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摘 要：传统知识是人类文明的一个重要组成部分。随着传统知识的现实与潜在的价值被人们逐步地认识与利用，人们在努力寻找传统知识的保护方式，试图构建传统知识权利制度。但是在此过程中，分析传统知识的法律特性有助于制度的建构。
关键词：传统知识；权利；主体；制度
Analysis of the traditional knowledge system design of the legal characteristics
Song Yumei Xinjiang university
Abstract: The traditional knowledge of human civilization is one of the important component. Along with the traditional knowledge reality and the potential value is being gradually understanding and utilization people, people looking for the protection of traditional knowledge mode, trying to build traditional knowledge rights system. But in this process, Analysis of the traditional knowledge of the legal characteristics contribute to the construction of the system of.
Keywords: traditional knowledge; Rights; Main body; system
人类社会的发展源于不断进行的知识创新，而这种知识创新又是不断地积累、沉淀和更新，从而绵延不断地持续发展。从这一意义上来讲，传统知识是人类文明的一个重要组成部分。近年来，随着传统知识的价值被人们认识、挖掘和商业化的扩大，以及因之带来的生物多样性和文化多样性不断消失的危险，传统知识的保存与发展成为国际及各国普遍关注的问题，传统知识保护问题甚至被提升到与发展中国家和传统部族的公共健康以及健康权、发展权登记本人群相关的层面。[1]传统知识已成为文学、艺术创作以及科学研究及其产品开发的智力宝库资源。传统知识的共享、利用、传播和发展中产生的利益冲突和平衡成为立法工作必须面对的新问题。
一、传统知识的概念
目前，对于与传统知识保护议题相关的"传统知识"概念设定并不统一，大体存在着广义和狭义的两种定位方法。部分学者认为，狭义的传统知识，是指传统社区在千百年来的生产生活实践中创造出来的知识、技术、诀窍和经验的总和。[2]有学者将传统知识分为三个基本类别，分别是民间文学艺术表达。传统科技知识、传统标记。其中，传统科技知识包括传统农业知识、传统医药知识、传统生态知识和传统生活知识；传统标记包括传统名称、符号和地理标志。[3]本文在阐述相关的传统知识法律特性时所采用的是广义的知识产权概念。
二、影响传统知识制度设计的法律特性分析
知识产权的对象范围一直处于开放性的动态发展中，知识产权法是社会经济的反映。"知识产权作为被世界各国广泛采用地配置知识权利的基本工具，在土著和地方社区以及他们的知识和与他们发生交流的其他外部社会之间发挥着重要的作用。知识产权的许多方面，显示出或多或少的中立，某些方面在事实上加剧了传统知识的丧失，与此同时另一些方面则存在能够解决问题的潜能"。[4]目前，与传统知识保护密切相关的是知识产权制度，人们在寻找传统知识的保护形式上也在不断向知识产权制度靠近。知识产权制度框架下的著作权制度、商标制度等都在为传统知识的保护提供着有力的支持。本文对传统知识制度设计的法律特性分析是从知识产权的角度出发的，揭示在知识产权制度框架下传统知识所显现的特性。
（一）传统知识权利主体的模糊与多重性
