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摘 要：对于性侵害犯罪，我国刑法将“在公共场所当众犯罪”作为此类犯罪的加重情节。对于网络直播性侵害行为，其在法益的侵害程度上完全能够达到加重情节的要求。但在解释路径上，还需要进一步厘清。要构成“在公共场所当众犯罪”，不仅要求行为场所具有“公共属性”，还要求其侵害行为在犯罪过程中存在被他人感知的可能性。在网络直播的环境下，信息网络所具有的功能和特性能够实现场所性质的转化，扩展人的感知能力和“在场”的方式，从而得以适用加重情节。
关键词：公共场所 当众 网络直播 性侵行为
一、问题的提出
移动网络设备的迅速普及和互联网技术的跨越式发展将全社会带入了信息网络时代。如今互联网不仅渗入了社会生活的方方面面，还孕育出一系列与之紧密相关的新兴产业，其中包括网络直播产业。根据2021年2月发布的第47次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年12月，我国网民规模达9.89亿，互联网普及率达70.4%，其中网络直播用户规模达到了6.17亿，占网民整体的62.4%。[1]在政府、企业和用户的多方推动下，我国的网络直播产业蓬勃发展。但与此同时，法律监管的缺失也引发了不少直播乱象。近几年就发生了多起同网络直播相关的未成年人性侵害事件，引起公众的广泛关注和讨论，一定程度上也造成了社会安全感的缺失。
[基本案情]2019年2月至6月，被告人王某某组织未成年被害人张某、李某等人在位于集贤县福利镇体育馆住宅楼的26号门市内进行淫秽色情直播。期间，王某某要求张某与其裸睡，并对其实施猥亵行为。且王某某在进行网络直播时亦对李某等人实施猥亵行为。法院最终认定王某某犯组织淫秽表演罪、猥亵儿童罪，决定执行有期徒刑9年。[2]
在网络背景下，如何处理传统犯罪的异化是一个难以回避的现实话题。无论是强奸罪还是强制猥亵罪，刑法都将“在公共场所当众实施”作为加重情节，并规定了更重的法定刑。那么对于在网络媒体上实时直播性侵害的行为，在刑法的定罪或量刑上是否应当有所区别？思考这一问题，不仅有利于更好地保护妇女儿童的人身权益，也是网络背景下如何延伸传统刑法规范的有益探索。
二、疑难问题之一：网络直播平台是否属于“公共场所”
（一）既有规定和争议
对于网络空间和公共场所的关系问题，司法机关其实已经做过解答。在2013年9月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，便将网络空间解释为公共场所，进而把在信息网络上散布虚假信息的行为作为寻衅滋事罪来处理。[3]但以上规定却引发了巨大争议。对此持反对态度的学者大致有如下理由：其一，根据传统观念，公共场所只能是现实中的场所，应当具有物理空间的三维属性;其二，刑法分则其他条文也规定了公共场所概念，刑法解释的贸然突破会引发刑法体系的混乱;[4]其三，网络空间属于公共空间，但是，公共空间不等于公共场所;其四，公共场所指的是公众可以在其中活动、自由出入的场地、处所。[5]
（二）公共场所的涵义
对于以上反对观点本文并不能认同。反对者关于信息网络不属于公共空间的论断，本身就是基于物理空间的特点和属性得出的结论。[6]其没有充分照顾到网络空间作为一种新兴概念所具有的特殊性，自然有失偏頗。首先，空间的确是一定事物的存在形式，但这种存在形式并不一定能够以物理空间的衡量尺度来限定。例如我们日常生活中频繁出现的“存储空间”“思维空间”“概率空间”概念，它们各有其独特的限定方式，不依据物理的三维尺度来测量。其次，“场所”相对于“空间”更为具体，在表述上存在侧重点的不同。当我们区分不同场所时，往往都是依据场所的不同特性或功能。例如“赌场”“考场”“磁场”概念，它们都拥有区别于彼此的独特功能。最后，从语义解释的角度出发，仅凭“公共”二字并不能确定场所的实际用途，出入功能实属无中生有。
