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基本案情
2007年10月26日,深圳某银行(以下简称“A银行”)和广州某人力资源公司(下称“人力资源公司”)签订《电话银行业务呼叫服务外包协议书》,约定如下:人力资源公司承包A银行的部分电话银行业务呼叫客户服务;A银行按协议向人力资源公司支付业务外包费用,提供服务场地、设备、设施,承担工作场地水电费、电话费、清洁费、保安费等日常运行费用;人力资源公司安排服务人员到A银行提供的场地工作,这些服务人员与A银行之间不存在劳动合同关系,一切用工手续、工资发放、社会保险缴纳、人事档案及党团组织关系的管理等均由人力资源公司负责;A银行有权对人力资源公司的电话银行业务呼叫客户服务工作情况进行监督管理,并对人力资源公司设置了一系列相关绩效考核指标。
在履行协议过程中,A银行发现人力资源公司员工宋某、梁某冒充该银行内部职员,通过电话银行违规向客户推销保险公司的保险产品。为此,A银行要求人力资源公司立即更换上述工作人员,并对人力资源公司的违约行为实施了5000元处罚。由于内部管理不规范,人力资源公司未与部分员工签订劳动合同,与部分员工解除劳动合同时也未支付解除劳动合同经济补偿金,拖欠员工2008年1～5月工资。2008年6月,人力资源公司员工苑某等40人向某劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求人力资源公司和A银行支付补偿金17.58万元。
某劳动争议仲裁委员会经审理认为,由于人力资源公司经营范围内没有金融业务,A银行将电话银行业务呼叫服务外包给该公司,并提供工作场地、设备,进行人员考勤和工作完成情况的考核,实质上属于劳务派遣关系,应当与人力资源公司承担连带责任,仲裁裁决苑某等40人的主张成立,人力资源公司应当支付苑某等40人解除劳动关系的经济补偿金、拖欠工资补偿金、未能签订合同劳动补偿金等共计13.88万元,A银行承担连带责任。仲裁裁决后,双方当事人均未向法院提起诉讼,人力资源公司履行了仲裁裁决,A银行没有产生实际损失。
焦点问题分析
近年来,随着经营管理的转型和产品服务不断创新发展,为强化核心竞争力,降低经营成本,商业银行越来越多的采用了业务外包的经营模式,但随之而来的是面临较为复杂的外包业务法律风险。本案即是一起典型的因商业银行业务外包引发的被诉案件,其争议的焦点是A银行与人力资源公司之间签订的《电话银行业务呼叫服务外包协议书》体现的是业务外包法律关系,还是劳务派遣法律关系。
业务外包与劳务派遣的法律性质不同
业务外包是指商业银行与服务供应商签订协议,将一些非核心的、辅助性的业务交给服务供应商完成,自身仅专注于具有核心竞争力业务的经营管理模式。劳务派遣是指劳务派遣单位(用人单位)与劳动者签订劳动合同、建立劳动关系并承担雇主责任,与商业银行(用工单位)签订劳务派遣协议,将符合要求的劳动者外派到商业银行从事有关工作,接受商业银行的经营管理模式。二者之间存在以下区别:
一是法律关系不同。商业银行与服务供应商之间的业务外包关系可能属于承揽合同关系、服务合同关系、技术开发合同关系或委托代理合同关系等。在劳务派遣法律关系中,劳务派遣单位与劳动者存在劳动合同关系,商业银行作为用工单位,与劳务派遣工之间是劳务关系。
二是服务供应商及劳务派遣单位所能从事的业务事项不同。商业银行在业务外包模式中,一般不会将核心业务交由服务供应商办理,仅能将非核心的事务性的工作交给服务供应商。在劳务派遣模式中,劳务派遣工则既可以从事商业银行核心业务,又可以从事非核心业务。
