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[摘要]职业自由虽未在我国宪法上明确规定，但却是劳动权概念的题中应有之义。因此职业自由是我国宪法上一项“非真正未列举权”。从比较视野观察，职业自由为多数国家宪法所明确规定并载入多部国际人权文献。鉴于我国缺乏具有实效性的宪法解释制度和宪法审查制度，为充分保护公民职业自由，宜将职业自由在劳动权条款中予以明确。
[关键词]职业；职业自由；劳动权；宪法
[中图分类号]D921 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372(2011)01-0082-06
宪法到底应该规定哪些事项，从各国宪法文本来看，并不完全一致。但一般认为，宪法应规定“限于法律规则的最低限度的事项。”最低限度事项的规定，使得各国宪法具有了某些“人类共识”的特征。宪法中的公民基本权利就是大体具有“普世价值”的“人类共识”。“既然不同国家都是人类社会的组成部分，不同国家的民众必然具有人类的共同本性、具有任何国家都必须保护的基本人权和价值。”这从各国宪法“权利法案”的高度同质性上，可见一斑。职业自由入宪，是职业自由保护的他国经验之一，可资我国借鉴。
一、职业自由：我国宪法上一项“非真正未列举权”
(一) 宪法未列举权及其分类
宪法未列举权，也称为宪法上概括、未明定、无名、未名权利。宪法作为国家根本大法，对公民权利不可能详列无遗，特别是随着一国经济、社会、政治、科学、教育、思想文化等的发展，一些新的权利有上升为宪法保护的需求，或宪法已经列举的权利的内涵产生重新解释的需求，于是就产生了宪法未列举权利的现象。很多国家宪法上都有所谓“未列举权利”条款，如美国宪法第9条修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”再如我国宪法第24条修正案规定：“国家尊重和保障人权。”
李震山教授将宪法未列举权类分为非真正未列举权、半真正未列举权及真正未列举权。所谓非真正未列举权，是指虽然并未明确出现在宪法文本之上，但“从实质而言，它可能已在宪法明示、明定或列举自由权利之保护或射程范围内”的权利。如台湾地区“宪法”规定有讲学自由，但未明定研究自由，台湾大法官即作出解释，认为研究自由属讲学自由之保障范围。因此，研究自由即非真正未列举权。所谓半真正未列举权，是指部分内容已在列举权保障范围内，但没有涵盖全部，尚需补充保护的权利，如健康权。真正未列举权，是指宪法未明示或列举，也不属于固有权性质，也不能由如基本国策指导保障的权利，如隐私权。
(二) 职业自由是我国宪法上一项“非真正未列举权”
通观我国现行宪法文本，并无“职业自由”之字样，因此，表面来看，职业自由是我国宪法未列举的权利。然而，我国现行宪法虽然并未明文规定公民的职业自由，但对与其近似的概念一“劳动权”却有明文规定。而职业自由实属劳动权应有之内涵。
职业自由与劳动权两个概念的异同，在某种程度上取决于对劳动权意涵理解的广狭。如果将劳动权完全定位于所谓“受益权”、“社会权”，那么职业自由与劳动权就呈并列关系。如果承认劳动权不仅包含“社会权”，也包含“自由权”，则职业自由是劳动权的应有内涵。因为没有职业自由，劳动权根本无从谈起。如果不是将劳动权狭隘地理解为“劳动过程中的权利”，那么择业自由是行使劳动权的前提，执业自由与弃业自由也是劳动权的应有之义。只有自由择业、自由执业、自由弃业，劳动权才能实现。职业自由权深刻反映了劳动权之“自由权”。劳动权并非仅仅所谓“受益权”、“社会权”，而是也包含有“防御权”、“自由权”，即劳动权同时具有防御国家与依靠国家的功能。劳动权的真正实现，既需要国家履行“保护和促进”的积极义务，也需要国家履行“尊重”的消极义务。只是既往的研究过分强调了劳动权内涵中作为给付请求之社会基本权的方面而已。
因此，虽然宪法对职业自由未置明文，但却可以从劳动权概念中推衍出来。也就是说，职业自由已在劳动权本来应有的保障范围之内，只要对劳动权作出适当的宪法解释，职业自由即可明确。因此，依照上述对宪法未列举权的分类，职业自已当属我国宪法上一项非真正未列举权。
二、职业自由在各国的入宪路径与在国际人权文献中的体现
由于职业自由是保障公民谋生的基础性权利，因此各国或是将其明确于宪法文本之上(直接入宪)，或是通过宪法解释(宪法诉讼)等途径，使其实质上获得了宪法的保障(间接入宪)。有关国际(含区际，下同)人权文献也对职业自由多有规定。
(一) 部分国家将职业自由明确载入宪法典
根据荷兰学者亨克·范·马尔赛文等对142部宪法性文件的统计分析，各国宪法对职业自由(主要是指择业自由)作出明确规定的有41部，占比为28.8％。这一占比，表面看来并不很高，但是，应该注意到的另一个数据是，在同样基数的宪法性文件中，对劳动权作出规定的是78部，占比为54.9％。而一般国家实际视职业自由为劳动权的当然内容。因此，如果将这一理论背景考虑进去，那么职业自由入宪算得上是各国较为通行的做法。根据《世界宪法全书》的记载，约有56个国家在宪法上对职业自由给予了明确规定。职业自由在这些国家入宪的体例可分为三类：
