪法规定实行多级政权体制，除了乡镇政权外，其他各级都设有审判机关和检察机关，司法权力地方化及由此产生的地方保护主义，成为“‘执行难’的重要原因，是严格执法的重大障碍。”受司法权力地方化、地方保护主义的影响，一方面，地域差别对当事人的胜诉产生影响；另一方面，地方法院协助政府授意的企业破产逃债时常发生，一些地方政府领导或政府部门出于自身利益或局部利益的考虑，公开或私下干预法院独立审判，法院判决的执行一直是困扰人们的难题。
总之，市场交易成本高低既取决于正式制度，同时也取决于非正式制度及规则的执行程度，这一点正如经济学家诺思所言，“经济的表现是正式规则、非正式规则及其执行特性的混合体。仅仅改变正式规则只有在同时具有非正式规则的补充，且其执行或者是完美的或者至少是与这些改变着的规则相吻合时，才能导致理想的结果。”中国信用环境的恶劣显示非正式制度在降低交易成本方面的失灵，一方面是令人难以置信的逃废债事件的频频发生，另一方面又迫使大量简单明确、本该依信誉机制执行的合同都不得不诉至法院，而高昂的诉讼费和低下的执行率相互为用，使得诉讼成本长期居高不下。
参考文献：
[1] （美）哈罗德．J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，第6页
[2] 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，2001年版，第4页
[3] 孔祥俊：《合同法教程》，北京：中国人民公安大学出版社，1999，第2页
[4] 方流芳：“民事诉讼收费考”，载《中国社会科学》1999年第3期，第139页
[5] 苏力：“市场经济对立法的启示”，载氏著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，第94页
[6] 苏力：“市场经济对立法的启示”，载氏著：《法治及其本土资源》，第93页
[7] 周小川：“中国银行体系的不良资产问题(代序)”，载周小川主编：《重建与再生——化解银行不良资产的国际经验》，“中国银行体系的不良资产问题（代序）”，第13页
[8] （德）卡尔．拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社，2003年版，第55页
[9] 季卫东：“第二次思想解放还是乌托邦”，载氏著：《法治秩序的建构》，第265页
[10]最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》（2000年），“五、执行工作为经济发展服务的重点与措施”