诚然，在其他刑法条文或司法解释中，公共场所通常都局限于能够实体出入的现实场所。比如，在2013年10月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）中就将公共场所列举为“校园、游泳馆、儿童游乐场”等现实场所。[7]但本文认为，这并不妨碍在网络背景下公共场所概念的进一步扩张。因为：第一，目前立法尚未对公共场所做统一的定义或穷尽式的列举，更未明确将其限定为现实场所，这为扩张解释提供了合理空间。当前的社会生活已经逐步信息化，实体概念的虚拟化更是屡见不鲜，互联网早已成为公众重要的社交、娱乐和工作平台。并且，“网络并非法外之地”的观念早已深入人心，社会对于风清气正的网络环境有着强烈的需求。因此，将特定网络平台解释为公共场所并不会超越国民预测的可能性。第二，扩张解释并不会引发其他各罪乃至刑法体系的混乱。以刑法第292条聚众斗殴罪为例，斗殴只能是一种物理的身体接触，其实行行为在现阶段根本不可能在网络空间内实施，从侵害行为的实现途径和文字语义的角度就能将其排除。因此，并不是一旦扩张了公共场所的范围就必须机械的将其他犯罪也在信息网络中加以适用。同样的，也不能因为某种犯罪在信息网络上的不可能实现来证伪其他犯罪的不可能。[8]第三，事实上，公共场所概念早在刑法第303条赌博罪中就已经有所突破，司法实践中对于开设网络赌场行为同样会以赌博罪论处。[9]这是因为人们基于自己的生活经验，认为网络赌场与实体的赌场在功能、性质上没有实质差异。[10]
公共场所之所以为“公共”，其真正要强调的是“公共属性”，即场所在使用对象方面具有涉众性，在空间方面具有开放性，在活动内容方面具有多样性。[11]因而即使某一场所在某一时刻并未存在不特定的多数人，但只要它对广大公众开放，不排斥他人使用场所的特定功能，都应视作属于公共场所。综上所述，本文认为，“公共场所”应定义为一种供不特定多数人进行某项活动的开放空间。 （三）网络直播平台属于公共场所
毫无疑问，作为现实生活的延伸，当下的信息网络具有明显的“工具属性”和“公共属性”。[12]一方面，信息网络能够划分明确的边界，以空间形式而存在，如特定的论坛、社交圈、直播平台等;另一方面，直播平台向广大的互联网用户开放，提供直播、娱乐、交流互动等服务，满足了用户的特定需求。因此，根据定义，应当认定特定的直播平台以及其他网络媒体是一种公共场所。
但同时要注意的是，承认信息网络的“公共属性”并不意味着一切网络平台都属于公共场所。网络空间作为现实的映射，也同样存在未向公众完全开放的私密场所。在判定网络平台是否属于公共场所时，可根据用户数量、活动类型和参与方式为标准进行具体判断。如一对一的视频通话，封闭的、成员固定的讨论小组，在其违法内容未同步外传的情况下，一般都不应认定为公共场所。
三、疑难问题之二：网络直播是否构成“当众”
加重情节的适用，除了要满足在公共场所内实施侵害行为的空间条件外，刑法规范还规定了独立的“当众”对象条件。前者是对场所本身是否具有“公共属性”的判断，但具有“公共属性”的场所并非时刻都存在不特定或多数人，在存在不特定或多数人的场合其侵害行为也并非一定能被外界所感知。因此“当众”并非二次评价，而是具有独立的判断价值。
（一）“当众”的概念
俗话说“三人成众”，刑法理论也没有争议的将“众”解释为三人以上。[13]并且“众”不应包括行为人和被害人本人，否则就失去了侵害行为公开化的意义。据此来看，“当众”是指侵害行为被在场的三个以上的其他人所感知的情形。值得注意的是，性侵害犯罪中的“当众”并不是指的一种被他人感知的实然性，而是指一种感知的可能性。《意见》就明确规定，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可认定为“在公共场所当众”。从司法解释中可以归纳出，“当众”具有三种特性：（1）现实性，不特定或多人在场必须是实际存在的客观事实，而不是一种被推定的事实;（2）可能性，感知不需要达到实然的程度，可根据前述客观事实直接推定。即可以通过实然的“众”来推定可能存在的“当”，同样的，没有基本的“众”也就不存在“当”的可能性;（3）实时性，“当众”必须发生在侵害行为的过程中，事后的感知不能认定为“当众”。但这并不意味着不特定或多数人必须同时在场，只要在整个行为的过程中累计有三个以上的其他人可能感知即可。
（二）网络直播构成“当众”
回到网络直播行为本身，网络平台对人感知能力的扩展使其能够满足“当众”的上述特性。一方面，网络平台存在大量实时在线的使用用户，他们在网络中不断地浏览信息，具备随时参与各种网络活动的能力，以数字信号的形式实现了“众”的在场;另一方面，网络直播能够实现不特定或多数人在不同地点，同一时间实时观看同一直播内容，使用户摆脱了空间条件和时间条件的束缚，实现“当”的可能性和实时性。可以说，网络空间中虽然不能进行身体的接触，但通过信息交换表现出的互动往往比现实世界的互动更直接、更生动。[14]因此，应当认定网络直播能够实现“当众”要件。