第一类是只规定职业自由(工作自由、劳动自由)，而无劳动权规定。如《巴基斯坦宪法》(1973)第18条第1款规定：“每个公民都有依照法律规定的条件，或者无条件限制，从事任何合法的专业或行业、经营任何合法贸易或实业的权利。”《爱尔兰宪法》(1937)第45条第2款第1项规定：“公民(全体公民、不论男女皆有权获得生活资料)可通过其职业，获得合理供给家庭所需的资料。”《墨西哥宪法》(1917)第5条规定：“不得阻止任何人从事某种专门职业：工业、商业或对其适宜的工作，只要它们合法。”
第二类是既规定职业自由又规定劳动权。如《巴林宪法》(1973)第13条第1款规定：“每个公民都有劳动的权利和选择职业的权利”。《日本宪法》(1947)第22条第1款规定：“在不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、迁徙和选择职业的自由。”同时，在第27条又规定：“一切国民都享有劳动的权利，承担劳动的义务。”《匈牙利宪法》(1990)第70条B第1款规定：“在匈牙利共和国，每个人对工作、自由选择工作和职业拥有权利。”
第三类是虽然只规定了劳动权，但是劳动权中明确包含了职业自由的含义。如《洪都拉斯宪法》(1982)第127条规定：“所有人都有劳动权，有在公平和满意的劳动条件下自由选择和放弃工作的权利……”《罗马尼亚宪法》(1991)第38条第1款规定：“不得限制劳动权。人们有选择职业及劳动地点的自由。”《乌克兰宪法》(1996)第43条第1款规定：“每个人都有劳动权 利，包括可以用自由选择或自愿同意的劳动为已谋生。”
(二) 有的国家通过宪法诉讼实现了职业自由的“实质入宪”
美国宪法上虽然未对职业自由予以明确规定，但其实务上是使用“财产权”概念，作为保障公民职业自由之媒介的。在1872年屠宰厂一案中，美国最高法院的布拉德利法官声称：“一个人选择专业的权利是自由的基本内容，这也是政府保护的对象；而这种专业一旦被人选定，它就成了一个人的财产和权利。……他们的选择权是他们的自由权的一部分；他们的职业就是他们的财产。”另一位法官菲尔德则进一步指出：“如果只允许一个人从事某一行业或职业，并且只限于国内的某一地点，照这一名词的严格含义来说，固然不是一种奴隶的情况，但也许谁也不会否认他处于一种奴役的情况下。……即使为了一个人的自身利益而强使他从事一种行业或呆在一个地方工作，这与强迫他为他人的利益或幸福而劳动的一种强制几乎同样暴虐，而且前者对自由的侵犯也差不多不亚于后者。”同样，在Greene v.MeElroy(360 U.S.474<1959>)一案中，最高法院在判决中也明确宣示：“免于政府不合理的干涉，得自由地保持特定私的雇佣关系，从事所选择的职业之权利，系增修条文第五条的‘自由’与‘财产’的概念内容”。根据最高法院的解释，未经正当程序不被剥夺自由的权利包括“自由发挥其才能的权利；自由地依法使用其才能的权利；选择生活和工作地点的权利；通过法定形式获取生计的权利等。”由此可见，在美国，虽然职业自由并未直接载人宪法(含修正案)，但是公民的职业自由实际是获得了宪法层面保障的。
(三) 职业自由为多部国际人权文献所规定
职业自由在国际人权文献中也多被明确规定。如《世界人权宣言》(1948)第23条第1项规定：“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”《经济、社会、文化权利国际公约》(1966)第6条第1款规定：“本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。”《关于就业政策的公约》(1964)第1条第2款第3项规定：“自由选择职业，使每一个人都有最大可能的机会去获得担任他很合适于担任的工作的资格，并对该项工作使用他的技能和才干，而不分种族、肤色、性别、宗教、政治见解、国籍或社会出身。”《消除对妇女一切形式歧视公约》(1980)第11条第1款第(c)项规定：“缔约各国应采取一切适当措施，消除在就业方面对妇女的歧视，以保证她们在男女平等的基础上享有相同权利，特别是：(c)享有自由选择专业和职业，升级和工作保障……”同时，第16条第1款第(g)项规定：“夫妻有相同的个人权利，包括选择姓氏、专业和职业的权利”。《欧洲社会宪章》(1961)第2部分第1条第2项规定：“有效地保护工人在自由选取的职业中谋生的权利”。《美洲人权利和义务宣言》(1948)第14条规定：“人人有权在适当的条件下工作并有权在现有就业条件所许可的范围内自由选择职业。”《阿拉伯联盟国家经济统一协定》(1957)第l条规定：“在阿拉伯联盟国家之间应建立完全的经济统一，以便在完全平等的基础上，特别保证这些国家和它们的公民享有：……三、居住、工作、就业和进行经济活动的自由……”
由上可见，职业自由不仅在多个国家实现了入宪，也为多部重要的国际人权文献所明确。这充分反映了职业自由的重要性。
三、职业自由入宪的中国意义
(一) 有助于公民职业自由权真正落到实处
1 可以明确职业自由的宪法权利地位
