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摘要:“权利消减”的时效构成背离了人类的一般道德情操和自然正义观念,而“公益”、“社会秩序”、“信赖保护”、“社会效率”、“不保护权利上的休眠者”等都不能使该构成正当化。将时效定性为“权利推定”的制度,克服真正权利人或已免责义务人的举证困难,将从根本上去除时效制度的反道德性,使其成为“人类权利的保护神”。
关键词: 消灭时效; 取得时效; 存在理由; 道德
中图分类号:DF51
文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.06
梅因指出:“凡是热忱讨论法律哲学的任何地方,对于‘时效’的理论基础问题,总是热烈地进行争辩的”。[1]然而在我国,围绕时效的理论基础或者说存在理由的热烈争辩始终没有发生。由于我国的时效制度存在理由论并未经历热烈争辩的洗礼,其合理性与说服力颇值怀疑。特别是,奠基于该理论上的时效制度是否与道德的要求相吻合,如果存在反道德的因素,在法律上应如何去除?
一、“权利消减”:反道德的时效制度
近现代民法中的时效,至少从文义上看为一项“权利消减”之制度,即在时效期间完成后,非权利人取得权利,义务人免除义务。具体而言,在取得时效,占有人取得占有物的所有权,原所有权人因此反射性地失去所有权;在消灭时效,债务人取得拒绝履行的抗辩权,并反射性地消减债权人的请求权。我国现行法尚未确立取得时效制度,《民法通则》第135条将诉讼时效界定为“向人民法院请求保护民事权利的期间”,在该期间届满后,权利人将丧失“胜诉权”,显然也维持着“权利消减”的法律构成。
“权利消减”的时效构成秉承了“有权不用过期作废”的立场,代表着“事实胜于权利”的理念。然而,当事人之间明明存在权利义务关系,即便事实清楚,证据确凿,仅仅因为时间的经过,占有人可以理直气壮地取得他人之物的所有权,债务人可以堂而皇之地拒绝履行债务,还将其义务不履行标榜为法律赋予的权利,美其名曰系权利人不行使权利应受的惩罚!这种允许义务人通过违法行为获利的制度安排明显与人类的一般道德情操和自然正义观念背道而弛,法律似乎在鼓励掠夺和不诚行为,以至于掠夺与恶意频频结合。(注:Félix Julien Jean Bigot-Préameneu, Présentation au Corps legislative, etexposé des motifs [sur la prescription], in: Fenet, t.15, p.573s. 转引自金山直樹.時効理論展開の軌跡——民法学における伝統と変革[M].東京:信山社,1994:340.)在Boissonade看来,世间似乎没有比时效更不道德的制度,那些诚实、自尊而高贵的人也绝不会主张时效。(注: Boissonade, op. cit . n 252. 转引自星野英一.時効に関する覚書——その存在理由を中心として[G]//民法論集(4). 東京:有斐閣,1985:197.)梅因据此指出,“在一切的法律制度中,现代人最不愿采用并不愿使它产生合法后果的原则,就是罗马人所知的‘时效取得’和在‘时效’名义下一直传到现代法律学的原则。”[1]161中世纪“寺院法”即以鲜明地反对时效而著称,将时效视为“不道德”的制度并为其适用设置了层峦叠障[2]。无独有偶,当时的实在派经院法学家也认为:不论实际立法如何变动,凡是一种权利,纵使经过长期的忽视,在实际上是不可毁灭的[1]162。在宗教法律学和经院法学家交相影响下,“现代法律家对时效的看法,起先是厌恶,后来则是勉强赞成”,时效因此成为“现代法律学非常迟缓并且经过了绝大困难才获得承认的一条原则”[1]162。即便如此,现代法律人在开始学习时效时,仍无一不对其合道德性心存疑问,法律职业家也无一不对时效怀抱难以理喻的复杂情感。在该种情感的驱使下,司法实务界对时效一直缺乏应有的热情,不仅在一些临界问题的处理上明显偏向于保护权利人[3],甚至枉顾义务人的时效抗辩,在法外寻求自然正义,使得实体法中的时效制度在民事审判中被严重扭曲[4]。
由于“权利消减”的时效构成如此不道德,故自其创设以来,人们千方百计为其寻求正当化的根据,企图消除、缓解或者抵销其在道德上的不堪。那么,这些正当化的根据究竟何在?其在论理上又能否成立呢?
二、“权利消减”正当化根据之缺失
(一)时效为维持“社会秩序”或增进“公益”的制度?