但问题在于，能否通过直播平台实时在线人数进行“当众”的推定？本文认为，虚拟空间与现实空间相比毕竟还是存在很大的不同，现实空间中的“在场”或“人流量”难以在虚拟空间找到完全合适的对应概念。因而在虚拟空间中对于“当众”的推定应当保持谨慎，充分考虑到不同网络平台的使用特点，客观评价侵害行为在当时是否存在被其他在线的不特定用户感知的可能性。比如，网络直播平台或其他实时视频互动软件一般以更小一级的“直播房间”“讨论小组”或“帖子”为基本单位存在，当这些“房间”可以随时点击进入，地址链接处于平台首页或其他极为显眼的位置，明确注明或强烈暗示直播内容时，即使事后查明实时收看人数未达到三人以上，也可考虑推定为“当众”进行处理。反之，如果这些直播房间设置了进入密码或仅限特定会员观看，全程实时观看人数累计也未达三人，那么即使当时整个直播平台的在线用户很多，也不宜推定为“当众”。
四、疑难问题之三：网络直播性侵害行为是否适用加重情节
（一）加重情节认定上的偏差
通过前文的分析，网络直播平台能够认定为“公共场所”，而网络直播也能满足“当众”条件，那么是否就能当然得出网络直播性侵害行为属于加重情节的结论？同样是在网络直播过程中当众实施，学者对于强奸行为和猥亵行为却产生了迥然不同的观点。对于强奸行为，虽然公共场所的范围可以通过解释学扩展至网络空间，但性器官的接触只可能发生在传统的物理空间，认定为“在公共场所当众强奸”违背了普通人的常识。但对于猥亵行为，其不以身体接触为前提，因而完全可能在网络虚拟空间内实施，可以认定为“在公共场所当众猥亵”。[15]
对于以上结论本文有不同看法。第一，刑法解释的范畴中不仅包括形式解释，还存在实质解释。实质解释就是要在判断解释容许的范围时，不仅考虑言词“可能”的含义、范围、国民预测可能性，还要把它与保护法益或处罚的必要性进行衡量。[16]从实质解释观出发，刑法之所以要将“在公共场所当众犯罪”作为性侵害犯罪的加重情节，是因为其对被害人的身心健康和社会公共秩序都造成了更为严重的危害，反映了行为人无法控制的人身危险性和极为猖狂的主观恶性。[17]我们正处于一个信息交互极为便捷和开放的时代，在互联网技术的加持下，信息传播的速度和广度都不可同日而语，所能造成的社会影响也更为深远。行为人有意利用信息网络实时直播侵害行为，会使侵害行为以更为迅猛的速度被更多的人所感知，其最终对法益的侵害只可能比在现实空间中实施相同的行为更加恶劣。对被害人来说，无论是通过网络直播还是当场直接被人目睹，这种身心的羞辱和伤害并无二致，但最后对行为人却得出不适用强奸罪加重情节的结论，实在难以评价为罚当其罪。第二，尽管猥亵行为的成立的确不以身体接触为必要条件，但也并不意味着猥亵是可以发生在虚拟空间内的。比如在利用网络远程胁迫他人裸聊、模拟性行为的情形中，实质上都是行为人和被害人在现实空間内实施的现实行为。网络在此仅仅是充当了一种实时视讯传输的工具，通过信息传递来模拟现实并刺激人的感官，将犯罪人、被害人和旁观者连接为一个整体。对于实质上都无法发生在虚拟空间中的强奸行为和猥亵行为，学者却得出了矛盾的处理结论，显然不合理。本文认为，加重情节的适用既应考虑到立法目的与实质正义的实现，同时也不能肆意突破规范文义的边界。因此，应寻求其他更为合理的解释路径，将网络直播性侵害行为适用“在公共场所当众”的加重情节处理，以实现罪责刑的平衡。 （二）偏差的纠正思路
从Web1.0到Web3.0时代，我国的网络犯罪也随之历经了三种样态，呈现出迥异的代际特点。具体来讲，分别是以计算机及其系统为物理性对象兼方法而实施的犯罪、以网络作为物理性犯罪工具的犯罪和以网络作为空间的智能性犯罪。 [18]以往学者在论述网络直播性侵害行为时，往往是将其归类为以网络为空间的犯罪进行分析，从而出现逻辑上的悖论。事实上，该行为只是传统犯罪在网络时代下的异化，绝非纯正的以网络为空间的犯罪。一方面，此类行为的可罚性根源并非网络空间秩序本身被破坏，而是因为被害人的性的决定权受到更加严重的损害，这也是惩治性侵害犯罪所真正保护的法益。另一方面，性侵害犯罪基本犯实行行为的实现不以信息网络为必要条件，且其只可能发生在实体空间内。可以说，过度依赖网络“空间属性”的解释思路，其实是混淆了现实和虚拟之间的界限，夸大了网络在犯罪构成中所起的实际作用。因此，应放弃原有思路，将逻辑的出发点回归到网络的“工具属性”上来。即行为人以网络为工具或媒介，改变了实施犯罪的客观条件，从而构成加重情节。