如前所述，在中国，职业自由仍然处于“宪法上未列举之基本权利”的地位。未被明确列举，并非意味着职业自由不受保障。事实上，包括中国在内，世界各国都在一定程度上存在着职业自由的保障制度。但一种权利是否得以在宪法上明确宣示，意义仍有重大不同。人类宪政实践表明，一项公民权利是否获得成文宪法的明确规定，其获得保障的程度是有着很大不同的。特别是对缺少具有实效性的宪法审查制度和宪法解释制度的中国来说，无法通过宪法诉讼或宪法解释对公民的职业自由加以保障。因此，职业自由入宪，可以更加明确地宣示职业自由的宪法权利地位，从而形成职业自由宪法规范保障的前提。
2 可以更有力地排除国家权力对职业自由的不当干预
公民权利与国家权力的关系是宪法关系最基本的内容。宪法权利从其本性来说，具有排斥国家权力干涉的特征。宪法上规定的公民基本权利，相当于制宪者的宣告。“政府必须执行这些宣告，无论如何都不能侵犯它。”也可以说，“宪法的目标是在个人权利的汪洋大海中界定政府权力之岛。”宪法对公民基本权利宣示的意义在于告诉所有的人：“社会的正常运作是以这些权利为基础的，任何背离这些权利的做法，都必须有特殊的理由来为之辩解。”即权利进入宪法本身即是明确了政府干涉行为的底线。宪法权利的条文就是预防政府发恶的“紧箍咒”，可以直接起到对公民宪法权利的保护作用。因此，在宪法上，“权利从默示到明示的转换绝非无关紧要，而是大有必要，它涉及到权利有无切实的免除权力侵害的保障。”而“专门的明示权利的法最有典型意义的是宪法，它是唯一能够把人的价值给予全面肯定的法，也是专门明确国家权力的目的和界限从而能够有效地防止权力越界而对权利予以确保的法。”
(二) 有助于我国宪法劳动权含义的完善
我国宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”从规范上分析，宪法做出这样的规定，既明确宣告了公民享有劳动的权利，同时也明确了国家应该承担的义务。这一规定大体包括了劳动保护权、获得劳动报酬权、职业培训权。但是对公民的平等就业权和职业自由权没有明确涉及。也许有人认为宪法对劳动权内容的规定没有必要那么完整、细致。如果这一说法成立，那么，宪法对劳动权的规定完全可以更抽象、更含混，对劳动保护权、获得劳动报酬权、职业培训权等也可以不予明确规定。我们似乎不能说，平等就业权、职业自由权与劳动保护权、获得劳动报酬权、职业培训权等相比不重要。因为，劳动保护权、获得劳动报酬权、职业培训权等，是建立在平等就业与自由择业基础之上的权利。这样看来，我们只能说，现行宪法对劳动权的规定还存在不完善之处。而职业自由的入宪，无疑可使宪法劳动权的含义变得更加清晰、完整。
(三) 有助于我国履行有关国际公约缔约国的国家义务
《经济、社会、文化权利国际公约》第6条规定：“本公约缔约各国承认工作权，包括人人 应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。”这一规定被认为是对《世界人权宣言》第23条有关规定的落实。不同的是，《经济、社会、文化权利国际公约》是直接约束缔约国的公约，在法的意义上极为重要。如今，中国已经签署并批准了这一公约。虽然我国在批准时作了解释性说明，但是，并没有对任何条文作出明确的保留。因此，该公约从整体上对我国具有约束力。中国政府必须履行这一公约所设定的国家义务。
简单来说，国际公约(含双边条约)在国内落实的方式有两种：一种是国际公约在国内法上直接适用，一种是国际公约需通过国内法的转换后才能适用。我国宪法并未规定国际公约可以在中国境内直接适用，因此，国际公约必须首先通过宪法，其次通过普通法律的具体规定，才能转换为国内具体可适用的法律得到执行和贯彻。通过对比可见，我国宪法有关内容，主要是劳动权的规定，与《经济、社会、文化权利国际公约》关于自由选择工作权利的规定还存在着一定差异，因此，我国宪法存在着如何与该公约整合的问题。主要的是，我国宪法需要载入职业自由的相关内容。因此，将职业自由载入宪法文本，明文加以保障，乃是我国政府履行国际公约义务的重要一步。
总之，只有宪法才能使公民的职业自由更加名正言顺。将职业自由确认到宪法权利谱系中，是职业自由保障的首要和关键环节。
四、职业自由入宪的中国路线：历史回溯与当下选择
(一) 职业自由的“中国入宪史”
自清末预备立宪，中国始知宪法为何，然而对宪法与宪政的理念并无深切体味。清朝统治者不论开明与否，头脑之中只有臣民思想，而无公民观念。因此，清朝制定的所有宪法草案中，对公民权利基本未予涉及，即便有所规定，也是以臣民的权利(义务)出现。如清光绪三十四年(1908)颁发的《宪法大纲》附有臣民的言论、著作、出版、集会、结社、提请审判、财产等项自由和权利，但对职业自由未有涉及。清宣统三年(1911)公布的宪法十九信条，则对臣民的权利也未规定。至民国元年(1912)中华民国临时政府组织法草案中，保障职业自由的条文开始出现。职业自由在中国宪法史上入宪的历程大概为：
