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摘要 负面清单其法律术语叫做“不符措施清单”，是一种外商投资管理模式或办法，又可被称为不符措施、特别管理措施目录等，与其相对应的概念是正面清单。负面清单模式在法理层面上体现了“法无禁止即可为”的法治理念，具有其鲜明的特点。随着上海、广东、天津、福建四个自贸试验区的法律实践，负面清单发挥其应有的制度价值但也存在问题，这对建立中俄自贸试验区具有重大的借鉴意义。
关键词 负面清单 中俄 自贸试验区
中图分类号：F752.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.322
2015年4月20日，国务院批准并对外发布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》，负面清单列明了不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施，统一适用于上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区（以下统称自贸试验区）。自负面清单进入国人视野，便引发了学术界及社会的热烈追捧，但究竟何为负面清单？其法律依据何在？有哪些特点？现行负面清单的法律实践对建立中俄自贸试验区有何借鉴意义呢？
一、负面清单的概念、法律依据及特点
（一）负面清单的概念
“负面清单”（negative list）是一种外商投资管理模式或办法，其法律术语叫做“不符措施清单”（Non-Conformity Measures），又可被称为不符措施、特别管理措施目录等。换言之，负面清单是一种对外资许诺开放的反向模式，是准入前国民待遇的例外。
负面清单模式以NAFFA即《北美自由贸易协定》为代表。NAFFA创设了“准入前国民待遇 否定清单”的投资规则模式，除非NAFTA成员明确表示保留，否则该服务贸易就应非歧视的开放。
与负面清单相对应的是正面清单（Positive fistings），以WI’O的GATS即《服务贸易总协定》为代表。正面清单对市场准入的范围作出肯定性的承诺，通过列明开放的领域使得外资得以进入，GATS的做法便是要求成员国按“正面清单”作出承诺，明确列出承诺对外开放的部门，未被列入清单内的服务部门便是各东道国所保留、不给予外资以国民待遇的。
（二）负面清单的法理依据——“法无禁止即可为”
“法无禁止即可为”、“法无禁止即自由”最早出自于西方的法治理念，体现着私法自治的法律原则。从我国目前四大自贸试验区的法律实践来看，负面清单实际上是原则的例外，该模式遵循“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”逻辑，即凡是没有列入“负面清单”的项目，都是不被禁止的。因此，负面清单是东道国基于“法无禁止即可为”的法律理念，对外国投资者进行限制的法律依据。
（三）负面清单的特点
1.形式相同但内容不同：
各国的负面清单大多以列表形式出现，且一般包含“不符措施列表”（针对现存的不符措施）与“行业列表”（针对未来出现的行业或活动需采取的不符措施进行保留）两个列表。但各国国情的不同与各协定之间开放程度的差异，具体在清单中列明的不符措施，需要保留将来采取不符措施领域或行业的内容也各不相同。
2.开放程度更高：
与正面清单模式相比，由于负面清单列明之外的所有领域与部门将适用国民待遇，一旦协定达成便会产生一种“自动自由化”的效果，义务缔约国所承担的将是更高的国际义务。
与正面清单相比，负面清单的优越性体现如下：
3.提高自由化程度、透明度的同时又保留一定的灵活性：
由于在负面清单管理模式下往往需要详细公布不符措施的相关信息，使得投资者得以在更加透明、可预见性更强的投资环境下获得更为准确可靠的信息。虽然更透明、自由化程度更高的负面清单约束着东道国政府，但仍具有一定的灵活性，采用负面清单并不会限制东道国政府根据其国内法和国际条约、协定规范外国投资者的权利。
二、负面清单的法律实践对建设中俄自贸试验区的借鉴意义
（一）负面清单管理存在的问题——以上海自贸区为例
1.清单内容本身存在的问题：
以2015年4月20日，国务院办公厅印发的最新版为例，清单共列出122项特别管理措施，相比2014年版减少了17条，2013年版减少了68条，是首个全国自贸区统一适用的负面清单。整体上来说负面清单的修改是朝着精简、开放、透明的方向进行的，然而仍然存在一些问题。