具体来说，一方面，网络直播本身能够创造“公共属性”，实现场所性质的转化。当行为人进行网络直播时，其有意或放任侵害行为对外界展示。此时可以视作行为人实施侵害行为的封闭空间不再排斥他人的“存在”，变成了任人窥视的开放场所，并被其赋予了“观看功能”。换言之，行为人实质上是以网络为工具，将私密场所转化为了公共场所，从而符合空间条件。另一方面，旁观者虽然没有真实地进入场所，但却能够实时窥视场所内发生的一切情况，甚至可以通过发送文字、图片等信息的方式实现与行为人的互动，通过行为人改变场所原本具有的物理特征。网络直播超越了视距，以声音和视频的形式使旁观者和受害者有着身临其境的感知，继而实现了“当众”条件。因此，当行为人故意利用网络直播性侵害行为，而同时又存在大量用户观看时，应当适用“在公共场所当众犯罪”的加重情节。当然，如果侵害行为本身就发生在公共场所，此时即使进行网络直播也不必再考虑场所公共属性的转化，而只需要判定是否构成“当场”即可。
综上所述，网络改变的不是行为的发生地，而是场所的性质和“当场”的实现方式。行为人不是利用网络完成了基本犯的构成要件，而是利用网络完成了加重情节的构成要件。应当说，通过“工具属性”的解释路径，不仅能够回避性侵害行为只能发生在物理空间解释障碍，同时又能充分发挥刑法的功效，实现实质的正当性，这样的解释路径应当是更加合理的。
注释：
[1]参见《中国互联网络发展状况统计报告》， 中国网信网http：//www.cac.gov.cn/2021-02/03/c_1613923423079314.htm，最后访问日期：2021年2月4日。
[2]参见黑龙江省集贤县人民法院（2019）黑0521刑初212号刑事判决书。
[3]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第293条第1款第2项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。
[4]参见孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013年第11期。
[5]参见张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，《清华法学》2014年第1期。
[6]参见薛美琴：《网络造谣犯罪的类案解析及刑法适用研究》，《法律适用》2020年第8期。
[7]参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条规定：在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第236条第3款、第237条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。
[8]参见王政勋：《论猥亵行为违法性程度的判定》，《法治现代化研究》2018年第4期。
[9]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的“开设赌场”。
[10]参见陈家林：《〈刑法修正案（九）〉修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》，《苏州大学学报》2016年第3期。
[11]参见钟芬、金昀：《猥亵儿童案件中“公共场所当众”的认定及适用》，《青少年犯罪问题》2020年第1期。
[12]参见李睿懿：《网络造谣法律规制问题》，《法律适用》2016年第9期。
[13]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1077页。
[14]同前注[8]。
[15]参见卢勤忠、钟菁：《網络公共场所的教义学分析》，《法学》2018年第12期。
[16]参见马龙：《实质解释论的推崇与限制》，《时代法学》2018年第4期。