1912年中华民国临时政府组织法草案第11条规定：“人民自由营业”。中华民国元年(1912)《中华民国临时约法》第6条第3款规定：“人民有保有财产及营业之自由”。根据王世杰、钱端升两位先生的观点，《中华民国临时约法》所称“营业自由”，实际是承认人民可以自由经营任何职业。因此与后来《中华民国宪法》所载“选择职业之自由”意义相同。中华民国二年(1913)《天坛宪法草案》第8条规定：“中华民国人民有选择住居及职业之自由，非依法律不受限制”。中华民国三年(1914)《中华民国约法》(袁世凯约法)第5条第3项规定：“人民于法律范围内，有保有财产及营业之自由。”中华民国十二年(1923)《中华民国宪法》(曹锟宪法)第9条规定：“中华民国人民有选择住居及职业之自由，非依法律，不受制限。”中华民国十四年(1925)《中华民国宪法草案》(国宪起草委员会起草)第134条规定：“中华民国国民有选择居住及职业之自由，非依法律不受限制。”中华民国十九年(1930)《中华民国约法草案》第38条规定：“人民有选择居住及职业之自由，非违背公共利益及良善风俗不得干涉”。中华民国二十年(1931)《中华民国训政时期约法》第37条规定：“人民得自由选择职业及营业，但有妨害公共利益者，国家得以法律限制或禁止之”。中华民国二十五年(1926)《中华民国宪法草案》没有明确规定人民的职业自由，但其第24条规定：“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障，非依法律，不得限制之。”同时，该宪法草案第124条规定了实施保护劳工政策。中华民国三十六年(1948年)十二月二十五日施行的《中华民国宪法》第15条规定：“人民之生存权、工作权及财产权，应予保障”。
新中国建立前，在中国共产党领导下的各地区的人权约法中，职业自由亦较少被直接规定。《中华苏维埃共和国宪法大纲》规定对劳动者权益进行保护，但未明确提及职业自由。惟《修正淮海区人权保障条例》第4条明确规定：“本区人民有信仰、言论、出版、集会、结社、居住、迁移及从事职业之自由。”与职业自由相关者，另如《陕甘宁边区施政纲领》第19条规定：“给社会游民分子以耕种土地、取得职业与参加教育的机会。”《陕甘宁边区宪法原则》。第4部分(经济)第1项也提出：“应保障耕者有其田，劳动者有职业，企业有发展的机会。”
新中国建立后，特别是社会主义改造完成后，我国劳动力市场基本消灭，私有企业事业单位基本绝迹，城镇企业、事业、机关职工一律被视为国家干部，虽然人人有工作，但是并无职业自由之实。不要说自由择业和执业，即使想放弃“革命工作”‘都是十分困难的。在农村，农民先后成为合作社、生产队等组织的成员，出门都很困难，更谈不上什么职业自由。立宪与立法者长期忽视“职业自由”的价值，没有充分认识到职业自由作为公民基本权利的内在本质。从而，自《中国人民政治协商会议共同纲领》(1949)至《中华人民共和国宪法》(1982)，虽然多少都对劳动权有所规定，但职业自由始终未能获得“露脸”的机会。
(二) 我国职业自由入宪的模式选择与方案设计
1 模式选择
检视各国宪法，职业自由入宪的模式不外以下三类：第一类是只规定职业自由(工作自由、劳动自由)，而不规定劳动权；第二类是并列规定职业自由与劳动权；第三类是虽然只规定了劳动权，但是劳动权中明确包含职业自由之义。那么，中国应该选择哪种模式呢?这一问题，涉及如何理解职业自由与劳动权的关系。如前所述，本文对职业自由与劳动权关系的理解是：职业自由是劳动权含义的重要组成部分。因此，可以采取在劳动权条款之中予以明确规定的模式，即第三种模式。笔者所以这样主张是基于如下几点考虑：
第一，虽然我国宪法已对劳动权作出了规定，但是现有劳动权的规定不能涵盖职业自由的含义，因此有必要对职业自由另加明确。第二，我国宪法解释制度实际上处于“潜伏”状态。因此宪法权利含义的完善通过宪法解释之路较为困难。再加上我国不存在宪法诉讼制度，因此宪法也难以从个案判决中实现变迁。这样，通过宪法解释(宪法诉讼)将职业自由的含义明确到劳动权概念之中的可能性微乎其微。第三，我国宪法认知的传统，倾向于通过修正案修正宪法并重新公布修正后的宪法全文。这样修正后的宪法规定令人一目了然。而且这种“直接确认模式在规范上具有的特点和优势更有利于形成明确的保护共识和保护机制。”因此，通过修正宪法劳动权条款，从而将公民的职业自由权明确载人宪法， 可以说是较为实际的做法。
2 方案设计
考虑宪法的稳定性以及修正的便利性，笔者尝试提出如下修宪方案：宪法第42条增加两款，分别做为第二款、第三款：“国家保护公民平等就业的权利和选择、执行、放弃职业的自由。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民选择、执行、放弃职业的自由加以限制。”第二款相应地改为第四款。以此类推。
这样的修正，既把公民的平等就业权和职业自由权明确地表述了出来，从而丰富、完善了劳动权的含义；同时，又没有对现行宪法结构与内容形成大的冲击，不失为一种温和的方案，具有较大的可操作性。
五、结语
诚如日本宪法学家所言：“透过某一国家的宪法规范，总是可以或多或少地看到这一国家人民的生活实态。”的确如此。透过职业自由在各国宪法(及其修正案)上的表述，也可约略看到该国公民在择业、执业和弃业方面的自由度。笔者认为，对于我国来说，应选择适当时机，将职业自由明确地载入宪法劳动权条款，从而使宪法所宣示和保障的公民劳动权有更加明确的规范依据。
