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摘 要：资产剥离制度中最为核心的三大制度为剥离客体、剥离主体以及剥离程序，其中剥离主体又是三大制度的基础问题。剥离主体包含了剥离义务人、资产购买人以及受托人等。当前我国对这“三类人”的相关规定不甚完善。因此本文将剖析当前我国对这“三类人”的立法规定，借鉴欧美等发达国家较为成熟的立法和实践，并结合我国反垄断立法和执法需要，以期为我国今后资产剥离制度的完善提出绵薄建议。
关键词：资产剥离，剥离义务人，资产购买人，受托人
资产剥离作为经营者集中救济（又称为合并救济）中结构性救济的最重要的制度，具有能够从源头上扼杀集中所带来的反竞争效果、简单直接和节约行政执法成本等特点。在整个剥离制度的设计中，从法律关系的角度来看，笔者认为最为核心的制度设计在于剥离的主体、剥离客体以及剥离程序这三大块，而剥离制度中的主体制度又是基础问题。我国商务部于2014年12月颁布了《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》（以下简称《试行规定》），该《试行规定》在剥离客体和剥离程序上做出了较多的规定，而对剥离主体的规定不够。基于此，本文拟从买卖合同中“买方”“卖方”的适格性和双方应享有的权利义务、“第三人”如何为合同的履行保驾护航作为行文逻辑，试图完善我国合并救济中资产剥离的主体制度。
一、“合同卖方”：剥离义务人
（一）剥离义务人的确定
《试行规定》第四条对剥离义务人的定义：是指按照审查决定应当出售剥离业务的经营者。反垄断执法机构为了防止出现经营者集中对相关市场的竞争产生破坏的局面，一般会对经营者提出的资产剥离救济方案予以评估，包括剥离义务人归属。然而，对于到底是剥离双方的资产还是剥离一方的资产（剥离一方资产又分为剥离收购方资产和被收购方资产）《试行规定》却没有明确规定。从2008年以来商务部公布的八个涉及资产剥离的审查决定来看，其中剥离经营者双方资产的共有一个；剥离一方资产的共有七个；而剥离被收购方资产的共有两个。因此，制定一个选择剥离义务人的相关标准就显得尤为重要。
在选择剥离义务人这一问题上，美国司法部反托拉斯局有具体规定，他们认为如果两个公司合并，只要资产的剥离能够保护竞争，反托拉斯局一般不会有区别对待。但如果合并公司的资产在质量存在差异，那么就有可能在不同公司之间选择。美国司法部在选择剥离义务人这个问题上并没有一个标准，其不在乎剥离的是收购方还是被收购方的资产，而更在乎资产本身的竞争性和存活性。
笔者认为，资产剥离实质上是对合并双方重叠业务的一个剥离，在剥离任何一方的资产都不会影响剥离资产的竞争性、不会产生附加成本的前提下，区分剥离谁的资产则显得没有多大必要。但如果出现敌意收购情况时，应当参考欧委会的规定，优先剥离收购方的资产以此来保障被剥离资产的存货性和竞争性。
（二）履行职责
剥离义务人的职责来自于其自身对主管机关的承诺，以及主管机关对其提出的要求。从《试行规定》来看，对于剥离义务人应当履行的职责大致分为转移剥离资产、委托受托人以及对待剥离资产进行保值这几项。而对于一项合同的卖方来说，其最基本的义务莫过于遵循诚实信用原则。这其中就包括了在资产转移给买方之前，剥离义务人如何最大限度地尽到诚实信用义务来保持剥离资产的价值，对此，笔者提出两点建议。