在探寻“权利消减”时效构成的正当化根据时,人们首先将其归结于“社会秩序”、 “社会生活安全(安固)”和“公益”[5]。但该解释存在明显的缺陷:第一,“社会秩序”、“公益”的概念具有多义性。例如,梅谦次郎以“公益”指称直接享受时效利益者之交易安全[6];富井政章所谓“法律生活之安固”,在于克服享受时效利益者举证之困难[7];鸠山秀夫则将“维持社会秩序”等同于第三人信赖保护[8]。第二,“社会秩序”、“公益”也是法律的普遍性价值。就“社会秩序”而言,无论什么样的法律制度,都担负着维护某种社会秩序的职责,问题的关键在于维持什么样的社会秩序?立足于什么样的价值判断?具体保护哪些人的利益?就“公益”而言,民法直接保护某些人的某些利益,其最终结果是维护全体社会的利益。因此,仅仅以“社会秩序”、 “公益”作为时效的理由,实乃言之乏物,内容空洞,相当于没有作出任何解答。
(二)时效为信赖保护之制度?
将抽象的“社会秩序”具体化为信赖保护,并以此支撑“权利消减”的时效构成,在民法学界长期占据支配地位。有学者指出,时效首先是保护义务人(包括占有人和债务人)信赖之制度。例如,瑞士学者Karl Spiro认为,消灭时效作用之一,在于债务人不知其义务或明知其义务,但以为该债务不必偿还时,将债务人从“未预期的请求权”中解放出来。债权人沉默的时间越长,债务人越认为其不会再主张债权,而债务人的此种判断乃至确信不应受到非难。(注:Karl Spiro, Die Begrenzung privater Rechte Verj?hrungs-, Verwirkungs-, und Fatalfristen, Band, 1975, §8,(S.12-15).转引自大木康.時効理論の再構築[M]. 東京:成文堂,2000:29.)《日本民法典》起草辅助者松波仁一郎认为,取得时效的首要功能,系保护误信物为自己所有而长期占有、改良他人之物者[9]。与义务人信赖密切关联的是所谓义务人安全保护问题。在日本学者松久三四彦看来,时效的存在理由在于“保护义务人免受无时间限制的权利请求的困扰”,避免其长期处于不知权利人何时会行使权利的不安定状态之中[10]。
笔者认为,在对义务人的关系上,不存在通过时效保护其信赖的问题。第一,无论所有权人在多么漫长的时间内不要求返还,也无论债权人在多么漫长的时间内不要求履行,占有人都明知占有物非己所有,债务人都明知负担债务。在权利人长时间不主张权利时,与其说义务人相信其不会再主张权利,不如说义务人期待其不再主张权利,这种期待非但不构成合理的信赖,反倒体现了义务人不当的贪欲。第二,取得时效固然可以保护误信物为自己所有而长期占有、改良他人之物者,《德国民法典》第937条甚至明确规定时效取得所有权以占有人持续善意为要件,但这不足以说明取得时效为保护善意占有人信赖的制度,因为绝大部分立法中的取得时效并不以占有人善意为要件。既然非善意占有人亦可主张取得时效之完成,既无信赖之事实,何来对占有人信赖之保护?第三,权利人长期不行使权利,的确会使义务人陷于“不知权利人何时会行使权利的不安定状态”中,但此种不安定状态与其说是权利人长期不行使权利造成的,毋宁说是义务人长期不履行义务导致的。只要义务人及时履行义务即可实现自身平安,既然义务人有能力从“不安定”中自我拯救,法律缘何还设置时效制度,以豁免义务的方式来“安定”义务人呢?
那么,时效又是否为保护第三人信赖的制度呢?
在论及时效保护善意第三人的功能时,一般以取得时效为分析对象。而事实上,取得时效与善意第三人保护完全异质:第一,保护善意第三人的制度仅仅保护第三人,不会为保护第三人而延伸保护当事人,但在取得时效,法律不仅保护了信赖占有人权利外观的第三人,而且也直接保护占有人。甚至在没有第三人出现的情况下,占有人依然可因时效完成而取得所有权。第二,保护善意第三人的制度要求第三人善意甚至无过失,但在取得时效,却全然不要求第三人具备这些要件。第三,若取得时效为保护善意第三人的制度,则其原则上不应受第三人信赖之外的其他因素的影响。但事实上,与善意第三人毫无关联的事实和行为,常对第三人的保护发生影响。例如所有人提出请求、占有人承认等可导致时效的中断,该中断亦对第三人发生效力。第四,善意第三人无须通过取得时效制度进行保护。若第三人善意无过失地信赖了占有人的权利外观,其可援用善意取得制度,即时保护自己的权利,而无须等待占有人时效期间的完成。因此,通过取得时效保护第三人,既不具有合理性,也欠缺应有的及时性。
消灭时效与善意第三人保护之勾连远不如取得时效那样直接。尽管如此,也有学者指出:“消灭时效所保护者,系第三人由债权不被请求这样一种状态持续所产生之期待。”[11]日本学者内池庆四郎指出,连带债务人、保证人、连带保证人、物上保证人、抵押不动产的第三取得人、其他债权人均属此等第三人之列[5]7。笔者认为,对这些情况仍应具体问题具体分析。第一,就罹于消灭时效的债权的保证人和物上保证人而言,本是对有效债务提供担保,而非信赖债权消灭提供担保,故不存在通过时效保护这些第三人之问题,对这些人充其量发生能否援用消灭时效完成的问题。第二,就抵押不动产的第三取得人而言,在抵押登记存续的情况下,虽其也可能相信债权消灭(进而抵押权消灭),并基于该信赖取得不动产。但在抵押登记尚存时相信抵押权消灭是有问题的,且即便存在此等信赖,通常的做法是在卖主涂销抵押登记后,以不考虑抵押权的价格买入。故直接取得附有抵押登记的不动产是不值得保护的,时效在此点上不成为问题。第三,债务人虽负担其他债务,但相信该债务已因时效完成而消灭,认为债务人具有充分财力,不至于追究自身责任,而成为以后债务的担保人时,就这些担保人而言,只要对债务人稍作调查就可了解相当情况,结果受债务人欺骗,在与债权人的关系上,其应否受保护大有疑问。与此同理,相信此前债务消灭而向债务人供与信用的新债权人,由于其供与信用时本应充分调查债务人的资力,其疏于此种调查,自应蒙受不利后果,通过消灭时效消灭此前的债务以保护后来的债权人,显然缺乏正当性[12]。
(三)时效的价值目标为社会效率?