（1）整体开放度有限，无实质性开放内容的增加。根据相关调查显示，37%的投资者认为负面清单的开放度仍有限，与外商投资指导目录的内容相差不大，非常接近“正面清单”，服务业制造业开放的突破较少。以教育为例，作为准公产品的普通高中教育、高等教育机构和学前教育均被列入限制类，规定须由中方主导。
（2）表述欠规范和严谨。根据美国等发达国家的经验，“负面清单”里的每一项不符措施一般包括部门或事项、国内或国际产业分类编码、保留类型、政府级别、法律依据、措施的简要描述及逐步自由化的承诺。外国投资者对自贸区的投资热情低于预期，与负面清单的透明度较差存在一定关系。特别管理措施表述含糊不仅增加了外国投资者的辨识难度，而且降低了负面清单的透明度，使得“负面清单”难以有效推行，管理部门难以进行实际操作管理，增加了不必要的诉讼风险。
（3）重大领域未实现突破。自贸区改革的核心是金融业的改革，而负面清单中关于金融业的内容有足足24條，名目繁多的条款意味着限制的增多，外商投资者设立金融机构的热情大打折扣，加之民营银行设立运营的相关实施细则的缺失与税收政策的限制，使得自贸试验区在取得重大领域的实质性突破方面阻碍重重。
2.负面清单与现存相关法律之间的关系问题：
2013年8月30日十二届人大常委会第四次会议决定在中国（上海）自贸试验区内暂停调整三大外资法规定的有关行政审批，执行期为三年。同时由于《外资投资产业目录》是配合三大外资法的审批制定并适用的，因此也将在自贸区停止适用。与此同时，在负面清单的施行过程中相关实施细则的立法、修法程序却迟迟未定，导致出现仅靠一张负面清单适用于自贸区的现状。配套的行政法规、规章的缺乏，使得负面清单管理措施的推行效率低下。三大外资法的暂停实施，外资管理相关法修订得滞后导致负面清单缺乏国内法的支持，势必影响负面清单模式的顺利推行。 3.负面清单模式管理上的问题：
配套的事中事后监管制度不够完善。事前审批制度由于程序繁复、不透明不公开且层级多，耗时长且易产生权利腐败等问题而饱受诟病，而负面清单中的限制类特别管理措施仍然施行审批制，仍需进一步简化程序。准入前国民待遇加负面清单管理模式强调事前监管，但若无充分的事中事后监管的配套，势必影响市场经济秩序。
（二）建设中俄自贸试验区的建议
1.设计更为科学合理的负面清单、兼顾扩大开放与产业保护：
对现有的负面清单进行调整删减，对目前个别原则表述的门类进行细化并详述展开。目前我国开放的行业更多的是自己的优势产业如制造业，对于服务业的开放却远远不够，这与国际上大多数自贸区的做法有较大的差距。服务贸易投资的高度开放是国际新贸易格局的主要特点，也是我国融入新一轮国际贸易秩序的基本要求。同时，也要注意为将来可能产生纠纷时预留一定的辩护的空间。因此在某些措施的规定中可适当采用“等”字来避免穷尽的列举，如此可以将目前没预估到而未来可能出现的行业或是措施涵盖其中，提前筹划。
2.加快现行外资法的修订：
目前，我国规范外资的法律法规不仅有限且不成体系。虽然我国已发布了《外国投资法（草案）》，但该法涉及的有关特别管理措施的相关规定较为笼统，缺少与管理措施相对应的具体法律条款。在此情况下，建议借鉴美国的经验，将清单中管理措施的具体限制内容分散到各个部口法中，再参考菲律宾的做法，以《外国投资法》进行总体的规制。自上而下梳理我国现行的法律法规，明确具体的管理措施是否有相应的法律依据。重点对第三产业中的服务业有关的法律法规进行梳理：填补确需给予非国民待遇但缺位的法律空白；考虑废止或修改负面清单中没有予以保留的管理措施所对应的法律法规或法律条文。在进行梳理过程中调整法律法规的冲突问题。另外，应适当保留兜底条款以适应负面清单的适时变化。
3.转变政府职能，建立社会力量参与监管制度：
社会力量参与市场监管是多元化社会主体承担一定公共职能，是现代社会治理理念的体现。将社会事务性职能向社会中介组织转移，以实现公共服务社会化，激发公众参与社会事务管理的积极性，促进社会组织的发展，减轻政府的负担。借鉴新加坡经验，可以在每年的财政预算中预留一定规模的资金对自贸区内的社会组织、中介服务机构予以资助，鼓励专业性服务机构的设立；可以将一些非涉密性的信息采集与分析、资格认证与公证类事项、检验检测等事项委托給中介机构；可以进一步梳理购买服务事项，委托社会力量管理相关事项，发挥社会组织特别是专业服务机构的作用；可以创造机会和条件将资产评估鉴定、咨询、认证、拍卖等社会职能交由律师事务所、会计事务所、审计事务所等专业服务机构承担，为社会力量参与市场监督搭建平台，不仅有利于解决就业也有利于分担政府职能，将人力、物力放到更重要更为关键的事中事后监管当中。