首先，《试行规定》第二十条第（二）项规定了剥离义务人不得聘用被剥离业务的关键员工，这与欧委会的相关规定类似。然而，笔者却认为仅仅规定不得聘用被剥离业务的员工远远达不到保持剥离业务竞争力的要求。众所周知，任何优质资产或业务最本质的构成要素就是人力资本。一旦业务被剥离，这些员工很可能因为没有归属感、不认同其他企业的文化以及薪酬降低等原因而选择离开其业务部门，从而导致剥离资产不具有竞争性，这与反垄断执法机构的初衷是相背离的。此时应当由合并方提出一定的激励措施，通过激励措施来留住原业务部门的员工。激励措施应当由物质层面和精神层面构成，物质上可以是给予更多的薪酬和晋升空间；精神上可以是保留原业务部门的企业文化等等。当然，有时候这还需要购买方的一定配合。总之，不管是用什么激励措施，最终的目的都是为了留下核心员工，确保剥离资产的竞争活力，从而恢复原有市场的竞争度。
其次，对于资产分持的建议。我国《试行规定》第二十条第（三）项规定了集中者应当指定专门的管理人，负责管理剥离业务。从我国资产分持制度的规定可以看出我国是明确要求在资产剥离阶段必须引入专门的管理人来负责管理剥离的业务，以期与合并方的业务分隔开来。对于资产分持制度，笔者认为，并非所有资产的剥离都必须要进行资产分持。因为很多情况下，剥离的资产其本身并不能构成一项单独的业务，它的有效运营仍然需要合并方其他资产的配合或者协调。如果在待剥离的过程中一定要分持的话，则肯定会在剥离阶段损害剥离资产的竞争性，得不偿失。因此，笔者认为应当对剥离资产进行分类，如果是构成独立业务的话，则为了防止剥离资产与合并方资产的利益交叉、合并方可能会做出损害剥离资产的行为，对于独立业务应当进行分离；而对于不能构成独立业务的资产，则不需要必须进行资产分持。
二、“合同买方”：资产购买人
（一）适格性的完善
在购买人适格性的问题上，笔者想在购买人的“动机”要求上提一些完善建议。根据美国《合并救济指南》的规定，反垄断局必须确定买家有动机利用被剥离的资产在相关市场中竞争。资产剥离的目的是维持相关市场的竞争，反垄断局不会同意买家将被剥离的资产用于相关市场之外。新的《试行规定》相较之前做了一些修改，改为“有意愿使用剥离业务参与市场竞争”，措辞上要求购买方使用剥离业务，而且还要将其参与到市场竞争中去。但是，这个修改仍然不够完善。所谓“有意愿”，是一个比较主观和模糊的概念，如果购买人购买之时有意愿，而一旦交接完成后没“意愿”了呢？美国在这个问题上就做出了明确规定：应该有证据去证明买家在相关市场中竞争的意图。这类证据包括商业计划、以前为进入相关市场而做出过的努力，或者作为一种补充性产品的重要生产商的身份。因此，笔者认为，应当提出购买者购买的意图必须是要将剥离的资产参与到市场竞争中。 （二）介入时间的确定
美国司法部规定把购买人介入的时点按照先后顺序分为定资先行、合并交易完成后的出售。而合并交易完成后的出售又分为买家先行和合并完成后再出售资产的标准同意令。为了便于理解，笔者划分一条时间线即司法部反垄断局发布同意令为时点，时点以前购买人介入的，为定资先行；时点以后介入的，依次为买家先行和完成交易后出售。笔者认为我们可以借鉴美国的相关规定，完善这种制度。
首先，定资先行的适用应当是在经营者申报的过程中，主动向商务部提出可以消除或减少对市场竞争影响的方案，包括剥离资产范围、资产购买人，并且已经签署相关协议。而商务部对该项提议进行竞争性评估，一旦获得商务部认可，则商务部终止审查，并做出同意批准该项合并的审查决定，而不是做出附限制性条件的审查决定。而适用买家先行制度，可以有两种适用模式。一是先由集中方向商务部提出具体的购买人，商务部认可后，剥离义务人只需要与审查决定认可的买方进行交易即可，这样就加快交易节奏，更好保持剥离资产的竞争性；二是商务部在做出审查决定时并没有确定购买人，但商务部可以提出在某些情况下剥离义务人必须先找到购买人才能实施集中。其次，在制度适用条件上，定资先行与买家先行一般应适用于那些资产或业务很难有效实施的案件。笔者认为，两种制度应当从剥离业务的可售性、待剥离资产过渡期贬损程度以及寻找买家的难易程度这三类标准来选择适用。