将模糊的“公益”归结于社会效率,并以此对“权利消减”的时效构成为理论上的解明,正为越来越多的民法学者所尝试。有学者指出,时效为实现民法效率价值的最主要制度,其“促使权利人及时行使权利,减少财富积压和浪费,加速经济流转,促进社会财富总量的增长”[3]203。即权利人及时行使权利可导致“更多的合法交易活动”,时效完成后义务人取得相应的利益亦能“充分发挥资产利用效率”,惟有长期不行使权利且无时效规制才导致“资源闲置和浪费”,该逻辑在法律上真能成立吗?
笔者对该学者的前述逻辑大有疑问。在笔者看来,权利人及时行使权利未必创造出更多的合法交易或加速经济流转。如所有权人回复其物而不用,很难说加速了经济流转;债权人回收贷款以赌博,更难谓增加了合法交易。权利人不及时行使权利并不导致资源的闲置和浪费,因为权利人虽未利用自身的资源,但在该权利实现前,义务人一直利用着本属权利人的资源,何况,在该学者看来,相对于权利人利用资源,由义务人利用资源能“更充分地发挥资源利用效率”。也许,该学者的真正寓意在于:权利人能名正言顺地利用资源而不用,义务人虽为利用但因“师出无名”而不能“放开手脚”,终致资源“部分”闲置和浪费。然而,为避免资源如此“部分”地闲置和浪费,本有权利人回复自主利用与义务人取得资源两种选择。而在“权利上的休眠者”醒来并主张权利时,时效制度强使义务人取得资源,显然建立在“由义务人自主利用资源比权利人更有效率”这一认识基础上。日本学者的“相关关系说”似乎对该认识提供了理论上的支持。该说认为,在权利人长期不行使权利的情况下,相对于“权利上的休眠者”,勤勉的义务人对权利客体拥有更为实质的利害关系。在所有物返还的情形,“权利人长期不行使权利,其对权利客体之利害关系已相当稀薄。相反,作为表见权利人的占有人,却在该客体上存在很强的实质利害关系,保护后者显然更为妥当。”[13]在债权请求之情形,“在即使不行使权利也不会出现生活上的困难,并因此不行使权利的债权人和本来就穷困潦倒,一直靠借款度日,已经不能偿付且为日益增加的损害赔偿金所累的弱小债务人之间的关系上,潜在的社会政策也是保护后者。”[12]175-176亦即权利人对权利客体漠不关心,义务人对权利客体爱恋有加,使权利客体归属于义务人体现了资源的优化配置,能更大程度地实现资源价值。
笔者认为,“相关关系说”以权利人的“休眠”与义务人的“勤勉”、权利人的“冷漠”与义务人的“热情”对比,与客观事实状态未必吻合。因为权利人长期不行使权利可能是出于对义务人的宽容,而义务人长期不履行义务通常表现为对诚实信用原则的违反。即便前述对比能够成立,显然其仍以对权利人、义务人的道德评价为出发点,然而,将该道德评价与效率勾连起来,以保护义务人更有效率为由剥夺权利人的权利,让本已因疏于履行义务获益的义务人获得更大的利益。法律以道德评价为原点,经由效率的解释导致了更为严重的不道德,难道还能将效率作为时效制度万能的免罪符吗!
(四)时效旨在不保护“权利上的休眠者”以敦促权利人行使权利?