三是商业银行对服务供应商及劳务派遣单位的人员管理参与程度不同。在业务外包模式中,商业银行与服务供应商的员工不存在劳动或劳务关系,不参与服务供应商的人员管理。在劳务派遣模式中,商业银行则要对劳务派遣工进行劳动管理,参与了劳务派遣单位的人事管理。
四是商业银行面临的法律风险不同。就业务风险而言,在业务外包模式中,因服务供应商给客户造成的损失,一般由服务供应商承担。在劳务派遣模式中,劳务派遣工给客户造成的损失,则由商业银行承担。就人员风险而言,在业务外包模式中,从事业务外包工作人员的考核、管理、社会保险等均由服务供应商负责,工作人员与服务供应商的劳动争议,与商业银行无关。在劳务派遣模式中,劳务派遣工的管理、考核、奖惩等由商业银行负责,劳务派遣工与劳务派遣单位发生的劳动争议,商业银行要承担连带责任。
A银行与人力资源公司工作人员之间存在劳务派遣关系
本案中,A银行与人力资源公司签订的《电话银行业务呼叫服务外包协议书》的初衷为建立业务外包关系,双方在协议中也明确约定了协议性质为业务外包协议,并约定了人力资源公司的员工与某银行只存在服务关系,不存在劳动关系。但是,由于A银行对外发包业务有关操作不规范,导致业务外包关系掺入了劳务派遣关系因素。主要表现为双方在《电话银行业务呼叫服务外包协议书》中约定,对人力资源公司工作人员的出勤率、差错率、业务完成率等情况进行考核,较为明显的表明A银行参与了人力资源公司的人员管理工作。这种操作模式与业务外包关系中发包方不参与承包方的人员管理模式相悖,与劳务派遣关系中由用工单位对劳务派遣工进行管理的模式具有一定的相似性。某劳动争议仲裁委员会正是基于这点认定A银行与人力资源公司工作人员之间存在劳务派遣关系,裁决人力资源公司拖欠苑某等40人各项补偿金成立,并根据《劳动合同法》第九十二条“劳务派遣单位给劳动者造成伤害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定,裁决A银行应对人力资源公司的赔偿责任承担连带责任。
A银行电话银行业务外包存在诸多操作风险
电话银行业务属于电子银行业务范畴。《电子银行业务管理办法》(银监会2006年第5号)对金融机构电子银行业务外包进行了专门规定,明确电子银行业务外包是指金融机构将电子银行部分系统的开发、建设,电子银行业务的部分服务与技术支持,电子银行系统的维护等专业化程度较高的业务工作,委托给外部专业机构承担的活动;对外包业务操作的风险评估、防范、控制、安全策略及应急计划等作出要求;规定应与外包服务供应商签订书面合同,明确双方的权利和义务,特别是服务供应商的保密义务和保密责任;对业务处理系统、授权管理系统、数据备份系统的总体设计开发,以及其他涉及机密数据管理与传递环节的系统进行外包时,应经过商业银行董事会或者法定代表人批准,并在实施前应向银监会报告。本案中,A银行违规将部分电话银行业务外包给外部非专业机构即人力资源公司,对人力资源公司的监管也不力,也未准确定位与人力资源公司工作人员之间的法律关系,导致对人力资源公司与苑某等40人劳动纠纷中承担连带责任。
对银行的启示
本案虽然是一起劳动争议纠纷,A银行最终也未产生财务损失,但其中反映出来的电子银行外包业务风险应值得商业银行充分关注。
第一,严格遵守监管规定,审慎选择外包业务。电子银行业务一般包含网上银行业务、电话银行业务、手机银行业务以及客户利用电子服务设备和网络通过自助服务方式完成金融交易的银行业务。根据银监会《电子银行业务管理办法》的规定,商业银行可以选择将电子银行业务中涉及专业化程度较高的业务工作,委托给外部专业机构承担的活动,并且要审慎管理业务外包产生的风险。对于涉及商业银行根本利益的事项,如涉及商业银行核心竞争力、重要商业秘密或与客户联系密切的业务事项,即使有关监管规定未明确,也不宜外包,否则可能产生法律风险和操作风险。