三、“合同第三人”：受托人
（一）受托人的分类和职责
通常来说，一项资产剥离方案的实施效果如何，能否解决经营者集中所引起的竞争关注都取决于这段时期剥离方案具体的实施情况，因此对剥离方案实际操作情况的监督是十分必要的。①因此，受托人制度不管是在欧美还是中国，都被执法部门所高度重视。正如一项合同的履行，除了合同当事人履行自己的义务以外，很多时候还依赖于第三人的“配合或者监督”。引入受托人制度，至少可以做到两点好处：一是待剥离资产的维护能够得到有效的监督；二是集中方具体履行剥离承诺的情况能得到有效监督，从而节约反垄断执法机构的执法成本。
我国《试行规定》在受托人制度的分类和职责划分上，基本上参考了欧委会的相关规定，比如在受托人分类上也将受托人分为监督受托人和剥离受托人，监督受托人在自行剥离阶段负责对业务剥离进行监督；剥离受托人则在受托剥离阶段负责找到适当的买方并达成出售协议。
（二）受托人独立性的完善
从我国《试行规定》的规定来看，笔者认为我国受托人独立性存在以下几点问题：①《试行规定》规定了受托人的人选是由剥离义务人向商务部提交的，这与受托人应独立于剥离义务人的要求存在冲突。②受托人的报酬是由剥离义务人支付的，这就使得受托人与剥离义务人存在了利益纠葛。报酬由剥离义务人支付会产生两个问题：第一，剥离义务人为了让受托人能够“方便”自己，可能会通过提高报酬或者私下贿赂受托人的方式来达到目的；第二如果受托人严格按照法规的规定和协议的约定办事，剥离义务人可能会通过拖欠报酬等方式变相威胁，从而逼迫受托人从事违法违约行为。针对以上三个问题，笔者提出了以下几点解决方法。
1.关于剥离义务人提交受托人人选的问题
在这个问题上商务部可以借鉴人民法院审理破产案件时适用的管理人名册制度。由商务部编制一个符合标准的受托人名册，由剥离义务人从名册中进行选择，再由商务部最终定夺。商务部应当建立受托人人评级或评分体系。对不同表现的受托人予以评级或排名，对于多次表现恶劣的受托人直接剔除出名册当中。建立受托人名册的好处就在于可以减少受托人与剥离义务人之间的利益输送，使两者之间的关系相对隔离。并且，纳入名册里的受托人都是规范化的受托人，这对保证资产剥离的成功实施也是具有重要作用的。
2.关于受托人报酬的问题
笔者建议，在受托人履行职责之前，应当由剥离义务人与受托人先进行报酬的数量以及支付方式等问题的协商，协商确定后，剥离义务人将报酬提存到商务部指定的商业银行等第三方中，非经商务部同意不得随意增减该笔报酬。这样，受托人在履行职责的过程中就不用担心报酬的数量和给付的问题，可以更好地完成其工作。②
注释：
①参见郑莉：《经营者集中资产剥离法律制度的研究》，首都经济贸易大学2014年硕士学位论文。
②笔者提出的此种方案倾向于适用于报酬非先期支付的情况。因为在先期支付的情况下，受托人可能还没开始履行职责就先获得报酬，这时候就没必要提存。这种情况下则应当规定，一旦受托人要求提高其报酬，则必须经过商务部的审查同意，以此来确保受托人独立性。
参考文献：
[1]金美蓉.合并救济中剥离资产的选择[J].法学评论，2014，（2）.
[2]王晓晔.《中华人民共和国反垄断法》中经营者集中的评析[J].法学杂志，2010，（1）.
[3]韩伟.经营者集中附条件批准下的买家先行与定资先行[J].现代经济探讨，2013，（4）.
[4]韩慧莹.结构性与行为性救济措施的比较分析[J].新疆社会科学，2014，（3）.
[5]袁日新.互联网产业经营者集中救济的适用[J].河北法学，2014，（1）.
[6]卫新江.欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究[M].北京：北京大学出版社，2005.