“权利消减”时效构成的另一项正当化根据在于,将时效作为警醒权利上的休眠者、敦促其尽快行使权利的手段。该认识在学界似有发展为“公理”之势。然而,敦促权利人行使权利的思想与私权的本质和私法自治的性格不相吻合。因为,权利是主体实现某种利益的意志自由,在不损害社会和他人正当、合法利益的情况下,权利人可以决定行使权利的时间、地点、方式,甚至可以放弃自己的权利。权利人不及时行使权利乃其支配自由的当然内容,“在权利上休眠”也是其权利固有的权能,外界实在没有理由惊扰权利人的“美梦”。事实上,唤醒“权利上的休眠者”并敦促其行使权利不仅违反权利的本质、背叛私法的品性,而且也与现代社会对义务人的慈悲立场背道而弛:在权利人怀抱宽容、出于对义务人的怜悯而“怠于”行使权利时,敦促其行使权利无异于摧毁了权利人那份高尚的同情心,使法律社会沦为缺乏关爱的荒园!
问题在于,究竟是什么样的原因使该明显有悖法理的归结成为“法谚”甚至“公理”?归纳相关学者的论述,理由主要有:第一,权利人长期不行使权利等于放弃权利。例如,Karl Spiro认为权利人有中断时效的可能性而不作这方面的努力,无异于放弃权利[14]。第二,权利人长期不行使权利可能构成权利滥用,损害社会公共利益[15]。第三,“不保护权利上的休眠者”与estoppel在法理上具有同一性,即当权利不行使引发了对方合理信赖时,日后再突然行使权利将违反诚实信用原则[5]5。
笔者认为,前述理由完全不能成立。第一,权利放弃的意思应为积极的意思(无论明示或默示),单纯不行使权利很难理解为放弃权利。何况,若将时效完成理解为权利人放弃权利,则义务人当然免除义务,这也与时效效果须义务人援用的原则不相符合。第二,权利人长期不行使权利未必构成权利滥用。就主观而言,权利人不行使权利有的是因为疏忽,有的是因为漠不关心,有的是因为对义务人的宽容……总之未必具有伦理上的可非难性,未必具有滥用权利的故意。就客观而言,权利人不行使权利,对义务人有益无害,义务人可以更多地享用本属权利人的资源,对社会也不一定造成资源的限制和浪费,此种“损己利他”的行为何以构成权利滥用?第三,将“不保护权利上的休眠者”与 estoppel联系起来,实际上是将时效归结为义务人信赖保护,前文已指出,对义务人本不存在信赖保护问题。第四,在立法实践中,因权利人事实上的障碍如疾病等通常不构成时效中止事由,即便权利人主观上积极行使权利也可能遭遇时效完成之抗辩。而起诉被驳回或不予受理甚至诉讼外的请求均不发生时效中断之效力(注:参见《日本民法典》第149条、我国台湾地区“民法”第131条、《澳门民法典》第315条。),也充分说明时效并非敦促权利人行使权利的制度。
三、“权利推定”:时效制度反道德性之去除
(一)“权利推定”时效构成之缘起
其实,从时效制度诞生的那一刻起,在其存在理由上,除“权利消减”的法律构成外,就一直伴随有“权利推定”的法律构成。按“权利推定”的法律构成,时效并非使权利人失去权利、义务人免除义务或取得权利之手段,而是在法定时效期间届满后,推定占有人为合法所有权人、推定债务人已经清偿债务,且不允许以通常的证据打破该推定,以充分保护真正的所有权人和已经清偿的债务人。在罗马法,无论是发源于《十二铜表法》的usucapio或后来的praescriptio longissimi temporis,都发挥着新所有人所有权公的保证和保护之机能,是一种便利所有权证明的不可或缺之手段[16]。在欠缺不动产所有权的公簿制度,以及文书的保管甚至作成都很困难的当时,将时效作为解决围绕所有权取得和债务清偿纷争的方法,是极其合理的。正是在这一意义上,Cassiodore将时效誉为“人类的保护神(女性)(patrona humani generis)”[12]191。《法国民法典》第2219条虽在字面上对时效采用了“权利消减”的法律构成,但从立法参与者的论述来看,其意义并非如此单纯。Préfelin在对立法府的提案理由中指出:“将时效作为所有权权源或债务人已经清偿的推定,则其能成为所有权人或债务人的守护神。如果没有时效,整个社会将陷于无秩序的混乱状态,所有权也因欠缺保护手段而沦落。因此,时效是构成社会上每个人安宁基础之有益制度,必须为承认所有权的所有文明民族的立法所确认”。(注:Goupil-Préfelin, Discours prononcé par le tribun Goupil-Préfelin
[sur la prescription ], in: Fenet, t.15, 604s. 转引自金山直樹.時効理論展開の軌跡——民法学における伝統と変革[M].東京:信山社,1994:340.)与《法国民法典》略显含混不同,《德国民法典》的“立法理由书”直陈:“请求权消灭时效之原因与宗旨,乃使人勿去纠缠于陈年旧帐之请求权。不过有些事实可能已年代久远,一方亦已长期缄口不提;而另一方却以此类事实为据,向对方主张权利,这是民事交往难以容受的。因为时间已使此类事实黯然失色,对方欲举出于己有利之免责事由并获致成功,纵然并非全然不能,亦属难矣。就常规而言,此类要求或自身不成立,或已具结完案。消灭时效之要旨,并非在于侵夺权利人之权利,而是在于给予义务人一保护手段,使其毋需详察事物即得对抗不成立之请求权,消灭时效乃达到目的之手段,而非目的本身……”[17]