传统知识的形成与发展是历史积淀与群体经验、智力实践的结果，同时也是社会群体与个人贡献作用下的产物。其"传统"的承接可能是在某一特定区域或社区内进行，也可能发生在不同区域和社区之间。知识运用就产生了这样的问题：如果法律确认应当对传统知识所产生的利益进行保护，那么该利益归属于谁？谁有权提出权利主张？对此问题的回答目前学界基本存在着两种对立的观点。一些学者的观点认为，"没有任何一个单个的成员能对传统知识主张创造者的权利，传统知识的权利主体是传统群体，这个群体有可能是一个社区、一个民族，甚至一个国家。" [5]相反观点认为，"法律确认传统文化知识产权的所有人为社区集体，实际上就是对社区成员习惯法上的权力的一种剥夺"，"导致传统社会创新过程机制瓦解的一个主要原因是私有制观念的急剧膨胀"，"传统文化创新过程中起到关键作用的活跃分子实际上已经被该社会集体创新的体系中剥离出来，这一剥离行为的后果最终导致集体创作体系的逐步瓦解"。 [6]在法律制度设计上，统一将传统知识的权利主体归为集体或归为个人都是不妥的，而应当分别情形进行分别规制。
（二）知识信息相对公开导致"私有"领域与"公有"领域界限不清
大多数的传统知识是以民间口头相传，或者师徒经验传承的方式流传，也有一些传统知识被编录或记载成典籍保存下来。这样传统知识的传承和利用在某一定区域内就具有相对公开性，有些甚至传播到社区以外，加之因历史流转我们精确地认定传统知识的"创造"主体存在现实的困难，因而长期以来，传统知识被错误的划入"公共领域"，成为人类公共享有的文化资源。学者认为，将传统知识一概划入"公共领域"之思维模式是有问题的，而问题主要出在传统知识"在特定的群体或社区内绵延不断地进行活态的、有变异性的传承"，仍处于"群体创作的过程中"，而不是"定稿"。[7]这正是我们在考虑和设计传统知识保护时遇到的难解问题。 传统知识已经公开的事实存在并不必然地意味着知识信息的属性从私有领域进入公共领域。为了解决这一问题，某些发展中国家进行创新性的有益尝试。按照秘鲁《关于建立土著人生物资源集体知识保护制度的法律》的规定，构成土著人文化遗产一部分的集体知识通过出版物等大众媒体提供给土著人之外的人而已经被土著人与社区之外的人广泛了解时，该集体知识就属于公共领域，由土著人集体知识公家公共登记处登记，集体知识在过去的20年内进入公共领域的，也应当向土著人发展基金支付基于集体知识开发出的货物总销售额税前的一定比例。不属于公共领域的集体知识向土著人集体知识国家机密登记处登记，应保护持有集体知识的土著人权利，禁止未经其同意披露、占有或利用集体知识，禁止以不适当的方式披露、占有或利用集体知识。在第三方合法获取保障条款所调整的集体知识时，也禁止未经授权的披露。在秘鲁，传统知识是否为公开信息对于传统知识持有人的利益是否受保护并不起决定性作用，只是根据其公开程度的不同，采用不同的保护措施。
（三）传统与创新的矛盾与统一
就专利技术与文学艺术创作领域的知识产权保护而言，现代知识产权制度提供保护的对象是创造性的智力成果。"智力创造是知识产权产生的内在根据，法律规定是知识产权产生的外部条件，二者的结合构成知识产权产生的基础。"[8] "知识产权制度通过确认创造性的劳动在产生知识产权的过程中的基础性作用，在该领域中大大提高了对劳动的要求。这从外在形式体现为知识产权的客体--知识产品必须体现一定的创造成分，必须在某种程度上是新的。当然创造性成分不是绝对的，而且在不同的知识产权上要求和表现也不一样"。[9]
知识产权制度是激励创新性劳动成果的制度，那么传统知识是否具有创新性特质呢？我们可以从两方面来论述：其一，根据WIPO的定义，传统知识是指基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于传统的创新和创造。所谓基于传统，意思是说上述知识体系、创造、创新和文化表达，通常为特定民族或地区所固有，世代相传，并且随生存环境的变化而不断演化。该定义范围几乎囊括《建立世界知识产权组织公约》所规定的一切知识财产形式，包括知识产权法所保护的作品、发明、标记等各种类型。从上述定义中看出，涉及的传统知识和已经获得知识产权法保护的知识财产形式一样，都是人类智力劳动的创造成果。其二，传统知识的传统性是它区别于现代知识的根本特征。但是，传统知识并非是历史上的"传统"知识。"传统"，仅仅意味着传统知识的获得属于特定民族或地区文化传统的，但随着社会环境的不断变化传统知识不断地创造保存下来，具有很强的适应性，不断地更新着内容。传统知识与现代知识相比，除获得方式和文化特征不同外，在创造性及其所具有的价值方面并不存在本质上的区别。传统知识虽然是基于传统而被传承、开发与运用。从这一角度出发，传统知识固有的"传统性"与现代知识产权制度要求的"创新性"并不存在对立，而是可以协调和统一的。