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[关键词]职业；职业自由；劳动权；宪法
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宪法到底应该规定哪些事项，从各国宪法文本来看，并不完全一致。但一般认为，宪法应规定“限于法律规则的最低限度的事项。”最低限度事项的规定，使得各国宪法具有了某些“人类共识”的特征。宪法中的公民基本权利就是大体具有“普世价值”的“人类共识”。“既然不同国家都是人类社会的组成部分，不同国家的民众必然具有人类的共同本性、具有任何国家都必须保护的基本人权和价值。”这从各国宪法“权利法案”的高度同质性上，可见一斑。职业自由入宪，是职业自由保护的他国经验之一，可资我国借鉴。
一、职业自由：我国宪法上一项“非真正未列举权”
(一) 宪法未列举权及其分类
宪法未列举权，也称为宪法上概括、未明定、无名、未名权利。宪法作为国家根本大法，对公民权利不可能详列无遗，特别是随着一国经济、社会、政治、科学、教育、思想文化等的发展，一些新的权利有上升为宪法保护的需求，或宪法已经列举的权利的内涵产生重新解释的需求，于是就产生了宪法未列举权利的现象。很多国家宪法上都有所谓“未列举权利”条款，如美国宪法第9条修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”再如我国宪法第24条修正案规定：“国家尊重和保障人权。”
李震山教授将宪法未列举权类分为非真正未列举权、半真正未列举权及真正未列举权。所谓非真正未列举权，是指虽然并未明确出现在宪法文本之上，但“从实质而言，它可能已在宪法明示、明定或列举自由权利之保护或射程范围内”的权利。如台湾地区“宪法”规定有讲学自由，但未明定研究自由，台湾大法官即作出解释，认为研究自由属讲学自由之保障范围。因此，研究自由即非真正未列举权。所谓半真正未列举权，是指部分内容已在列举权保障范围内，但没有涵盖全部，尚需补充保护的权利，如健康权。真正未列举权，是指宪法未明示或列举，也不属于固有权性质，也不能由如基本国策指导保障的权利，如隐私权。
(二) 职业自由是我国宪法上一项“非真正未列举权”
通观我国现行宪法文本，并无“职业自由”之字样，因此，表面来看，职业自由是我国宪法未列举的权利。然而，我国现行宪法虽然并未明文规定公民的职业自由，但对与其近似的概念一“劳动权”却有明文规定。而职业自由实属劳动权应有之内涵。
职业自由与劳动权两个概念的异同，在某种程度上取决于对劳动权意涵理解的广狭。如果将劳动权完全定位于所谓“受益权”、“社会权”，那么职业自由与劳动权就呈并列关系。如果承认劳动权不仅包含“社会权”，也包含“自由权”，则职业自由是劳动权的应有内涵。因为没有职业自由，劳动权根本无从谈起。如果不是将劳动权狭隘地理解为“劳动过程中的权利”，那么择业自由是行使劳动权的前提，执业自由与弃业自由也是劳动权的应有之义。只有自由择业、自由执业、自由弃业，劳动权才能实现。职业自由权深刻反映了劳动权之“自由权”。劳动权并非仅仅所谓“受益权”、“社会权”，而是也包含有“防御权”、“自由权”，即劳动权同时具有防御国家与依靠国家的功能。劳动权的真正实现，既需要国家履行“保护和促进”的积极义务，也需要国家履行“尊重”的消极义务。只是既往的研究过分强调了劳动权内涵中作为给付请求之社会基本权的方面而已。
因此，虽然宪法对职业自由未置明文，但却可以从劳动权概念中推衍出来。也就是说，职业自由已在劳动权本来应有的保障范围之内，只要对劳动权作出适当的宪法解释，职业自由即可明确。因此，依照上述对宪法未列举权的分类，职业自已当属我国宪法上一项非真正未列举权。
二、职业自由在各国的入宪路径与在国际人权文献中的体现
由于职业自由是保障公民谋生的基础性权利，因此各国或是将其明确于宪法文本之上(直接入宪)，或是通过宪法解释(宪法诉讼)等途径，使其实质上获得了宪法的保障(间接入宪)。有关国际(含区际，下同)人权文献也对职业自由多有规定。
(一) 部分国家将职业自由明确载入宪法典
根据荷兰学者亨克·范·马尔赛文等对142部宪法性文件的统计分析，各国宪法对职业自由(主要是指择业自由)作出明确规定的有41部，占比为28.8％。这一占比，表面看来并不很高，但是，应该注意到的另一个数据是，在同样基数的宪法性文件中，对劳动权作出规定的是78部，占比为54.9％。而一般国家实际视职业自由为劳动权的当然内容。因此，如果将这一理论背景考虑进去，那么职业自由入宪算得上是各国较为通行的做法。根据《世界宪法全书》的记载，约有56个国家在宪法上对职业自由给予了明确规定。职业自由在这些国家入宪的体例可分为三类：