[7]丁茂中，林忠.经营者集中控制制度的理论与实务[M].上海：复旦大学出版社，2012.
[8]韩立余.经营者集中救济制度[M].北京：高等教育出版社，2011.
作者简介：
张键，男，武汉大学法学院2013级经济法学硕士。
关键词：资产剥离，剥离义务人，资产购买人，受托人
资产剥离作为经营者集中救济（又称为合并救济）中结构性救济的最重要的制度，具有能够从源头上扼杀集中所带来的反竞争效果、简单直接和节约行政执法成本等特点。在整个剥离制度的设计中，从法律关系的角度来看，笔者认为最为核心的制度设计在于剥离的主体、剥离客体以及剥离程序这三大块，而剥离制度中的主体制度又是基础问题。我国商务部于2014年12月颁布了《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》（以下简称《试行规定》），该《试行规定》在剥离客体和剥离程序上做出了较多的规定，而对剥离主体的规定不够。基于此，本文拟从买卖合同中“买方”“卖方”的适格性和双方应享有的权利义务、“第三人”如何为合同的履行保驾护航作为行文逻辑，试图完善我国合并救济中资产剥离的主体制度。
一、“合同卖方”：剥离义务人
（一）剥离义务人的确定
《试行规定》第四条对剥离义务人的定义：是指按照审查决定应当出售剥离业务的经营者。反垄断执法机构为了防止出现经营者集中对相关市场的竞争产生破坏的局面，一般会对经营者提出的资产剥离救济方案予以评估，包括剥离义务人归属。然而，对于到底是剥离双方的资产还是剥离一方的资产（剥离一方资产又分为剥离收购方资产和被收购方资产）《试行规定》却没有明确规定。从2008年以来商务部公布的八个涉及资产剥离的审查决定来看，其中剥离经营者双方资产的共有一个；剥离一方资产的共有七个；而剥离被收购方资产的共有两个。因此，制定一个选择剥离义务人的相关标准就显得尤为重要。
在选择剥离义务人这一问题上，美国司法部反托拉斯局有具体规定，他们认为如果两个公司合并，只要资产的剥离能够保护竞争，反托拉斯局一般不会有区别对待。但如果合并公司的资产在质量存在差异，那么就有可能在不同公司之间选择。美国司法部在选择剥离义务人这个问题上并没有一个标准，其不在乎剥离的是收购方还是被收购方的资产，而更在乎资产本身的竞争性和存活性。
笔者认为，资产剥离实质上是对合并双方重叠业务的一个剥离，在剥离任何一方的资产都不会影响剥离资产的竞争性、不会产生附加成本的前提下，区分剥离谁的资产则显得没有多大必要。但如果出现敌意收购情况时，应当参考欧委会的规定，优先剥离收购方的资产以此来保障被剥离资产的存货性和竞争性。
（二）履行职责
剥离义务人的职责来自于其自身对主管机关的承诺，以及主管机关对其提出的要求。从《试行规定》来看，对于剥离义务人应当履行的职责大致分为转移剥离资产、委托受托人以及对待剥离资产进行保值这几项。而对于一项合同的卖方来说，其最基本的义务莫过于遵循诚实信用原则。这其中就包括了在资产转移给买方之前，剥离义务人如何最大限度地尽到诚实信用义务来保持剥离资产的价值，对此，笔者提出两点建议。
首先，《试行规定》第二十条第（二）项规定了剥离义务人不得聘用被剥离业务的关键员工，这与欧委会的相关规定类似。然而，笔者却认为仅仅规定不得聘用被剥离业务的员工远远达不到保持剥离业务竞争力的要求。众所周知，任何优质资产或业务最本质的构成要素就是人力资本。一旦业务被剥离，这些员工很可能因为没有归属感、不认同其他企业的文化以及薪酬降低等原因而选择离开其业务部门，从而导致剥离资产不具有竞争性，这与反垄断执法机构的初衷是相背离的。此时应当由合并方提出一定的激励措施，通过激励措施来留住原业务部门的员工。激励措施应当由物质层面和精神层面构成，物质上可以是给予更多的薪酬和晋升空间；精神上可以是保留原业务部门的企业文化等等。当然，有时候这还需要购买方的一定配合。总之，不管是用什么激励措施，最终的目的都是为了留下核心员工，确保剥离资产的竞争活力，从而恢复原有市场的竞争度。