[17]参见王永兴：《在公共场所当众实施性侵犯罪的认定》，《人民司法》2017年第26期。
[18]参见刘艳红：《Web3.0时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》，《环球法律评论》2020年第5期。
关键词：公共场所 当众 网络直播 性侵行为
一、问题的提出
移动网络设备的迅速普及和互联网技术的跨越式发展将全社会带入了信息网络时代。如今互联网不仅渗入了社会生活的方方面面，还孕育出一系列与之紧密相关的新兴产业，其中包括网络直播产业。根据2021年2月发布的第47次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年12月，我国网民规模达9.89亿，互联网普及率达70.4%，其中网络直播用户规模达到了6.17亿，占网民整体的62.4%。[1]在政府、企业和用户的多方推动下，我国的网络直播产业蓬勃发展。但与此同时，法律监管的缺失也引发了不少直播乱象。近几年就发生了多起同网络直播相关的未成年人性侵害事件，引起公众的广泛关注和讨论，一定程度上也造成了社会安全感的缺失。
[基本案情]2019年2月至6月，被告人王某某组织未成年被害人张某、李某等人在位于集贤县福利镇体育馆住宅楼的26号门市内进行淫秽色情直播。期间，王某某要求张某与其裸睡，并对其实施猥亵行为。且王某某在进行网络直播时亦对李某等人实施猥亵行为。法院最终认定王某某犯组织淫秽表演罪、猥亵儿童罪，决定执行有期徒刑9年。[2]
在网络背景下，如何处理传统犯罪的异化是一个难以回避的现实话题。无论是强奸罪还是强制猥亵罪，刑法都将“在公共场所当众实施”作为加重情节，并规定了更重的法定刑。那么对于在网络媒体上实时直播性侵害的行为，在刑法的定罪或量刑上是否应当有所区别？思考这一问题，不仅有利于更好地保护妇女儿童的人身权益，也是网络背景下如何延伸传统刑法规范的有益探索。
二、疑难问题之一：网络直播平台是否属于“公共场所”
（一）既有规定和争议
对于网络空间和公共场所的关系问题，司法机关其实已经做过解答。在2013年9月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，便将网络空间解释为公共场所，进而把在信息网络上散布虚假信息的行为作为寻衅滋事罪来处理。[3]但以上规定却引发了巨大争议。对此持反对态度的学者大致有如下理由：其一，根据传统观念，公共场所只能是现实中的场所，应当具有物理空间的三维属性;其二，刑法分则其他条文也规定了公共场所概念，刑法解释的贸然突破会引发刑法体系的混乱;[4]其三，网络空间属于公共空间，但是，公共空间不等于公共场所;其四，公共场所指的是公众可以在其中活动、自由出入的场地、处所。[5]
（二）公共场所的涵义
对于以上反对观点本文并不能认同。反对者关于信息网络不属于公共空间的论断，本身就是基于物理空间的特点和属性得出的结论。[6]其没有充分照顾到网络空间作为一种新兴概念所具有的特殊性，自然有失偏頗。首先，空间的确是一定事物的存在形式，但这种存在形式并不一定能够以物理空间的衡量尺度来限定。例如我们日常生活中频繁出现的“存储空间”“思维空间”“概率空间”概念，它们各有其独特的限定方式，不依据物理的三维尺度来测量。其次，“场所”相对于“空间”更为具体，在表述上存在侧重点的不同。当我们区分不同场所时，往往都是依据场所的不同特性或功能。例如“赌场”“考场”“磁场”概念，它们都拥有区别于彼此的独特功能。最后，从语义解释的角度出发，仅凭“公共”二字并不能确定场所的实际用途，出入功能实属无中生有。
诚然，在其他刑法条文或司法解释中，公共场所通常都局限于能够实体出入的现实场所。比如，在2013年10月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）中就将公共场所列举为“校园、游泳馆、儿童游乐场”等现实场所。[7]但本文认为，这并不妨碍在网络背景下公共场所概念的进一步扩张。因为：第一，目前立法尚未对公共场所做统一的定义或穷尽式的列举，更未明确将其限定为现实场所，这为扩张解释提供了合理空间。当前的社会生活已经逐步信息化，实体概念的虚拟化更是屡见不鲜，互联网早已成为公众重要的社交、娱乐和工作平台。