第一类是只规定职业自由(工作自由、劳动自由)，而无劳动权规定。如《巴基斯坦宪法》(1973)第18条第1款规定：“每个公民都有依照法律规定的条件，或者无条件限制，从事任何合法的专业或行业、经营任何合法贸易或实业的权利。”《爱尔兰宪法》(1937)第45条第2款第1项规定：“公民(全体公民、不论男女皆有权获得生活资料)可通过其职业，获得合理供给家庭所需的资料。”《墨西哥宪法》(1917)第5条规定：“不得阻止任何人从事某种专门职业：工业、商业或对其适宜的工作，只要它们合法。”
第二类是既规定职业自由又规定劳动权。如《巴林宪法》(1973)第13条第1款规定：“每个公民都有劳动的权利和选择职业的权利”。《日本宪法》(1947)第22条第1款规定：“在不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、迁徙和选择职业的自由。”同时，在第27条又规定：“一切国民都享有劳动的权利，承担劳动的义务。”《匈牙利宪法》(1990)第70条B第1款规定：“在匈牙利共和国，每个人对工作、自由选择工作和职业拥有权利。”
第三类是虽然只规定了劳动权，但是劳动权中明确包含了职业自由的含义。如《洪都拉斯宪法》(1982)第127条规定：“所有人都有劳动权，有在公平和满意的劳动条件下自由选择和放弃工作的权利……”《罗马尼亚宪法》(1991)第38条第1款规定：“不得限制劳动权。人们有选择职业及劳动地点的自由。”《乌克兰宪法》(1996)第43条第1款规定：“每个人都有劳动权 利，包括可以用自由选择或自愿同意的劳动为已谋生。”
(二) 有的国家通过宪法诉讼实现了职业自由的“实质入宪”
美国宪法上虽然未对职业自由予以明确规定，但其实务上是使用“财产权”概念，作为保障公民职业自由之媒介的。在1872年屠宰厂一案中，美国最高法院的布拉德利法官声称：“一个人选择专业的权利是自由的基本内容，这也是政府保护的对象；而这种专业一旦被人选定，它就成了一个人的财产和权利。……他们的选择权是他们的自由权的一部分；他们的职业就是他们的财产。”另一位法官菲尔德则进一步指出：“如果只允许一个人从事某一行业或职业，并且只限于国内的某一地点，照这一名词的严格含义来说，固然不是一种奴隶的情况，但也许谁也不会否认他处于一种奴役的情况下。……即使为了一个人的自身利益而强使他从事一种行业或呆在一个地方工作，这与强迫他为他人的利益或幸福而劳动的一种强制几乎同样暴虐，而且前者对自由的侵犯也差不多不亚于后者。”同样，在Greene v.MeElroy(360 U.S.474<1959>)一案中，最高法院在判决中也明确宣示：“免于政府不合理的干涉，得自由地保持特定私的雇佣关系，从事所选择的职业之权利，系增修条文第五条的‘自由’与‘财产’的概念内容”。根据最高法院的解释，未经正当程序不被剥夺自由的权利包括“自由发挥其才能的权利；自由地依法使用其才能的权利；选择生活和工作地点的权利；通过法定形式获取生计的权利等。”由此可见，在美国，虽然职业自由并未直接载人宪法(含修正案)，但是公民的职业自由实际是获得了宪法层面保障的。
(三) 职业自由为多部国际人权文献所规定
职业自由在国际人权文献中也多被明确规定。如《世界人权宣言》(1948)第23条第1项规定：“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”《经济、社会、文化权利国际公约》(1966)第6条第1款规定：“本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。”《关于就业政策的公约》(1964)第1条第2款第3项规定：“自由选择职业，使每一个人都有最大可能的机会去获得担任他很合适于担任的工作的资格，并对该项工作使用他的技能和才干，而不分种族、肤色、性别、宗教、政治见解、国籍或社会出身。”《消除对妇女一切形式歧视公约》(1980)第11条第1款第(c)项规定：“缔约各国应采取一切适当措施，消除在就业方面对妇女的歧视，以保证她们在男女平等的基础上享有相同权利，特别是：(c)享有自由选择专业和职业，升级和工作保障……”同时，第16条第1款第(g)项规定：“夫妻有相同的个人权利，包括选择姓氏、专业和职业的权利”。《欧洲社会宪章》(1961)第2部分第1条第2项规定：“有效地保护工人在自由选取的职业中谋生的权利”。《美洲人权利和义务宣言》(1948)第14条规定：“人人有权在适当的条件下工作并有权在现有就业条件所许可的范围内自由选择职业。”《阿拉伯联盟国家经济统一协定》(1957)第l条规定：“在阿拉伯联盟国家之间应建立完全的经济统一，以便在完全平等的基础上，特别保证这些国家和它们的公民享有：……三、居住、工作、就业和进行经济活动的自由……”
由上可见，职业自由不仅在多个国家实现了入宪，也为多部重要的国际人权文献所明确。这充分反映了职业自由的重要性。
三、职业自由入宪的中国意义
(一) 有助于公民职业自由权真正落到实处
1 可以明确职业自由的宪法权利地位