第二,谨慎签订外包合同,妥善安排外包结构。目前,在国内电话银行业务外包缺乏具体行业标准的环境下,商业银行要对服务供应商的经营资质、内部管理、经营状况、社会信誉等因素进行综合评定,通过规范的集中采购程序选择优质企业作为电话银行业务服务供应商。要充分评估外包服务供应商的经营状况、财务状况和实际风险控制与责任承担能力,进行必要的尽职调查,明确双方的权利、义务,尽可能将风险防范工作放在事前。要注意分清外包业务与劳务派遣之间的界限,妥善处理与外包服务供应商工作人员的关系,避免因外包服务产生不必要的劳务纠纷。
第三,构建完善的业务外包控制机制,加强对服务供应商监管。商业银行要充分认识外包服务供应商对电话银行业务风险控制的影响,建立规范的外包业务管理制度,加强对服务供应商的有效监管,并制订相应的风险防范措施。要安排专职或兼职外包质量监督人员,监督合同的执行,加强对服务供应商的日常监督。监督的重点可放在关键业务环节、服务供应商提供服务执行能力变化、履行保密义务情况,以及服务供应商与服务人员劳动合同签订、薪酬发放、社保缴纳等方面。
第四,建立应急预案,防范服务供应商停止服务造成银行业务中断风险。业务外包造成了商业银行对服务供应商事实上的依赖性,如果服务供应商违约拒绝履行外包合同,或因不可抗力导致不能履行外包合同,无疑会给商业银行造成较大影响。为防止业务中断,商业银行要与外包服务商建立有效的联络、沟通和信息交流机制,密切关注服务供应商运行状况,并制订在意外情况下能够实现外包服务供应商顺利变更,保证业务外包服务不间断的应急预案。
(作者单位:中国工商银行法律事务部)
2007年10月26日,深圳某银行(以下简称“A银行”)和广州某人力资源公司(下称“人力资源公司”)签订《电话银行业务呼叫服务外包协议书》,约定如下:人力资源公司承包A银行的部分电话银行业务呼叫客户服务;A银行按协议向人力资源公司支付业务外包费用,提供服务场地、设备、设施,承担工作场地水电费、电话费、清洁费、保安费等日常运行费用;人力资源公司安排服务人员到A银行提供的场地工作,这些服务人员与A银行之间不存在劳动合同关系,一切用工手续、工资发放、社会保险缴纳、人事档案及党团组织关系的管理等均由人力资源公司负责;A银行有权对人力资源公司的电话银行业务呼叫客户服务工作情况进行监督管理,并对人力资源公司设置了一系列相关绩效考核指标。
在履行协议过程中,A银行发现人力资源公司员工宋某、梁某冒充该银行内部职员,通过电话银行违规向客户推销保险公司的保险产品。为此,A银行要求人力资源公司立即更换上述工作人员,并对人力资源公司的违约行为实施了5000元处罚。由于内部管理不规范,人力资源公司未与部分员工签订劳动合同,与部分员工解除劳动合同时也未支付解除劳动合同经济补偿金,拖欠员工2008年1～5月工资。2008年6月,人力资源公司员工苑某等40人向某劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求人力资源公司和A银行支付补偿金17.58万元。
某劳动争议仲裁委员会经审理认为,由于人力资源公司经营范围内没有金融业务,A银行将电话银行业务呼叫服务外包给该公司,并提供工作场地、设备,进行人员考勤和工作完成情况的考核,实质上属于劳务派遣关系,应当与人力资源公司承担连带责任,仲裁裁决苑某等40人的主张成立,人力资源公司应当支付苑某等40人解除劳动关系的经济补偿金、拖欠工资补偿金、未能签订合同劳动补偿金等共计13.88万元,A银行承担连带责任。仲裁裁决后,双方当事人均未向法院提起诉讼,人力资源公司履行了仲裁裁决,A银行没有产生实际损失。