上述素材显示,虽然自罗马法以来,立法措辞上多将时效作为“权利消减”之制度,但在立法理由上又基本维持着“权利推定”之构成。在Boissonade的强烈影响下,日本旧民法力图消除立法理由与立法表述的“两层皮”现象。其“证据编”第89条将时效规定为“取得和免责的法律上的推定”,而且是“事关公益的完全的法律上推定”,除当事人承认其并未取得权利或清偿债务外,不允许以其他反对证据推翻。虽然,现行《日本民法典》第162、167条在文理上对时效采取了“权利消减”的法律构成,但不少学者认为此乃民法起草者之错误,不应依规定的文理解释时效制度[18],从而在日本民法学界形成了“权利消减”与“权利推定”的理论对立(注: 梅谦次郎、富井政章、鸠山秀夫、我妻荣、于保不二雄、松久三四彦等持“权利消减”说;吾妻光俊、山中康雄、川岛武宜、中岛弘道等持“权利推定”说。)
,早期学说甚至将该种对立翻译为实体法说和诉讼法说的对立[19],认为“权利消减”的时效制度为实体法上的制度,而“权利推定”的时效制度为诉讼法上的制度。
(二)“权利推定”去除了时效制度的反道德性
一定的事实状态无争议地持续漫长时间后,要以确实之证据判断是否合乎正当的法律关系,是极其困难的。可以说,近代证据制度是“司法为防止不法而使用的所有手段中最为绝望的一个”,而岁月的流逝更是无情地加剧了这一绝望。例如,债权人持续不要求债务人履行(似乎债务人已经清偿了债务)、所有人持续不要求占有人返还(似乎占有人为所有权人),则债务人是否已经清偿了债务、占有人是否已经取得了所有权?依当事人主义之举证规则,若债权人举示出债权文书,所有人举示了其为所有权人的证据,而债务人、占有人却不能举示其已清偿债务或取得占有物所有权的证据,则在前者可判定债务尚未清偿,在后者可判定占有人无权占有。这在债权届期或占有形成不久时固为可行,但伴随时间推移,多半证据毁灭,可能出现以此为奇货期待侥幸胜诉之徒,即“狡猾之徒本已失去其权利,在相对方不能提示(取得权利或免除义务)证据之情况下,将利用古老证据(证明其权利)获得不当利益。若不能有效地避免这一点,则每个人都不得不永久地保存各种受取证书或其他证书。”[20]将时效作为“权利推定”之制度,能在证据已经泯灭的情况下“保护被告免受陈旧请求的打扰”[21]。“罗马人将时效称为人类的保护神(女),并非对过去侵夺的礼貌的借口,也非对债务人语言和署名不忠实的谦逊的托词,而旨在帮助丧失权限证书,或者一开始就怠于要求向自己移转证书者”,此种时效“旨在确保真正正确的所有人和真正被解放的债务人之安全,故其为法的大恩惠。没有它,真正所有权人或已清偿债务的人就会受到因保有已让渡所有权的古老权限证书者以及保持已经消灭的债权证书者所提起的诉讼的无尽的威胁。”[12]197也就是说,通过“权利推定”,时效制度一方面不让“狡猾之徒”阴谋得逞,另一方面也克服了已经清偿债务或已经取得所有权者在漫长时间经过后的举证困难,将时效期间完成的事实作为证据之替代,构成债务人已经清偿或占有人已经取得所有权的“法定证据”,并赋予其优先于一般证据的效力[22]。社会生活因此而“安固”、法律世界因此而“安宁”、交易活动因此而“安全”,要说时效为增进“公益”、维持“秩序”和“安全”的制度,所谓的“公益”、“秩序”和“安全”也应体现于此。这种“公益”、“秩序”和“安全”本就表现为对已经清偿的债务人和已经取得所有权的占有人的保护,而非为了虚幻的“公益”、“秩序”、“安全”使神圣的权利旁落于他人!将时效作为事关此种“公益”的“完全的法律上推定”,极大地维护了时效在法律上的道德性和援用时效者的名誉[12]198。
问题在于,通过时效进行的这种“完全的法律上推定”,究竟在多大程度上与客观事实相吻合?应当说,在一定的事实状态无争议地长期继续(时效期间完成)时,将该事实关系原原本本地视为正当的法律关系,更为适合真实的概然性。在考察时效的存在理由时,如果不仅着眼于在诉讼中出现的事例,而且一并考察虽未进入诉讼但在全体社会广泛存在的事例,毫无疑问,因时效而获得利益者,多数为真正的权利人和已经清偿的债务人,而所有这些人的利益正好汇聚成了时效所事关的“公益”。然而,因“权利推定”而使非权利人取得权利、义务人免除义务的情形也并不罕见。但这只能归结为“善良法律不可避免之弊”,断不会隐蔽“权利推定”时效制度的光辉。诚如Boissonade所言,“仅为绅士制定的时效的规定,可能被不是绅士的人利用,这是最完善的法律也不能避免的危险。社会的恩惠和神的安排一样,虽系为善而给予,但也可能对恶人有利。虽说恶人滥用自由可陷善人于困境,但若因此认为社会系为恶人而保护个人自由,是中伤。普照、温暖地球的太阳对恶人和善人都是有利的,因这个理由,说太阳是为恶人而生,是诽谤!”[12]187