并且，“网络并非法外之地”的观念早已深入人心，社会对于风清气正的网络环境有着强烈的需求。因此，将特定网络平台解释为公共场所并不会超越国民预测的可能性。第二，扩张解释并不会引发其他各罪乃至刑法体系的混乱。以刑法第292条聚众斗殴罪为例，斗殴只能是一种物理的身体接触，其实行行为在现阶段根本不可能在网络空间内实施，从侵害行为的实现途径和文字语义的角度就能将其排除。因此，并不是一旦扩张了公共场所的范围就必须机械的将其他犯罪也在信息网络中加以适用。同样的，也不能因为某种犯罪在信息网络上的不可能实现来证伪其他犯罪的不可能。[8]第三，事实上，公共场所概念早在刑法第303条赌博罪中就已经有所突破，司法实践中对于开设网络赌场行为同样会以赌博罪论处。[9]这是因为人们基于自己的生活经验，认为网络赌场与实体的赌场在功能、性质上没有实质差异。[10]
公共场所之所以为“公共”，其真正要强调的是“公共属性”，即场所在使用对象方面具有涉众性，在空间方面具有开放性，在活动内容方面具有多样性。[11]因而即使某一场所在某一时刻并未存在不特定的多数人，但只要它对广大公众开放，不排斥他人使用场所的特定功能，都应视作属于公共场所。综上所述，本文认为，“公共场所”应定义为一种供不特定多数人进行某项活动的开放空间。 （三）网络直播平台属于公共场所
毫无疑问，作为现实生活的延伸，当下的信息网络具有明显的“工具属性”和“公共属性”。[12]一方面，信息网络能够划分明确的边界，以空间形式而存在，如特定的论坛、社交圈、直播平台等;另一方面，直播平台向广大的互联网用户开放，提供直播、娱乐、交流互动等服务，满足了用户的特定需求。因此，根据定义，应当认定特定的直播平台以及其他网络媒体是一种公共场所。
但同时要注意的是，承认信息网络的“公共属性”并不意味着一切网络平台都属于公共场所。网络空间作为现实的映射，也同样存在未向公众完全开放的私密场所。在判定网络平台是否属于公共场所时，可根据用户数量、活动类型和参与方式为标准进行具体判断。如一对一的视频通话，封闭的、成员固定的讨论小组，在其违法内容未同步外传的情况下，一般都不应认定为公共场所。
三、疑难问题之二：网络直播是否构成“当众”
加重情节的适用，除了要满足在公共场所内实施侵害行为的空间条件外，刑法规范还规定了独立的“当众”对象条件。前者是对场所本身是否具有“公共属性”的判断，但具有“公共属性”的场所并非时刻都存在不特定或多数人，在存在不特定或多数人的场合其侵害行为也并非一定能被外界所感知。因此“当众”并非二次评价，而是具有独立的判断价值。
（一）“当众”的概念
俗话说“三人成众”，刑法理论也没有争议的将“众”解释为三人以上。[13]并且“众”不应包括行为人和被害人本人，否则就失去了侵害行为公开化的意义。据此来看，“当众”是指侵害行为被在场的三个以上的其他人所感知的情形。值得注意的是，性侵害犯罪中的“当众”并不是指的一种被他人感知的实然性，而是指一种感知的可能性。《意见》就明确规定，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可认定为“在公共场所当众”。从司法解释中可以归纳出，“当众”具有三种特性：（1）现实性，不特定或多人在场必须是实际存在的客观事实，而不是一种被推定的事实;（2）可能性，感知不需要达到实然的程度，可根据前述客观事实直接推定。即可以通过实然的“众”来推定可能存在的“当”，同样的，没有基本的“众”也就不存在“当”的可能性;（3）实时性，“当众”必须发生在侵害行为的过程中，事后的感知不能认定为“当众”。但这并不意味着不特定或多数人必须同时在场，只要在整个行为的过程中累计有三个以上的其他人可能感知即可。
（二）网络直播构成“当众”
回到网络直播行为本身，网络平台对人感知能力的扩展使其能够满足“当众”的上述特性。一方面，网络平台存在大量实时在线的使用用户，他们在网络中不断地浏览信息，具备随时参与各种网络活动的能力，以数字信号的形式实现了“众”的在场;另一方面，网络直播能够实现不特定或多数人在不同地点，同一时间实时观看同一直播内容，使用户摆脱了空间条件和时间条件的束缚，实现“当”的可能性和实时性。可以说，网络空间中虽然不能进行身体的接触，但通过信息交换表现出的互动往往比现实世界的互动更直接、更生动。[14]因此，应当认定网络直播能够实现“当众”要件。