如前所述，在中国，职业自由仍然处于“宪法上未列举之基本权利”的地位。未被明确列举，并非意味着职业自由不受保障。事实上，包括中国在内，世界各国都在一定程度上存在着职业自由的保障制度。但一种权利是否得以在宪法上明确宣示，意义仍有重大不同。人类宪政实践表明，一项公民权利是否获得成文宪法的明确规定，其获得保障的程度是有着很大不同的。特别是对缺少具有实效性的宪法审查制度和宪法解释制度的中国来说，无法通过宪法诉讼或宪法解释对公民的职业自由加以保障。因此，职业自由入宪，可以更加明确地宣示职业自由的宪法权利地位，从而形成职业自由宪法规范保障的前提。
2 可以更有力地排除国家权力对职业自由的不当干预
公民权利与国家权力的关系是宪法关系最基本的内容。宪法权利从其本性来说，具有排斥国家权力干涉的特征。宪法上规定的公民基本权利，相当于制宪者的宣告。“政府必须执行这些宣告，无论如何都不能侵犯它。”也可以说，“宪法的目标是在个人权利的汪洋大海中界定政府权力之岛。”宪法对公民基本权利宣示的意义在于告诉所有的人：“社会的正常运作是以这些权利为基础的，任何背离这些权利的做法，都必须有特殊的理由来为之辩解。”即权利进入宪法本身即是明确了政府干涉行为的底线。宪法权利的条文就是预防政府发恶的“紧箍咒”，可以直接起到对公民宪法权利的保护作用。因此，在宪法上，“权利从默示到明示的转换绝非无关紧要，而是大有必要，它涉及到权利有无切实的免除权力侵害的保障。”而“专门的明示权利的法最有典型意义的是宪法，它是唯一能够把人的价值给予全面肯定的法，也是专门明确国家权力的目的和界限从而能够有效地防止权力越界而对权利予以确保的法。”
(二) 有助于我国宪法劳动权含义的完善
我国宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”从规范上分析，宪法做出这样的规定，既明确宣告了公民享有劳动的权利，同时也明确了国家应该承担的义务。这一规定大体包括了劳动保护权、获得劳动报酬权、职业培训权。但是对公民的平等就业权和职业自由权没有明确涉及。也许有人认为宪法对劳动权内容的规定没有必要那么完整、细致。如果这一说法成立，那么，宪法对劳动权的规定完全可以更抽象、更含混，对劳动保护权、获得劳动报酬权、职业培训权等也可以不予明确规定。我们似乎不能说，平等就业权、职业自由权与劳动保护权、获得劳动报酬权、职业培训权等相比不重要。因为，劳动保护权、获得劳动报酬权、职业培训权等，是建立在平等就业与自由择业基础之上的权利。这样看来，我们只能说，现行宪法对劳动权的规定还存在不完善之处。而职业自由的入宪，无疑可使宪法劳动权的含义变得更加清晰、完整。
(三) 有助于我国履行有关国际公约缔约国的国家义务
《经济、社会、文化权利国际公约》第6条规定：“本公约缔约各国承认工作权，包括人人 应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。”这一规定被认为是对《世界人权宣言》第23条有关规定的落实。不同的是，《经济、社会、文化权利国际公约》是直接约束缔约国的公约，在法的意义上极为重要。如今，中国已经签署并批准了这一公约。虽然我国在批准时作了解释性说明，但是，并没有对任何条文作出明确的保留。因此，该公约从整体上对我国具有约束力。中国政府必须履行这一公约所设定的国家义务。
简单来说，国际公约(含双边条约)在国内落实的方式有两种：一种是国际公约在国内法上直接适用，一种是国际公约需通过国内法的转换后才能适用。我国宪法并未规定国际公约可以在中国境内直接适用，因此，国际公约必须首先通过宪法，其次通过普通法律的具体规定，才能转换为国内具体可适用的法律得到执行和贯彻。通过对比可见，我国宪法有关内容，主要是劳动权的规定，与《经济、社会、文化权利国际公约》关于自由选择工作权利的规定还存在着一定差异，因此，我国宪法存在着如何与该公约整合的问题。主要的是，我国宪法需要载入职业自由的相关内容。因此，将职业自由载入宪法文本，明文加以保障，乃是我国政府履行国际公约义务的重要一步。
总之，只有宪法才能使公民的职业自由更加名正言顺。将职业自由确认到宪法权利谱系中，是职业自由保障的首要和关键环节。
四、职业自由入宪的中国路线：历史回溯与当下选择
(一) 职业自由的“中国入宪史”
自清末预备立宪，中国始知宪法为何，然而对宪法与宪政的理念并无深切体味。清朝统治者不论开明与否，头脑之中只有臣民思想，而无公民观念。因此，清朝制定的所有宪法草案中，对公民权利基本未予涉及，即便有所规定，也是以臣民的权利(义务)出现。如清光绪三十四年(1908)颁发的《宪法大纲》附有臣民的言论、著作、出版、集会、结社、提请审判、财产等项自由和权利，但对职业自由未有涉及。清宣统三年(1911)公布的宪法十九信条，则对臣民的权利也未规定。至民国元年(1912)中华民国临时政府组织法草案中，保障职业自由的条文开始出现。职业自由在中国宪法史上入宪的历程大概为：