非常有趣的是,按“权利推定”的时效观念,时效“可能被不是绅士的人所利用”(不法占有人取得权利、债务人免除义务);而依“权利消减”的时效构成,“绅士”也可因时效而受保护(所有权人不能证明其权原、免责的债务人不能证明其已经清偿,直接援用时效拒绝返还或清偿)。如此看来,两种法律构成下的时效制度在效果上似乎没有实质性的差异。但问题在于,两种法律构成的出发点迥然不同:“权利推定”是“为绅士而制定的规定”(尽管“可能被不是绅士的人所利用”),与此相反,“权利消减”似直接“鼓励掠夺和不诚行为”(尽管“绅士”也可能因此而受保护)。“权利推定”与私权保护“心心相印”,极力凸显了时效的阳光面;而“权利消减”则与私权保护“离心离德”,集中暴露了时效的暗黑面。再联系受时效保护者多为权利人和已免责义务人之事实,可以说,“权利推定”的解释实事求是、古朴自然;而“权利消减”以例外(不法占有人取得权利、债务人免除义务)代替原则(保护事实上的权利人和已免责的义务人),舍阳光面而就暗黑面,以本逐末、喧宾夺主,其解释窒碍而牵强[23]。
也许是考虑到单纯“权利消减”之解释太过勉强,对时效采“权利消减”法律构成的绝大部分学者也未曾忽略时效克服(权利人和已免责债务人)举证困难的功能。《日本民法典》起草者之一梅谦次郎在《民法概要卷之一》中,一方面强调时效为维持社会秩序(即保护社会信赖和交易安全)的制度,另一方面亦非常重视时效克服权利人举证困难之功能[20]374。另一起草者富井政章在明治25年5月27日贵族院民法商法施行延期法律案一读会议上指出,取得时效为保护信赖长期占有者的第三人之制度,但在《民法原论第一卷总论》一书中,又将时效作为保障“法律生活安固”之手段,而所谓“法律生活安固”,正是指所有权的实际取得者、已清偿债务者从握有古老证据的原权利人的诉追下解放出来,以克服其举证困难[7]623。鸠山秀夫、我妻荣、于保不二雄等均在将维持社会秩序(信赖保护)作为时效主要理由的同时,将克服举证困难和敦促权利人行使权利作为次要的、辅助性理由[8]588[24]。我国学者在探讨诉讼时效的功能时,基本上抱持着与我妻荣等日本学者完全相同的见解[25]。无独有偶,对时效采“权利推定”构成的学者中,在首先强调时效保护真正权利人和已免责的义务人、克服其举证困难这一功能时,不少人也借助了“权利消减”的解释方法。例如,Karl Spiro认为,消灭时效的首要作用是将表见债务人(如已经清偿的债务人)从本无理由的请求(如已因清偿而消灭的债权)中解放出来,除此之外也有使(真实)债务人免于受未预期或单纯危惧的(真实)请求权压迫的作用,以保护(真实)债务人之信赖并维系其安宁[14]26-29。《德国民法典》关于消灭时效的立法理由虽立足于权利推定的思维,但同时指出:“于具体情形,若消灭时效于实体公正有损,即若权利人因消灭时效届满失却其本无瑕疵之请求权,此亦属关系人须向公共利益付出之代价。盖若权利人非于请求权之行使置若罔闻,消灭时效本无发生之由,故权利人于请求权内容之利益,实属微不足道,其因此付出之代价,亦难谓严酷也。”[17]91-92显然也将敦促权利人行使权利作为了第二层次的理由。在笔者看来,在揭示时效的存在理由时,兼顾“权利消减”和“权利推定”两个方面看似周全,但由于“权利消减”和“权利推定”的出发点完全不同,注定兼容二者的解释不合逻辑,甚至可能“精神分裂”。事实上,首先将时效作为“权利消减”的制度,再辅之以“权利推定”之说明,仍不能从根本上去除时效制度的反道德性;而首先将时效界定为“权利推定”的制度,再辅之以“权利消减”之说明也是牵强而没有必要的,甚至可能暗淡“权利推定”之光辉。唯一正确的做法是直接将时效作为“权利推定”的制度,以保护真实的权利人和已经清偿的债务人,免除其举证的困难。个别真实的权利因此而消减,可直接理解为为实现法律生活之“安固”而蒙受的必要牺牲。
至于在“权利推定”视野下,如何对时效制度进行反思与重构?囿于篇幅,笔者拟另撰文探讨。
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Eliminating the Anti-moral Character of Prescription: Argument for Existence of Prescription
SUN Peng
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120)
Abstract:
“Extinctive prescription” is held inconsistent with man’s general moral sense and natural justice and cannot be justified with “public interest,” “social order,” “trust protection,” “social efficiency,” or “un-protection for dormant obligatee.” However, where prescription is supposed as a “presumptive right” which may alleviate the burden of proof of the real obligatee or the exempted obligor, its anti-moral character will be eliminated and it will turn to be a “preserver of human rights.”