三、结论
"我们可以看出，对许多问题的答案并不是相同的，他们取决于我们站在那一个角度，是人为传统知识必须得到保护，或者是它的反面，即认为传统知识是人类共同的遗产。" [10]本文是站在保护传统知识的立场上并基于对知识产权工具性的认识，认为在传统知识保护的立法安排上，应当更加侧重于对传统知识现实与潜在价值以及因此而产生的市场利益的确认和维护。传统知识的保护可以融入到现代知识产权制度框架下。不存在导致知识产权制度无法为传统知识提供保护的传统知识特性要素，只是存在影响知识产权制度变革或规则修改的传统知识特性因素。
参考文献：
[1]严永和：论传统知识知识产权保护的正当性[J]．载《知识产权》2005年第2期
[2]安守海：传统知识保护的客体和主体分析-从地方立法的视角[C]．第四届泛珠江三角区域知识产权合作论坛论文
[3]刘银良：传统知识保护的法律问题研究[J]．载《知识产权文丛》，北京：中国方正出版社，2006，p230
[4]David R.Downes,How Intellectual Property Could Be a Tool to Protect Traditional Knowledge,Columbia Journal of Environmengtal Law,2000(25)p256
[5][8]古祖雪：论传统知识的可知识产权性[J]，载《厦门大学学报》2006年第2期
[6]崔国斌："传统知识保护的困境"，载http://www.layerwu.com/data/2005/1013
[7]管育鹰：知识产权事业中的民间文艺保护[M]．北京：法律出版社，2006，p168-171
[9]冯晓青：知识产权法哲学[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2003，p42
[10]WIPO,The Protection of Traditional Knowledge:Factual Extraction,Feb 25,2008,WIPO/GRTKF/12/5(b)
作者介绍：宋玉梅（1987-）女，籍贯：四川省乐山市;新疆大学法学院研究生 研究方向：知识产权法。
关键词：传统知识；权利；主体；制度
Analysis of the traditional knowledge system design of the legal characteristics
Song Yumei Xinjiang university
Abstract: The traditional knowledge of human civilization is one of the important component. Along with the traditional knowledge reality and the potential value is being gradually understanding and utilization people, people looking for the protection of traditional knowledge mode, trying to build traditional knowledge rights system. But in this process, Analysis of the traditional knowledge of the legal characteristics contribute to the construction of the system of.
Keywords: traditional knowledge; Rights; Main body; system
人类社会的发展源于不断进行的知识创新，而这种知识创新又是不断地积累、沉淀和更新，从而绵延不断地持续发展。从这一意义上来讲，传统知识是人类文明的一个重要组成部分。近年来，随着传统知识的价值被人们认识、挖掘和商业化的扩大，以及因之带来的生物多样性和文化多样性不断消失的危险，传统知识的保存与发展成为国际及各国普遍关注的问题，传统知识保护问题甚至被提升到与发展中国家和传统部族的公共健康以及健康权、发展权登记本人群相关的层面。[1]传统知识已成为文学、艺术创作以及科学研究及其产品开发的智力宝库资源。传统知识的共享、利用、传播和发展中产生的利益冲突和平衡成为立法工作必须面对的新问题。
