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[摘要]我国目前是通过鉴定人—专家辅助人制度实现对医疗过错纠纷的鉴定的，辅助人在本质上不是证人，仅仅起到辅助说明作用，该制度存在浪费诉讼成本、拖延诉讼的弊端。本文试图从医疗过错纠纷的特点出发，论述在医疗过错纠纷中引入专家证人制度的必要性及其实施的可行性。
[关键词]医疗过错；鉴定人；专家证人[中图分类号]D925[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2013）46-0147-02
目前我国医疗过失侵权纠纷正每年呈递增趋势，严重影响了医患关系的和谐，目前我国对医疗过失的鉴定基本上是将其视为一般的人身损害赔偿有违医学规律，并不科学。
1我国现阶段的医疗诉讼过错鉴定制度
医疗过错（失）诉讼纠纷是指：医疗服务提供者在提供医疗服务过程中由于过错（失）给患者造成身体和精神上的损害，并最终通过诉讼方式解决纠纷的一种机制，在这个过程中，对医疗过错的鉴定是解决纠纷的关键点。
我国目前针对医疗过错鉴定实行的是一种鉴定人—专家辅助人制度，即一方面针对医疗过错（失）的鉴定结论在诉讼中发挥着重要作用，法官需要依靠鉴定结论来查明事实、认定案件性质，当事人亦可聘请专家对专门问题进行说明，不过，该专家只是发挥辅助作用，并不能被列为证人范畴。《民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。” 及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）第六十一条第一款规定：“当事人可以向人民法院申请由1～2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”前者规定专门问题的鉴定制度，后者规定了专家可出庭对专门问题进行说明的制度。该种制度存在如下一些缺陷：①鉴定结论公信力缺失，对医疗事故负责鉴定的组织往往是各地的医学会，由于医学会在人力、物力、财力上由当地卫生行政部门统筹和管理，再加上大部分医疗机构都是医学会的团体成员，老百姓会认为这种鉴定是自我鉴定，缺乏公信力。实践中一旦医学会的鉴定结论认为医疗机构不存在过错，则患者往往不服，一定会要求重新进行司法鉴定，不利于快速解决纠纷；②医学会的鉴定人员往往仅在自己的领域具有专长，缺乏相关的法律知识，因此并不满足鉴定工作的全面需要；③医疗事故鉴定的结果不一定可以确定医疗服务提供者是否存在过错或过失，医疗事故鉴定主要是说明是否构成医疗事故，等级如何，对是否存在过失仅仅是简单提及，有时甚至不曾提及。该种鉴定结论往往不能满足法官的审判需求。
2专家证人制度的特点
所谓专家证人，《布莱克法律词典》的解释为：是指因具有专家资历而被许可通过其对所附问题的解答而帮助陪审团认识那些一般证人所无力说明的复杂或技术问题的证人。从性质而言，其仍属于证人范畴，是一种特殊的证人。在英美法系中，有两种模式可以启动与选任专家证人。第一，当事人自己选定专家证人出庭作证，即允许当事人自己选定专家证人出庭作证以提高其胜诉的概率。第二，法庭指定专家证人出庭作证。
专家证人制度有如下一些特点：
21专业性
很明显，专家证人必须具备某一个领域的专门知识，非如此不足以弥补法官和当事人在专业知识上的空白。
22意见性
专家证人仅能够以专家证言的方式来证明案件事实，而不能就案件事实作出鲜明的判断，并且不能对法律问题发表终极性意见，否则就是越俎代庖。
23合作性
由于专家证人制度有可能提高诉讼成本，延长诉讼时间，因此，法庭可指令专家证人就某些问题进行讨论，并且就讨论问题列出详细目录，在讨论之后向法庭提交详细说明。
24职业性
在英美法系国家，专家证人是一门职业，若一个专家证人为了自己的当事人胜诉而向法庭提交不公正的证据，一旦被戳穿，其职业生涯将会被葬送。而且不公正的论断被戳穿的可能性很大。
3医疗过失诉讼中引入专家证人制度的必要性
毋庸置疑，医疗过失的认定具有极强的专业性，必须借助医生的专业技能及临床经验，不仅如此，医疗过失的认定还有极强的不确定性，即同样的疾病，在不同的医疗环境下，医疗过失的认定也许就极不相同，而且作为对医疗过失认定的专家团队，同样会受到个人的专业素养以及临床经验的局限。由于医疗过失认定中的上述特性，法官在庭审中会经常向庭审专家咨询，但由于我国没有明确专家证人制度，所以往往法官都是在私底下进行咨询，表面上看，专家意见不是证据，专家也不和当事人见面，事实上却成为法官判断案件的依据，这与司法公开的原则背离，倒不如坦坦荡荡让专家从后台走向前台，成为专家证人，从而让专家接受当事人的当面质证。实务中确实也有法院让专家到庭当面陈述意见并当面接受当事人质询的，效果非常理想。事实上，专家证人制度相较于鉴定—辅助人制度的优十分明显，它的透明度以及对抗性都高于鉴定—辅助人制度。而且从技术上看专家证人制度还更加的灵活便捷。