Key Words:
extinctive prescription; acquisitive prescription; argument for existence; morality
本文责任编辑:许明月
关键词: 消灭时效; 取得时效; 存在理由; 道德
中图分类号:DF51
文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.06
梅因指出:“凡是热忱讨论法律哲学的任何地方,对于‘时效’的理论基础问题,总是热烈地进行争辩的”。[1]然而在我国,围绕时效的理论基础或者说存在理由的热烈争辩始终没有发生。由于我国的时效制度存在理由论并未经历热烈争辩的洗礼,其合理性与说服力颇值怀疑。特别是,奠基于该理论上的时效制度是否与道德的要求相吻合,如果存在反道德的因素,在法律上应如何去除?
一、“权利消减”:反道德的时效制度
近现代民法中的时效,至少从文义上看为一项“权利消减”之制度,即在时效期间完成后,非权利人取得权利,义务人免除义务。具体而言,在取得时效,占有人取得占有物的所有权,原所有权人因此反射性地失去所有权;在消灭时效,债务人取得拒绝履行的抗辩权,并反射性地消减债权人的请求权。我国现行法尚未确立取得时效制度,《民法通则》第135条将诉讼时效界定为“向人民法院请求保护民事权利的期间”,在该期间届满后,权利人将丧失“胜诉权”,显然也维持着“权利消减”的法律构成。
“权利消减”的时效构成秉承了“有权不用过期作废”的立场,代表着“事实胜于权利”的理念。然而,当事人之间明明存在权利义务关系,即便事实清楚,证据确凿,仅仅因为时间的经过,占有人可以理直气壮地取得他人之物的所有权,债务人可以堂而皇之地拒绝履行债务,还将其义务不履行标榜为法律赋予的权利,美其名曰系权利人不行使权利应受的惩罚!这种允许义务人通过违法行为获利的制度安排明显与人类的一般道德情操和自然正义观念背道而弛,法律似乎在鼓励掠夺和不诚行为,以至于掠夺与恶意频频结合。(注:Félix Julien Jean Bigot-Préameneu, Présentation au Corps legislative, etexposé des motifs [sur la prescription], in: Fenet, t.15, p.573s. 转引自金山直樹.時効理論展開の軌跡——民法学における伝統と変革[M].東京:信山社,1994:340.)在Boissonade看来,世间似乎没有比时效更不道德的制度,那些诚实、自尊而高贵的人也绝不会主张时效。(注: Boissonade, op. cit . n 252. 转引自星野英一.時効に関する覚書——その存在理由を中心として[G]//民法論集(4). 東京:有斐閣,1985:197.)梅因据此指出,“在一切的法律制度中,现代人最不愿采用并不愿使它产生合法后果的原则,就是罗马人所知的‘时效取得’和在‘时效’名义下一直传到现代法律学的原则。”[1]161中世纪“寺院法”即以鲜明地反对时效而著称,将时效视为“不道德”的制度并为其适用设置了层峦叠障[2]。无独有偶,当时的实在派经院法学家也认为:不论实际立法如何变动,凡是一种权利,纵使经过长期的忽视,在实际上是不可毁灭的[1]162。在宗教法律学和经院法学家交相影响下,“现代法律家对时效的看法,起先是厌恶,后来则是勉强赞成”,时效因此成为“现代法律学非常迟缓并且经过了绝大困难才获得承认的一条原则”[1]162。即便如此,现代法律人在开始学习时效时,仍无一不对其合道德性心存疑问,法律职业家也无一不对时效怀抱难以理喻的复杂情感。在该种情感的驱使下,司法实务界对时效一直缺乏应有的热情,不仅在一些临界问题的处理上明显偏向于保护权利人[3],甚至枉顾义务人的时效抗辩,在法外寻求自然正义,使得实体法中的时效制度在民事审判中被严重扭曲[4]。
由于“权利消减”的时效构成如此不道德,故自其创设以来,人们千方百计为其寻求正当化的根据,企图消除、缓解或者抵销其在道德上的不堪。那么,这些正当化的根据究竟何在?其在论理上又能否成立呢?