但问题在于，能否通过直播平台实时在线人数进行“当众”的推定？本文认为，虚拟空间与现实空间相比毕竟还是存在很大的不同，现实空间中的“在场”或“人流量”难以在虚拟空间找到完全合适的对应概念。因而在虚拟空间中对于“当众”的推定应当保持谨慎，充分考虑到不同网络平台的使用特点，客观评价侵害行为在当时是否存在被其他在线的不特定用户感知的可能性。比如，网络直播平台或其他实时视频互动软件一般以更小一级的“直播房间”“讨论小组”或“帖子”为基本单位存在，当这些“房间”可以随时点击进入，地址链接处于平台首页或其他极为显眼的位置，明确注明或强烈暗示直播内容时，即使事后查明实时收看人数未达到三人以上，也可考虑推定为“当众”进行处理。反之，如果这些直播房间设置了进入密码或仅限特定会员观看，全程实时观看人数累计也未达三人，那么即使当时整个直播平台的在线用户很多，也不宜推定为“当众”。
四、疑难问题之三：网络直播性侵害行为是否适用加重情节
（一）加重情节认定上的偏差
通过前文的分析，网络直播平台能够认定为“公共场所”，而网络直播也能满足“当众”条件，那么是否就能当然得出网络直播性侵害行为属于加重情节的结论？同样是在网络直播过程中当众实施，学者对于强奸行为和猥亵行为却产生了迥然不同的观点。对于强奸行为，虽然公共场所的范围可以通过解释学扩展至网络空间，但性器官的接触只可能发生在传统的物理空间，认定为“在公共场所当众强奸”违背了普通人的常识。但对于猥亵行为，其不以身体接触为前提，因而完全可能在网络虚拟空间内实施，可以认定为“在公共场所当众猥亵”。[15]
对于以上结论本文有不同看法。第一，刑法解释的范畴中不仅包括形式解释，还存在实质解释。实质解释就是要在判断解释容许的范围时，不仅考虑言词“可能”的含义、范围、国民预测可能性，还要把它与保护法益或处罚的必要性进行衡量。[16]从实质解释观出发，刑法之所以要将“在公共场所当众犯罪”作为性侵害犯罪的加重情节，是因为其对被害人的身心健康和社会公共秩序都造成了更为严重的危害，反映了行为人无法控制的人身危险性和极为猖狂的主观恶性。[17]我们正处于一个信息交互极为便捷和开放的时代，在互联网技术的加持下，信息传播的速度和广度都不可同日而语，所能造成的社会影响也更为深远。行为人有意利用信息网络实时直播侵害行为，会使侵害行为以更为迅猛的速度被更多的人所感知，其最终对法益的侵害只可能比在现实空间中实施相同的行为更加恶劣。对被害人来说，无论是通过网络直播还是当场直接被人目睹，这种身心的羞辱和伤害并无二致，但最后对行为人却得出不适用强奸罪加重情节的结论，实在难以评价为罚当其罪。第二，尽管猥亵行为的成立的确不以身体接触为必要条件，但也并不意味着猥亵是可以发生在虚拟空间内的。比如在利用网络远程胁迫他人裸聊、模拟性行为的情形中，实质上都是行为人和被害人在现实空間内实施的现实行为。网络在此仅仅是充当了一种实时视讯传输的工具，通过信息传递来模拟现实并刺激人的感官，将犯罪人、被害人和旁观者连接为一个整体。对于实质上都无法发生在虚拟空间中的强奸行为和猥亵行为，学者却得出了矛盾的处理结论，显然不合理。本文认为，加重情节的适用既应考虑到立法目的与实质正义的实现，同时也不能肆意突破规范文义的边界。因此，应寻求其他更为合理的解释路径，将网络直播性侵害行为适用“在公共场所当众”的加重情节处理，以实现罪责刑的平衡。 （二）偏差的纠正思路
从Web1.0到Web3.0时代，我国的网络犯罪也随之历经了三种样态，呈现出迥异的代际特点。具体来讲，分别是以计算机及其系统为物理性对象兼方法而实施的犯罪、以网络作为物理性犯罪工具的犯罪和以网络作为空间的智能性犯罪。 [18]以往学者在论述网络直播性侵害行为时，往往是将其归类为以网络为空间的犯罪进行分析，从而出现逻辑上的悖论。事实上，该行为只是传统犯罪在网络时代下的异化，绝非纯正的以网络为空间的犯罪。一方面，此类行为的可罚性根源并非网络空间秩序本身被破坏，而是因为被害人的性的决定权受到更加严重的损害，这也是惩治性侵害犯罪所真正保护的法益。另一方面，性侵害犯罪基本犯实行行为的实现不以信息网络为必要条件，且其只可能发生在实体空间内。可以说，过度依赖网络“空间属性”的解释思路，其实是混淆了现实和虚拟之间的界限，夸大了网络在犯罪构成中所起的实际作用。因此，应放弃原有思路，将逻辑的出发点回归到网络的“工具属性”上来。即行为人以网络为工具或媒介，改变了实施犯罪的客观条件，从而构成加重情节。