1912年中华民国临时政府组织法草案第11条规定：“人民自由营业”。中华民国元年(1912)《中华民国临时约法》第6条第3款规定：“人民有保有财产及营业之自由”。根据王世杰、钱端升两位先生的观点，《中华民国临时约法》所称“营业自由”，实际是承认人民可以自由经营任何职业。因此与后来《中华民国宪法》所载“选择职业之自由”意义相同。中华民国二年(1913)《天坛宪法草案》第8条规定：“中华民国人民有选择住居及职业之自由，非依法律不受限制”。中华民国三年(1914)《中华民国约法》(袁世凯约法)第5条第3项规定：“人民于法律范围内，有保有财产及营业之自由。”中华民国十二年(1923)《中华民国宪法》(曹锟宪法)第9条规定：“中华民国人民有选择住居及职业之自由，非依法律，不受制限。”中华民国十四年(1925)《中华民国宪法草案》(国宪起草委员会起草)第134条规定：“中华民国国民有选择居住及职业之自由，非依法律不受限制。”中华民国十九年(1930)《中华民国约法草案》第38条规定：“人民有选择居住及职业之自由，非违背公共利益及良善风俗不得干涉”。中华民国二十年(1931)《中华民国训政时期约法》第37条规定：“人民得自由选择职业及营业，但有妨害公共利益者，国家得以法律限制或禁止之”。中华民国二十五年(1926)《中华民国宪法草案》没有明确规定人民的职业自由，但其第24条规定：“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障，非依法律，不得限制之。”同时，该宪法草案第124条规定了实施保护劳工政策。中华民国三十六年(1948年)十二月二十五日施行的《中华民国宪法》第15条规定：“人民之生存权、工作权及财产权，应予保障”。
新中国建立前，在中国共产党领导下的各地区的人权约法中，职业自由亦较少被直接规定。《中华苏维埃共和国宪法大纲》规定对劳动者权益进行保护，但未明确提及职业自由。惟《修正淮海区人权保障条例》第4条明确规定：“本区人民有信仰、言论、出版、集会、结社、居住、迁移及从事职业之自由。”与职业自由相关者，另如《陕甘宁边区施政纲领》第19条规定：“给社会游民分子以耕种土地、取得职业与参加教育的机会。”《陕甘宁边区宪法原则》。第4部分(经济)第1项也提出：“应保障耕者有其田，劳动者有职业，企业有发展的机会。”
新中国建立后，特别是社会主义改造完成后，我国劳动力市场基本消灭，私有企业事业单位基本绝迹，城镇企业、事业、机关职工一律被视为国家干部，虽然人人有工作，但是并无职业自由之实。不要说自由择业和执业，即使想放弃“革命工作”‘都是十分困难的。在农村，农民先后成为合作社、生产队等组织的成员，出门都很困难，更谈不上什么职业自由。立宪与立法者长期忽视“职业自由”的价值，没有充分认识到职业自由作为公民基本权利的内在本质。从而，自《中国人民政治协商会议共同纲领》(1949)至《中华人民共和国宪法》(1982)，虽然多少都对劳动权有所规定，但职业自由始终未能获得“露脸”的机会。
(二) 我国职业自由入宪的模式选择与方案设计
1 模式选择
检视各国宪法，职业自由入宪的模式不外以下三类：第一类是只规定职业自由(工作自由、劳动自由)，而不规定劳动权；第二类是并列规定职业自由与劳动权；第三类是虽然只规定了劳动权，但是劳动权中明确包含职业自由之义。那么，中国应该选择哪种模式呢?这一问题，涉及如何理解职业自由与劳动权的关系。如前所述，本文对职业自由与劳动权关系的理解是：职业自由是劳动权含义的重要组成部分。因此，可以采取在劳动权条款之中予以明确规定的模式，即第三种模式。笔者所以这样主张是基于如下几点考虑：
第一，虽然我国宪法已对劳动权作出了规定，但是现有劳动权的规定不能涵盖职业自由的含义，因此有必要对职业自由另加明确。第二，我国宪法解释制度实际上处于“潜伏”状态。因此宪法权利含义的完善通过宪法解释之路较为困难。再加上我国不存在宪法诉讼制度，因此宪法也难以从个案判决中实现变迁。这样，通过宪法解释(宪法诉讼)将职业自由的含义明确到劳动权概念之中的可能性微乎其微。第三，我国宪法认知的传统，倾向于通过修正案修正宪法并重新公布修正后的宪法全文。这样修正后的宪法规定令人一目了然。而且这种“直接确认模式在规范上具有的特点和优势更有利于形成明确的保护共识和保护机制。”因此，通过修正宪法劳动权条款，从而将公民的职业自由权明确载人宪法， 可以说是较为实际的做法。
2 方案设计
考虑宪法的稳定性以及修正的便利性，笔者尝试提出如下修宪方案：宪法第42条增加两款，分别做为第二款、第三款：“国家保护公民平等就业的权利和选择、执行、放弃职业的自由。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民选择、执行、放弃职业的自由加以限制。”第二款相应地改为第四款。以此类推。
这样的修正，既把公民的平等就业权和职业自由权明确地表述了出来，从而丰富、完善了劳动权的含义；同时，又没有对现行宪法结构与内容形成大的冲击，不失为一种温和的方案，具有较大的可操作性。
五、结语
诚如日本宪法学家所言：“透过某一国家的宪法规范，总是可以或多或少地看到这一国家人民的生活实态。”的确如此。透过职业自由在各国宪法(及其修正案)上的表述，也可约略看到该国公民在择业、执业和弃业方面的自由度。笔者认为，对于我国来说，应选择适当时机，将职业自由明确地载入宪法劳动权条款，从而使宪法所宣示和保障的公民劳动权有更加明确的规范依据。
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