一、传统知识的概念
目前，对于与传统知识保护议题相关的"传统知识"概念设定并不统一，大体存在着广义和狭义的两种定位方法。部分学者认为，狭义的传统知识，是指传统社区在千百年来的生产生活实践中创造出来的知识、技术、诀窍和经验的总和。[2]有学者将传统知识分为三个基本类别，分别是民间文学艺术表达。传统科技知识、传统标记。其中，传统科技知识包括传统农业知识、传统医药知识、传统生态知识和传统生活知识；传统标记包括传统名称、符号和地理标志。[3]本文在阐述相关的传统知识法律特性时所采用的是广义的知识产权概念。
二、影响传统知识制度设计的法律特性分析
知识产权的对象范围一直处于开放性的动态发展中，知识产权法是社会经济的反映。"知识产权作为被世界各国广泛采用地配置知识权利的基本工具，在土著和地方社区以及他们的知识和与他们发生交流的其他外部社会之间发挥着重要的作用。知识产权的许多方面，显示出或多或少的中立，某些方面在事实上加剧了传统知识的丧失，与此同时另一些方面则存在能够解决问题的潜能"。[4]目前，与传统知识保护密切相关的是知识产权制度，人们在寻找传统知识的保护形式上也在不断向知识产权制度靠近。知识产权制度框架下的著作权制度、商标制度等都在为传统知识的保护提供着有力的支持。本文对传统知识制度设计的法律特性分析是从知识产权的角度出发的，揭示在知识产权制度框架下传统知识所显现的特性。
（一）传统知识权利主体的模糊与多重性
传统知识的形成与发展是历史积淀与群体经验、智力实践的结果，同时也是社会群体与个人贡献作用下的产物。其"传统"的承接可能是在某一特定区域或社区内进行，也可能发生在不同区域和社区之间。知识运用就产生了这样的问题：如果法律确认应当对传统知识所产生的利益进行保护，那么该利益归属于谁？谁有权提出权利主张？对此问题的回答目前学界基本存在着两种对立的观点。一些学者的观点认为，"没有任何一个单个的成员能对传统知识主张创造者的权利，传统知识的权利主体是传统群体，这个群体有可能是一个社区、一个民族，甚至一个国家。" [5]相反观点认为，"法律确认传统文化知识产权的所有人为社区集体，实际上就是对社区成员习惯法上的权力的一种剥夺"，"导致传统社会创新过程机制瓦解的一个主要原因是私有制观念的急剧膨胀"，"传统文化创新过程中起到关键作用的活跃分子实际上已经被该社会集体创新的体系中剥离出来，这一剥离行为的后果最终导致集体创作体系的逐步瓦解"。 [6]在法律制度设计上，统一将传统知识的权利主体归为集体或归为个人都是不妥的，而应当分别情形进行分别规制。
（二）知识信息相对公开导致"私有"领域与"公有"领域界限不清
大多数的传统知识是以民间口头相传，或者师徒经验传承的方式流传，也有一些传统知识被编录或记载成典籍保存下来。这样传统知识的传承和利用在某一定区域内就具有相对公开性，有些甚至传播到社区以外，加之因历史流转我们精确地认定传统知识的"创造"主体存在现实的困难，因而长期以来，传统知识被错误的划入"公共领域"，成为人类公共享有的文化资源。学者认为，将传统知识一概划入"公共领域"之思维模式是有问题的，而问题主要出在传统知识"在特定的群体或社区内绵延不断地进行活态的、有变异性的传承"，仍处于"群体创作的过程中"，而不是"定稿"。[7]这正是我们在考虑和设计传统知识保护时遇到的难解问题。 传统知识已经公开的事实存在并不必然地意味着知识信息的属性从私有领域进入公共领域。为了解决这一问题，某些发展中国家进行创新性的有益尝试。按照秘鲁《关于建立土著人生物资源集体知识保护制度的法律》的规定，构成土著人文化遗产一部分的集体知识通过出版物等大众媒体提供给土著人之外的人而已经被土著人与社区之外的人广泛了解时，该集体知识就属于公共领域，由土著人集体知识公家公共登记处登记，集体知识在过去的20年内进入公共领域的，也应当向土著人发展基金支付基于集体知识开发出的货物总销售额税前的一定比例。不属于公共领域的集体知识向土著人集体知识国家机密登记处登记，应保护持有集体知识的土著人权利，禁止未经其同意披露、占有或利用集体知识，禁止以不适当的方式披露、占有或利用集体知识。在第三方合法获取保障条款所调整的集体知识时，也禁止未经授权的披露。在秘鲁，传统知识是否为公开信息对于传统知识持有人的利益是否受保护并不起决定性作用，只是根据其公开程度的不同，采用不同的保护措施。