关键词 负面清单 中俄 自贸试验区
中图分类号：F752.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.322
2015年4月20日，国务院批准并对外发布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》，负面清单列明了不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施，统一适用于上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区（以下统称自贸试验区）。自负面清单进入国人视野，便引发了学术界及社会的热烈追捧，但究竟何为负面清单？其法律依据何在？有哪些特点？现行负面清单的法律实践对建立中俄自贸试验区有何借鉴意义呢？
一、负面清单的概念、法律依据及特点
（一）负面清单的概念
“负面清单”（negative list）是一种外商投资管理模式或办法，其法律术语叫做“不符措施清单”（Non-Conformity Measures），又可被称为不符措施、特别管理措施目录等。换言之，负面清单是一种对外资许诺开放的反向模式，是准入前国民待遇的例外。
负面清单模式以NAFFA即《北美自由贸易协定》为代表。NAFFA创设了“准入前国民待遇 否定清单”的投资规则模式，除非NAFTA成员明确表示保留，否则该服务贸易就应非歧视的开放。
与负面清单相对应的是正面清单（Positive fistings），以WI’O的GATS即《服务贸易总协定》为代表。正面清单对市场准入的范围作出肯定性的承诺，通过列明开放的领域使得外资得以进入，GATS的做法便是要求成员国按“正面清单”作出承诺，明确列出承诺对外开放的部门，未被列入清单内的服务部门便是各东道国所保留、不给予外资以国民待遇的。
（二）负面清单的法理依据——“法无禁止即可为”
“法无禁止即可为”、“法无禁止即自由”最早出自于西方的法治理念，体现着私法自治的法律原则。从我国目前四大自贸试验区的法律实践来看，负面清单实际上是原则的例外，该模式遵循“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”逻辑，即凡是没有列入“负面清单”的项目，都是不被禁止的。因此，负面清单是东道国基于“法无禁止即可为”的法律理念，对外国投资者进行限制的法律依据。
（三）负面清单的特点
1.形式相同但内容不同：
各国的负面清单大多以列表形式出现，且一般包含“不符措施列表”（针对现存的不符措施）与“行业列表”（针对未来出现的行业或活动需采取的不符措施进行保留）两个列表。但各国国情的不同与各协定之间开放程度的差异，具体在清单中列明的不符措施，需要保留将来采取不符措施领域或行业的内容也各不相同。
2.开放程度更高：
与正面清单模式相比，由于负面清单列明之外的所有领域与部门将适用国民待遇，一旦协定达成便会产生一种“自动自由化”的效果，义务缔约国所承担的将是更高的国际义务。
与正面清单相比，负面清单的优越性体现如下：
3.提高自由化程度、透明度的同时又保留一定的灵活性：
由于在负面清单管理模式下往往需要详细公布不符措施的相关信息，使得投资者得以在更加透明、可预见性更强的投资环境下获得更为准确可靠的信息。虽然更透明、自由化程度更高的负面清单约束着东道国政府，但仍具有一定的灵活性，采用负面清单并不会限制东道国政府根据其国内法和国际条约、协定规范外国投资者的权利。
二、负面清单的法律实践对建设中俄自贸试验区的借鉴意义
（一）负面清单管理存在的问题——以上海自贸区为例
1.清单内容本身存在的问题：
以2015年4月20日，国务院办公厅印发的最新版为例，清单共列出122项特别管理措施，相比2014年版减少了17条，2013年版减少了68条，是首个全国自贸区统一适用的负面清单。整体上来说负面清单的修改是朝着精简、开放、透明的方向进行的，然而仍然存在一些问题。