焦点问题分析
近年来,随着经营管理的转型和产品服务不断创新发展,为强化核心竞争力,降低经营成本,商业银行越来越多的采用了业务外包的经营模式,但随之而来的是面临较为复杂的外包业务法律风险。本案即是一起典型的因商业银行业务外包引发的被诉案件,其争议的焦点是A银行与人力资源公司之间签订的《电话银行业务呼叫服务外包协议书》体现的是业务外包法律关系,还是劳务派遣法律关系。
业务外包与劳务派遣的法律性质不同
业务外包是指商业银行与服务供应商签订协议,将一些非核心的、辅助性的业务交给服务供应商完成,自身仅专注于具有核心竞争力业务的经营管理模式。劳务派遣是指劳务派遣单位(用人单位)与劳动者签订劳动合同、建立劳动关系并承担雇主责任,与商业银行(用工单位)签订劳务派遣协议,将符合要求的劳动者外派到商业银行从事有关工作,接受商业银行的经营管理模式。二者之间存在以下区别:
一是法律关系不同。商业银行与服务供应商之间的业务外包关系可能属于承揽合同关系、服务合同关系、技术开发合同关系或委托代理合同关系等。在劳务派遣法律关系中,劳务派遣单位与劳动者存在劳动合同关系,商业银行作为用工单位,与劳务派遣工之间是劳务关系。
二是服务供应商及劳务派遣单位所能从事的业务事项不同。商业银行在业务外包模式中,一般不会将核心业务交由服务供应商办理,仅能将非核心的事务性的工作交给服务供应商。在劳务派遣模式中,劳务派遣工则既可以从事商业银行核心业务,又可以从事非核心业务。
三是商业银行对服务供应商及劳务派遣单位的人员管理参与程度不同。在业务外包模式中,商业银行与服务供应商的员工不存在劳动或劳务关系,不参与服务供应商的人员管理。在劳务派遣模式中,商业银行则要对劳务派遣工进行劳动管理,参与了劳务派遣单位的人事管理。
四是商业银行面临的法律风险不同。就业务风险而言,在业务外包模式中,因服务供应商给客户造成的损失,一般由服务供应商承担。在劳务派遣模式中,劳务派遣工给客户造成的损失,则由商业银行承担。就人员风险而言,在业务外包模式中,从事业务外包工作人员的考核、管理、社会保险等均由服务供应商负责,工作人员与服务供应商的劳动争议,与商业银行无关。在劳务派遣模式中,劳务派遣工的管理、考核、奖惩等由商业银行负责,劳务派遣工与劳务派遣单位发生的劳动争议,商业银行要承担连带责任。
A银行与人力资源公司工作人员之间存在劳务派遣关系
本案中,A银行与人力资源公司签订的《电话银行业务呼叫服务外包协议书》的初衷为建立业务外包关系,双方在协议中也明确约定了协议性质为业务外包协议,并约定了人力资源公司的员工与某银行只存在服务关系,不存在劳动关系。但是,由于A银行对外发包业务有关操作不规范,导致业务外包关系掺入了劳务派遣关系因素。主要表现为双方在《电话银行业务呼叫服务外包协议书》中约定,对人力资源公司工作人员的出勤率、差错率、业务完成率等情况进行考核,较为明显的表明A银行参与了人力资源公司的人员管理工作。这种操作模式与业务外包关系中发包方不参与承包方的人员管理模式相悖,与劳务派遣关系中由用工单位对劳务派遣工进行管理的模式具有一定的相似性。某劳动争议仲裁委员会正是基于这点认定A银行与人力资源公司工作人员之间存在劳务派遣关系,裁决人力资源公司拖欠苑某等40人各项补偿金成立,并根据《劳动合同法》第九十二条“劳务派遣单位给劳动者造成伤害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定,裁决A银行应对人力资源公司的赔偿责任承担连带责任。