其次，对于资产分持的建议。我国《试行规定》第二十条第（三）项规定了集中者应当指定专门的管理人，负责管理剥离业务。从我国资产分持制度的规定可以看出我国是明确要求在资产剥离阶段必须引入专门的管理人来负责管理剥离的业务，以期与合并方的业务分隔开来。对于资产分持制度，笔者认为，并非所有资产的剥离都必须要进行资产分持。因为很多情况下，剥离的资产其本身并不能构成一项单独的业务，它的有效运营仍然需要合并方其他资产的配合或者协调。如果在待剥离的过程中一定要分持的话，则肯定会在剥离阶段损害剥离资产的竞争性，得不偿失。因此，笔者认为应当对剥离资产进行分类，如果是构成独立业务的话，则为了防止剥离资产与合并方资产的利益交叉、合并方可能会做出损害剥离资产的行为，对于独立业务应当进行分离；而对于不能构成独立业务的资产，则不需要必须进行资产分持。
二、“合同买方”：资产购买人
（一）适格性的完善
在购买人适格性的问题上，笔者想在购买人的“动机”要求上提一些完善建议。根据美国《合并救济指南》的规定，反垄断局必须确定买家有动机利用被剥离的资产在相关市场中竞争。资产剥离的目的是维持相关市场的竞争，反垄断局不会同意买家将被剥离的资产用于相关市场之外。新的《试行规定》相较之前做了一些修改，改为“有意愿使用剥离业务参与市场竞争”，措辞上要求购买方使用剥离业务，而且还要将其参与到市场竞争中去。但是，这个修改仍然不够完善。所谓“有意愿”，是一个比较主观和模糊的概念，如果购买人购买之时有意愿，而一旦交接完成后没“意愿”了呢？美国在这个问题上就做出了明确规定：应该有证据去证明买家在相关市场中竞争的意图。这类证据包括商业计划、以前为进入相关市场而做出过的努力，或者作为一种补充性产品的重要生产商的身份。因此，笔者认为，应当提出购买者购买的意图必须是要将剥离的资产参与到市场竞争中。 （二）介入时间的确定
美国司法部规定把购买人介入的时点按照先后顺序分为定资先行、合并交易完成后的出售。而合并交易完成后的出售又分为买家先行和合并完成后再出售资产的标准同意令。为了便于理解，笔者划分一条时间线即司法部反垄断局发布同意令为时点，时点以前购买人介入的，为定资先行；时点以后介入的，依次为买家先行和完成交易后出售。笔者认为我们可以借鉴美国的相关规定，完善这种制度。
首先，定资先行的适用应当是在经营者申报的过程中，主动向商务部提出可以消除或减少对市场竞争影响的方案，包括剥离资产范围、资产购买人，并且已经签署相关协议。而商务部对该项提议进行竞争性评估，一旦获得商务部认可，则商务部终止审查，并做出同意批准该项合并的审查决定，而不是做出附限制性条件的审查决定。而适用买家先行制度，可以有两种适用模式。一是先由集中方向商务部提出具体的购买人，商务部认可后，剥离义务人只需要与审查决定认可的买方进行交易即可，这样就加快交易节奏，更好保持剥离资产的竞争性；二是商务部在做出审查决定时并没有确定购买人，但商务部可以提出在某些情况下剥离义务人必须先找到购买人才能实施集中。其次，在制度适用条件上，定资先行与买家先行一般应适用于那些资产或业务很难有效实施的案件。笔者认为，两种制度应当从剥离业务的可售性、待剥离资产过渡期贬损程度以及寻找买家的难易程度这三类标准来选择适用。
三、“合同第三人”：受托人
（一）受托人的分类和职责