具体来说，一方面，网络直播本身能够创造“公共属性”，实现场所性质的转化。当行为人进行网络直播时，其有意或放任侵害行为对外界展示。此时可以视作行为人实施侵害行为的封闭空间不再排斥他人的“存在”，变成了任人窥视的开放场所，并被其赋予了“观看功能”。换言之，行为人实质上是以网络为工具，将私密场所转化为了公共场所，从而符合空间条件。另一方面，旁观者虽然没有真实地进入场所，但却能够实时窥视场所内发生的一切情况，甚至可以通过发送文字、图片等信息的方式实现与行为人的互动，通过行为人改变场所原本具有的物理特征。网络直播超越了视距，以声音和视频的形式使旁观者和受害者有着身临其境的感知，继而实现了“当众”条件。因此，当行为人故意利用网络直播性侵害行为，而同时又存在大量用户观看时，应当适用“在公共场所当众犯罪”的加重情节。当然，如果侵害行为本身就发生在公共场所，此时即使进行网络直播也不必再考虑场所公共属性的转化，而只需要判定是否构成“当场”即可。
综上所述，网络改变的不是行为的发生地，而是场所的性质和“当场”的实现方式。行为人不是利用网络完成了基本犯的构成要件，而是利用网络完成了加重情节的构成要件。应当说，通过“工具属性”的解释路径，不仅能够回避性侵害行为只能发生在物理空间解释障碍，同时又能充分发挥刑法的功效，实现实质的正当性，这样的解释路径应当是更加合理的。
注释：
[1]参见《中国互联网络发展状况统计报告》， 中国网信网http：//www.cac.gov.cn/2021-02/03/c_1613923423079314.htm，最后访问日期：2021年2月4日。
[2]参见黑龙江省集贤县人民法院（2019）黑0521刑初212号刑事判决书。
[3]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第293条第1款第2项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。
[4]参见孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013年第11期。
[5]参见张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，《清华法学》2014年第1期。
[6]参见薛美琴：《网络造谣犯罪的类案解析及刑法适用研究》，《法律适用》2020年第8期。
[7]参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条规定：在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第236条第3款、第237条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。
[8]参见王政勋：《论猥亵行为违法性程度的判定》，《法治现代化研究》2018年第4期。
[9]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的“开设赌场”。
[10]参见陈家林：《〈刑法修正案（九）〉修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》，《苏州大学学报》2016年第3期。
[11]参见钟芬、金昀：《猥亵儿童案件中“公共场所当众”的认定及适用》，《青少年犯罪问题》2020年第1期。
[12]参见李睿懿：《网络造谣法律规制问题》，《法律适用》2016年第9期。
[13]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1077页。
[14]同前注[8]。
[15]参见卢勤忠、钟菁：《網络公共场所的教义学分析》，《法学》2018年第12期。
[16]参见马龙：《实质解释论的推崇与限制》，《时代法学》2018年第4期。
[17]参见王永兴：《在公共场所当众实施性侵犯罪的认定》，《人民司法》2017年第26期。
[18]参见刘艳红：《Web3.0时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》，《环球法律评论》2020年第5期。