4专家证人制度吸纳鉴定—辅助人制度的理论探讨
事实上，我国现有的鉴定—辅助人制度已经为专家证人制度打下了雏形，只是没有明确专家的证人身份，只承认其辅助人的身份。在此基础上引入专家证人制度事实上并不存在太大障碍。事实上我们只需要将现有的辅助人身份置换为证人身份即可。之后要做的只是从程序上对专家证人制度作出一系列的规定即可。
第一，必须清楚规定专家证人制度的启动程序，尽管医疗过错的认定具有极强的专业性，但也不是每一个案件都需要采用专家证人制度来查明事实，法庭可以根据具体情况，酌情作出决定，是否需要启动专家证人制度。
第二，专家证人的选任，需要考虑下列因素：①专家证人需要在医疗卫生领域具备专业的知识和经验，譬如可以对专家证人的职称，学历等做出具体规定；②具备一定的临床经验，可以对专家证人的工作经历做出具体规定，譬如需要具备五年以上临床经验才能作为专家证人；③能够对自己做出的结论给出明确的解释。
第三，专家证人、鉴定人应出庭接受质证，现有的证据规定，鉴定人应该出庭作证，但实务中往往难以做到该点，除非法庭认为极其必要，鉴定人应该作为专家证人出庭，接受当事人的质询，并对鉴定结论作出解释和说明，阐述清楚其中的复杂问题，保证鉴定结论的公正和准确。
第四，明确界定专家证人的义务及责任，譬如专家证人若被当事人收买，出具具有倾向性及有失公正的证言之时应承担作伪证的后果，这种后果不单是经济上的，而且需要承担今后在执业方面的不利后果。
5结论
专家证人制度的核心在质证，在医疗过错认定过程中，法官可以引导当事人对专家证人证言就以下方面进行质询：①对医疗过失认定所依据的相关理论是否经过检验；②该理论是否经过同等审查并已出版；③所依据的理论是否存在一定的错误概率；④相关理论的接受程度。
综上所述，在医疗过失认定中引入专家证人制度是一种比较合理的制度设计，合理的制度有助于案件的公正处理，有助于建立和谐的医患关系并且在纠纷的处理中节省诉讼资源。
参考文献：
[1][日]植木哲医疗法律学[M].冷罗生，等，译北京：法律出版社，2006
[2]奚晓明《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2010
[3]夏芸医疗事故赔偿法——来自日本法的启示[M].北京：法律出版社，2007
[4]王泽鉴民法学说与判例研究（二）[M].增订本北京：中国人民大学出版社，2005
[作者简介]王沙力，毕节学院经济与管理专业教师；鄢静雯，毕节市人民医院呼吸内科住院医生。
[关键词]医疗过错；鉴定人；专家证人[中图分类号]D925[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2013）46-0147-02
目前我国医疗过失侵权纠纷正每年呈递增趋势，严重影响了医患关系的和谐，目前我国对医疗过失的鉴定基本上是将其视为一般的人身损害赔偿有违医学规律，并不科学。
1我国现阶段的医疗诉讼过错鉴定制度
医疗过错（失）诉讼纠纷是指：医疗服务提供者在提供医疗服务过程中由于过错（失）给患者造成身体和精神上的损害，并最终通过诉讼方式解决纠纷的一种机制，在这个过程中，对医疗过错的鉴定是解决纠纷的关键点。
我国目前针对医疗过错鉴定实行的是一种鉴定人—专家辅助人制度，即一方面针对医疗过错（失）的鉴定结论在诉讼中发挥着重要作用，法官需要依靠鉴定结论来查明事实、认定案件性质，当事人亦可聘请专家对专门问题进行说明，不过，该专家只是发挥辅助作用，并不能被列为证人范畴。《民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。” 及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）第六十一条第一款规定：“当事人可以向人民法院申请由1～2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”前者规定专门问题的鉴定制度，后者规定了专家可出庭对专门问题进行说明的制度。该种制度存在如下一些缺陷：①鉴定结论公信力缺失，对医疗事故负责鉴定的组织往往是各地的医学会，由于医学会在人力、物力、财力上由当地卫生行政部门统筹和管理，再加上大部分医疗机构都是医学会的团体成员，老百姓会认为这种鉴定是自我鉴定，缺乏公信力。实践中一旦医学会的鉴定结论认为医疗机构不存在过错，则患者往往不服，一定会要求重新进行司法鉴定，不利于快速解决纠纷；②医学会的鉴定人员往往仅在自己的领域具有专长，缺乏相关的法律知识，因此并不满足鉴定工作的全面需要；③医疗事故鉴定的结果不一定可以确定医疗服务提供者是否存在过错或过失，医疗事故鉴定主要是说明是否构成医疗事故，等级如何，对是否存在过失仅仅是简单提及，有时甚至不曾提及。该种鉴定结论往往不能满足法官的审判需求。