（三）传统与创新的矛盾与统一
就专利技术与文学艺术创作领域的知识产权保护而言，现代知识产权制度提供保护的对象是创造性的智力成果。"智力创造是知识产权产生的内在根据，法律规定是知识产权产生的外部条件，二者的结合构成知识产权产生的基础。"[8] "知识产权制度通过确认创造性的劳动在产生知识产权的过程中的基础性作用，在该领域中大大提高了对劳动的要求。这从外在形式体现为知识产权的客体--知识产品必须体现一定的创造成分，必须在某种程度上是新的。当然创造性成分不是绝对的，而且在不同的知识产权上要求和表现也不一样"。[9]
知识产权制度是激励创新性劳动成果的制度，那么传统知识是否具有创新性特质呢？我们可以从两方面来论述：其一，根据WIPO的定义，传统知识是指基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于传统的创新和创造。所谓基于传统，意思是说上述知识体系、创造、创新和文化表达，通常为特定民族或地区所固有，世代相传，并且随生存环境的变化而不断演化。该定义范围几乎囊括《建立世界知识产权组织公约》所规定的一切知识财产形式，包括知识产权法所保护的作品、发明、标记等各种类型。从上述定义中看出，涉及的传统知识和已经获得知识产权法保护的知识财产形式一样，都是人类智力劳动的创造成果。其二，传统知识的传统性是它区别于现代知识的根本特征。但是，传统知识并非是历史上的"传统"知识。"传统"，仅仅意味着传统知识的获得属于特定民族或地区文化传统的，但随着社会环境的不断变化传统知识不断地创造保存下来，具有很强的适应性，不断地更新着内容。传统知识与现代知识相比，除获得方式和文化特征不同外，在创造性及其所具有的价值方面并不存在本质上的区别。传统知识虽然是基于传统而被传承、开发与运用。从这一角度出发，传统知识固有的"传统性"与现代知识产权制度要求的"创新性"并不存在对立，而是可以协调和统一的。
三、结论
"我们可以看出，对许多问题的答案并不是相同的，他们取决于我们站在那一个角度，是人为传统知识必须得到保护，或者是它的反面，即认为传统知识是人类共同的遗产。" [10]本文是站在保护传统知识的立场上并基于对知识产权工具性的认识，认为在传统知识保护的立法安排上，应当更加侧重于对传统知识现实与潜在价值以及因此而产生的市场利益的确认和维护。传统知识的保护可以融入到现代知识产权制度框架下。不存在导致知识产权制度无法为传统知识提供保护的传统知识特性要素，只是存在影响知识产权制度变革或规则修改的传统知识特性因素。
参考文献：
[1]严永和：论传统知识知识产权保护的正当性[J]．载《知识产权》2005年第2期
[2]安守海：传统知识保护的客体和主体分析-从地方立法的视角[C]．第四届泛珠江三角区域知识产权合作论坛论文
[3]刘银良：传统知识保护的法律问题研究[J]．载《知识产权文丛》，北京：中国方正出版社，2006，p230
[4]David R.Downes,How Intellectual Property Could Be a Tool to Protect Traditional Knowledge,Columbia Journal of Environmengtal Law,2000(25)p256
[5][8]古祖雪：论传统知识的可知识产权性[J]，载《厦门大学学报》2006年第2期
[6]崔国斌："传统知识保护的困境"，载http://www.layerwu.com/data/2005/1013
[7]管育鹰：知识产权事业中的民间文艺保护[M]．北京：法律出版社，2006，p168-171
[9]冯晓青：知识产权法哲学[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2003，p42
[10]WIPO,The Protection of Traditional Knowledge:Factual Extraction,Feb 25,2008,WIPO/GRTKF/12/5(b)
作者介绍：宋玉梅（1987-）女，籍贯：四川省乐山市;新疆大学法学院研究生 研究方向：知识产权法。