通常来说，一项资产剥离方案的实施效果如何，能否解决经营者集中所引起的竞争关注都取决于这段时期剥离方案具体的实施情况，因此对剥离方案实际操作情况的监督是十分必要的。①因此，受托人制度不管是在欧美还是中国，都被执法部门所高度重视。正如一项合同的履行，除了合同当事人履行自己的义务以外，很多时候还依赖于第三人的“配合或者监督”。引入受托人制度，至少可以做到两点好处：一是待剥离资产的维护能够得到有效的监督；二是集中方具体履行剥离承诺的情况能得到有效监督，从而节约反垄断执法机构的执法成本。
我国《试行规定》在受托人制度的分类和职责划分上，基本上参考了欧委会的相关规定，比如在受托人分类上也将受托人分为监督受托人和剥离受托人，监督受托人在自行剥离阶段负责对业务剥离进行监督；剥离受托人则在受托剥离阶段负责找到适当的买方并达成出售协议。
（二）受托人独立性的完善
从我国《试行规定》的规定来看，笔者认为我国受托人独立性存在以下几点问题：①《试行规定》规定了受托人的人选是由剥离义务人向商务部提交的，这与受托人应独立于剥离义务人的要求存在冲突。②受托人的报酬是由剥离义务人支付的，这就使得受托人与剥离义务人存在了利益纠葛。报酬由剥离义务人支付会产生两个问题：第一，剥离义务人为了让受托人能够“方便”自己，可能会通过提高报酬或者私下贿赂受托人的方式来达到目的；第二如果受托人严格按照法规的规定和协议的约定办事，剥离义务人可能会通过拖欠报酬等方式变相威胁，从而逼迫受托人从事违法违约行为。针对以上三个问题，笔者提出了以下几点解决方法。
1.关于剥离义务人提交受托人人选的问题
在这个问题上商务部可以借鉴人民法院审理破产案件时适用的管理人名册制度。由商务部编制一个符合标准的受托人名册，由剥离义务人从名册中进行选择，再由商务部最终定夺。商务部应当建立受托人人评级或评分体系。对不同表现的受托人予以评级或排名，对于多次表现恶劣的受托人直接剔除出名册当中。建立受托人名册的好处就在于可以减少受托人与剥离义务人之间的利益输送，使两者之间的关系相对隔离。并且，纳入名册里的受托人都是规范化的受托人，这对保证资产剥离的成功实施也是具有重要作用的。
2.关于受托人报酬的问题
笔者建议，在受托人履行职责之前，应当由剥离义务人与受托人先进行报酬的数量以及支付方式等问题的协商，协商确定后，剥离义务人将报酬提存到商务部指定的商业银行等第三方中，非经商务部同意不得随意增减该笔报酬。这样，受托人在履行职责的过程中就不用担心报酬的数量和给付的问题，可以更好地完成其工作。②
注释：
①参见郑莉：《经营者集中资产剥离法律制度的研究》，首都经济贸易大学2014年硕士学位论文。
②笔者提出的此种方案倾向于适用于报酬非先期支付的情况。因为在先期支付的情况下，受托人可能还没开始履行职责就先获得报酬，这时候就没必要提存。这种情况下则应当规定，一旦受托人要求提高其报酬，则必须经过商务部的审查同意，以此来确保受托人独立性。
参考文献：
[1]金美蓉.合并救济中剥离资产的选择[J].法学评论，2014，（2）.
[2]王晓晔.《中华人民共和国反垄断法》中经营者集中的评析[J].法学杂志，2010，（1）.
[3]韩伟.经营者集中附条件批准下的买家先行与定资先行[J].现代经济探讨，2013，（4）.
[4]韩慧莹.结构性与行为性救济措施的比较分析[J].新疆社会科学，2014，（3）.
[5]袁日新.互联网产业经营者集中救济的适用[J].河北法学，2014，（1）.
[6]卫新江.欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究[M].北京：北京大学出版社，2005.
[7]丁茂中，林忠.经营者集中控制制度的理论与实务[M].上海：复旦大学出版社，2012.
[8]韩立余.经营者集中救济制度[M].北京：高等教育出版社，2011.
作者简介：
张键，男，武汉大学法学院2013级经济法学硕士。