2专家证人制度的特点
所谓专家证人，《布莱克法律词典》的解释为：是指因具有专家资历而被许可通过其对所附问题的解答而帮助陪审团认识那些一般证人所无力说明的复杂或技术问题的证人。从性质而言，其仍属于证人范畴，是一种特殊的证人。在英美法系中，有两种模式可以启动与选任专家证人。第一，当事人自己选定专家证人出庭作证，即允许当事人自己选定专家证人出庭作证以提高其胜诉的概率。第二，法庭指定专家证人出庭作证。
专家证人制度有如下一些特点：
21专业性
很明显，专家证人必须具备某一个领域的专门知识，非如此不足以弥补法官和当事人在专业知识上的空白。
22意见性
专家证人仅能够以专家证言的方式来证明案件事实，而不能就案件事实作出鲜明的判断，并且不能对法律问题发表终极性意见，否则就是越俎代庖。
23合作性
由于专家证人制度有可能提高诉讼成本，延长诉讼时间，因此，法庭可指令专家证人就某些问题进行讨论，并且就讨论问题列出详细目录，在讨论之后向法庭提交详细说明。
24职业性
在英美法系国家，专家证人是一门职业，若一个专家证人为了自己的当事人胜诉而向法庭提交不公正的证据，一旦被戳穿，其职业生涯将会被葬送。而且不公正的论断被戳穿的可能性很大。
3医疗过失诉讼中引入专家证人制度的必要性
毋庸置疑，医疗过失的认定具有极强的专业性，必须借助医生的专业技能及临床经验，不仅如此，医疗过失的认定还有极强的不确定性，即同样的疾病，在不同的医疗环境下，医疗过失的认定也许就极不相同，而且作为对医疗过失认定的专家团队，同样会受到个人的专业素养以及临床经验的局限。由于医疗过失认定中的上述特性，法官在庭审中会经常向庭审专家咨询，但由于我国没有明确专家证人制度，所以往往法官都是在私底下进行咨询，表面上看，专家意见不是证据，专家也不和当事人见面，事实上却成为法官判断案件的依据，这与司法公开的原则背离，倒不如坦坦荡荡让专家从后台走向前台，成为专家证人，从而让专家接受当事人的当面质证。实务中确实也有法院让专家到庭当面陈述意见并当面接受当事人质询的，效果非常理想。事实上，专家证人制度相较于鉴定—辅助人制度的优十分明显，它的透明度以及对抗性都高于鉴定—辅助人制度。而且从技术上看专家证人制度还更加的灵活便捷。
4专家证人制度吸纳鉴定—辅助人制度的理论探讨
事实上，我国现有的鉴定—辅助人制度已经为专家证人制度打下了雏形，只是没有明确专家的证人身份，只承认其辅助人的身份。在此基础上引入专家证人制度事实上并不存在太大障碍。事实上我们只需要将现有的辅助人身份置换为证人身份即可。之后要做的只是从程序上对专家证人制度作出一系列的规定即可。
第一，必须清楚规定专家证人制度的启动程序，尽管医疗过错的认定具有极强的专业性，但也不是每一个案件都需要采用专家证人制度来查明事实，法庭可以根据具体情况，酌情作出决定，是否需要启动专家证人制度。
第二，专家证人的选任，需要考虑下列因素：①专家证人需要在医疗卫生领域具备专业的知识和经验，譬如可以对专家证人的职称，学历等做出具体规定；②具备一定的临床经验，可以对专家证人的工作经历做出具体规定，譬如需要具备五年以上临床经验才能作为专家证人；③能够对自己做出的结论给出明确的解释。
第三，专家证人、鉴定人应出庭接受质证，现有的证据规定，鉴定人应该出庭作证，但实务中往往难以做到该点，除非法庭认为极其必要，鉴定人应该作为专家证人出庭，接受当事人的质询，并对鉴定结论作出解释和说明，阐述清楚其中的复杂问题，保证鉴定结论的公正和准确。
第四，明确界定专家证人的义务及责任，譬如专家证人若被当事人收买，出具具有倾向性及有失公正的证言之时应承担作伪证的后果，这种后果不单是经济上的，而且需要承担今后在执业方面的不利后果。
5结论
专家证人制度的核心在质证，在医疗过错认定过程中，法官可以引导当事人对专家证人证言就以下方面进行质询：①对医疗过失认定所依据的相关理论是否经过检验；②该理论是否经过同等审查并已出版；③所依据的理论是否存在一定的错误概率；④相关理论的接受程度。
综上所述，在医疗过失认定中引入专家证人制度是一种比较合理的制度设计，合理的制度有助于案件的公正处理，有助于建立和谐的医患关系并且在纠纷的处理中节省诉讼资源。
参考文献：
[1][日]植木哲医疗法律学[M].冷罗生，等，译北京：法律出版社，2006
[2]奚晓明《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2010
[3]夏芸医疗事故赔偿法——来自日本法的启示[M].北京：法律出版社，2007
[4]王泽鉴民法学说与判例研究（二）[M].增订本北京：中国人民大学出版社，2005
[作者简介]王沙力，毕节学院经济与管理专业教师；鄢静雯，毕节市人民医院呼吸内科住院医生。