（1）整体开放度有限，无实质性开放内容的增加。根据相关调查显示，37%的投资者认为负面清单的开放度仍有限，与外商投资指导目录的内容相差不大，非常接近“正面清单”，服务业制造业开放的突破较少。以教育为例，作为准公产品的普通高中教育、高等教育机构和学前教育均被列入限制类，规定须由中方主导。
（2）表述欠规范和严谨。根据美国等发达国家的经验，“负面清单”里的每一项不符措施一般包括部门或事项、国内或国际产业分类编码、保留类型、政府级别、法律依据、措施的简要描述及逐步自由化的承诺。外国投资者对自贸区的投资热情低于预期，与负面清单的透明度较差存在一定关系。特别管理措施表述含糊不仅增加了外国投资者的辨识难度，而且降低了负面清单的透明度，使得“负面清单”难以有效推行，管理部门难以进行实际操作管理，增加了不必要的诉讼风险。
（3）重大领域未实现突破。自贸区改革的核心是金融业的改革，而负面清单中关于金融业的内容有足足24條，名目繁多的条款意味着限制的增多，外商投资者设立金融机构的热情大打折扣，加之民营银行设立运营的相关实施细则的缺失与税收政策的限制，使得自贸试验区在取得重大领域的实质性突破方面阻碍重重。
2.负面清单与现存相关法律之间的关系问题：
2013年8月30日十二届人大常委会第四次会议决定在中国（上海）自贸试验区内暂停调整三大外资法规定的有关行政审批，执行期为三年。同时由于《外资投资产业目录》是配合三大外资法的审批制定并适用的，因此也将在自贸区停止适用。与此同时，在负面清单的施行过程中相关实施细则的立法、修法程序却迟迟未定，导致出现仅靠一张负面清单适用于自贸区的现状。配套的行政法规、规章的缺乏，使得负面清单管理措施的推行效率低下。三大外资法的暂停实施，外资管理相关法修订得滞后导致负面清单缺乏国内法的支持，势必影响负面清单模式的顺利推行。 3.负面清单模式管理上的问题：
配套的事中事后监管制度不够完善。事前审批制度由于程序繁复、不透明不公开且层级多，耗时长且易产生权利腐败等问题而饱受诟病，而负面清单中的限制类特别管理措施仍然施行审批制，仍需进一步简化程序。准入前国民待遇加负面清单管理模式强调事前监管，但若无充分的事中事后监管的配套，势必影响市场经济秩序。
（二）建设中俄自贸试验区的建议
1.设计更为科学合理的负面清单、兼顾扩大开放与产业保护：
对现有的负面清单进行调整删减，对目前个别原则表述的门类进行细化并详述展开。目前我国开放的行业更多的是自己的优势产业如制造业，对于服务业的开放却远远不够，这与国际上大多数自贸区的做法有较大的差距。服务贸易投资的高度开放是国际新贸易格局的主要特点，也是我国融入新一轮国际贸易秩序的基本要求。同时，也要注意为将来可能产生纠纷时预留一定的辩护的空间。因此在某些措施的规定中可适当采用“等”字来避免穷尽的列举，如此可以将目前没预估到而未来可能出现的行业或是措施涵盖其中，提前筹划。
2.加快现行外资法的修订：
目前，我国规范外资的法律法规不仅有限且不成体系。虽然我国已发布了《外国投资法（草案）》，但该法涉及的有关特别管理措施的相关规定较为笼统，缺少与管理措施相对应的具体法律条款。在此情况下，建议借鉴美国的经验，将清单中管理措施的具体限制内容分散到各个部口法中，再参考菲律宾的做法，以《外国投资法》进行总体的规制。自上而下梳理我国现行的法律法规，明确具体的管理措施是否有相应的法律依据。重点对第三产业中的服务业有关的法律法规进行梳理：填补确需给予非国民待遇但缺位的法律空白；考虑废止或修改负面清单中没有予以保留的管理措施所对应的法律法规或法律条文。在进行梳理过程中调整法律法规的冲突问题。另外，应适当保留兜底条款以适应负面清单的适时变化。
3.转变政府职能，建立社会力量参与监管制度：
社会力量参与市场监管是多元化社会主体承担一定公共职能，是现代社会治理理念的体现。将社会事务性职能向社会中介组织转移，以实现公共服务社会化，激发公众参与社会事务管理的积极性，促进社会组织的发展，减轻政府的负担。借鉴新加坡经验，可以在每年的财政预算中预留一定规模的资金对自贸区内的社会组织、中介服务机构予以资助，鼓励专业性服务机构的设立；可以将一些非涉密性的信息采集与分析、资格认证与公证类事项、检验检测等事项委托給中介机构；可以进一步梳理购买服务事项，委托社会力量管理相关事项，发挥社会组织特别是专业服务机构的作用；可以创造机会和条件将资产评估鉴定、咨询、认证、拍卖等社会职能交由律师事务所、会计事务所、审计事务所等专业服务机构承担，为社会力量参与市场监督搭建平台，不仅有利于解决就业也有利于分担政府职能，将人力、物力放到更重要更为关键的事中事后监管当中。