A银行电话银行业务外包存在诸多操作风险
电话银行业务属于电子银行业务范畴。《电子银行业务管理办法》(银监会2006年第5号)对金融机构电子银行业务外包进行了专门规定,明确电子银行业务外包是指金融机构将电子银行部分系统的开发、建设,电子银行业务的部分服务与技术支持,电子银行系统的维护等专业化程度较高的业务工作,委托给外部专业机构承担的活动;对外包业务操作的风险评估、防范、控制、安全策略及应急计划等作出要求;规定应与外包服务供应商签订书面合同,明确双方的权利和义务,特别是服务供应商的保密义务和保密责任;对业务处理系统、授权管理系统、数据备份系统的总体设计开发,以及其他涉及机密数据管理与传递环节的系统进行外包时,应经过商业银行董事会或者法定代表人批准,并在实施前应向银监会报告。本案中,A银行违规将部分电话银行业务外包给外部非专业机构即人力资源公司,对人力资源公司的监管也不力,也未准确定位与人力资源公司工作人员之间的法律关系,导致对人力资源公司与苑某等40人劳动纠纷中承担连带责任。
对银行的启示
本案虽然是一起劳动争议纠纷,A银行最终也未产生财务损失,但其中反映出来的电子银行外包业务风险应值得商业银行充分关注。
第一,严格遵守监管规定,审慎选择外包业务。电子银行业务一般包含网上银行业务、电话银行业务、手机银行业务以及客户利用电子服务设备和网络通过自助服务方式完成金融交易的银行业务。根据银监会《电子银行业务管理办法》的规定,商业银行可以选择将电子银行业务中涉及专业化程度较高的业务工作,委托给外部专业机构承担的活动,并且要审慎管理业务外包产生的风险。对于涉及商业银行根本利益的事项,如涉及商业银行核心竞争力、重要商业秘密或与客户联系密切的业务事项,即使有关监管规定未明确,也不宜外包,否则可能产生法律风险和操作风险。
第二,谨慎签订外包合同,妥善安排外包结构。目前,在国内电话银行业务外包缺乏具体行业标准的环境下,商业银行要对服务供应商的经营资质、内部管理、经营状况、社会信誉等因素进行综合评定,通过规范的集中采购程序选择优质企业作为电话银行业务服务供应商。要充分评估外包服务供应商的经营状况、财务状况和实际风险控制与责任承担能力,进行必要的尽职调查,明确双方的权利、义务,尽可能将风险防范工作放在事前。要注意分清外包业务与劳务派遣之间的界限,妥善处理与外包服务供应商工作人员的关系,避免因外包服务产生不必要的劳务纠纷。
第三,构建完善的业务外包控制机制,加强对服务供应商监管。商业银行要充分认识外包服务供应商对电话银行业务风险控制的影响,建立规范的外包业务管理制度,加强对服务供应商的有效监管,并制订相应的风险防范措施。要安排专职或兼职外包质量监督人员,监督合同的执行,加强对服务供应商的日常监督。监督的重点可放在关键业务环节、服务供应商提供服务执行能力变化、履行保密义务情况,以及服务供应商与服务人员劳动合同签订、薪酬发放、社保缴纳等方面。
第四,建立应急预案,防范服务供应商停止服务造成银行业务中断风险。业务外包造成了商业银行对服务供应商事实上的依赖性,如果服务供应商违约拒绝履行外包合同,或因不可抗力导致不能履行外包合同,无疑会给商业银行造成较大影响。为防止业务中断,商业银行要与外包服务商建立有效的联络、沟通和信息交流机制,密切关注服务供应商运行状况,并制订在意外情况下能够实现外包服务供应商顺利变更,保证业务外包服务不间断的应急预案。
(作者单位:中国工商银行法律事务部)