二、“权利消减”正当化根据之缺失
(一)时效为维持“社会秩序”或增进“公益”的制度?
在探寻“权利消减”时效构成的正当化根据时,人们首先将其归结于“社会秩序”、 “社会生活安全(安固)”和“公益”[5]。但该解释存在明显的缺陷:第一,“社会秩序”、“公益”的概念具有多义性。例如,梅谦次郎以“公益”指称直接享受时效利益者之交易安全[6];富井政章所谓“法律生活之安固”,在于克服享受时效利益者举证之困难[7];鸠山秀夫则将“维持社会秩序”等同于第三人信赖保护[8]。第二,“社会秩序”、“公益”也是法律的普遍性价值。就“社会秩序”而言,无论什么样的法律制度,都担负着维护某种社会秩序的职责,问题的关键在于维持什么样的社会秩序?立足于什么样的价值判断?具体保护哪些人的利益?就“公益”而言,民法直接保护某些人的某些利益,其最终结果是维护全体社会的利益。因此,仅仅以“社会秩序”、 “公益”作为时效的理由,实乃言之乏物,内容空洞,相当于没有作出任何解答。
(二)时效为信赖保护之制度?
将抽象的“社会秩序”具体化为信赖保护,并以此支撑“权利消减”的时效构成,在民法学界长期占据支配地位。有学者指出,时效首先是保护义务人(包括占有人和债务人)信赖之制度。例如,瑞士学者Karl Spiro认为,消灭时效作用之一,在于债务人不知其义务或明知其义务,但以为该债务不必偿还时,将债务人从“未预期的请求权”中解放出来。债权人沉默的时间越长,债务人越认为其不会再主张债权,而债务人的此种判断乃至确信不应受到非难。(注:Karl Spiro, Die Begrenzung privater Rechte Verj?hrungs-, Verwirkungs-, und Fatalfristen, Band, 1975, §8,(S.12-15).转引自大木康.時効理論の再構築[M]. 東京:成文堂,2000:29.)《日本民法典》起草辅助者松波仁一郎认为,取得时效的首要功能,系保护误信物为自己所有而长期占有、改良他人之物者[9]。与义务人信赖密切关联的是所谓义务人安全保护问题。在日本学者松久三四彦看来,时效的存在理由在于“保护义务人免受无时间限制的权利请求的困扰”,避免其长期处于不知权利人何时会行使权利的不安定状态之中[10]。
笔者认为,在对义务人的关系上,不存在通过时效保护其信赖的问题。第一,无论所有权人在多么漫长的时间内不要求返还,也无论债权人在多么漫长的时间内不要求履行,占有人都明知占有物非己所有,债务人都明知负担债务。在权利人长时间不主张权利时,与其说义务人相信其不会再主张权利,不如说义务人期待其不再主张权利,这种期待非但不构成合理的信赖,反倒体现了义务人不当的贪欲。第二,取得时效固然可以保护误信物为自己所有而长期占有、改良他人之物者,《德国民法典》第937条甚至明确规定时效取得所有权以占有人持续善意为要件,但这不足以说明取得时效为保护善意占有人信赖的制度,因为绝大部分立法中的取得时效并不以占有人善意为要件。既然非善意占有人亦可主张取得时效之完成,既无信赖之事实,何来对占有人信赖之保护?第三,权利人长期不行使权利,的确会使义务人陷于“不知权利人何时会行使权利的不安定状态”中,但此种不安定状态与其说是权利人长期不行使权利造成的,毋宁说是义务人长期不履行义务导致的。只要义务人及时履行义务即可实现自身平安,既然义务人有能力从“不安定”中自我拯救,法律缘何还设置时效制度,以豁免义务的方式来“安定”义务人呢?
那么,时效又是否为保护第三人信赖的制度呢?
在论及时效保护善意第三人的功能时,一般以取得时效为分析对象。而事实上,取得时效与善意第三人保护完全异质:第一,保护善意第三人的制度仅仅保护第三人,不会为保护第三人而延伸保护当事人,但在取得时效,法律不仅保护了信赖占有人权利外观的第三人,而且也直接保护占有人。甚至在没有第三人出现的情况下,占有人依然可因时效完成而取得所有权。第二,保护善意第三人的制度要求第三人善意甚至无过失,但在取得时效,却全然不要求第三人具备这些要件。第三,若取得时效为保护善意第三人的制度,则其原则上不应受第三人信赖之外的其他因素的影响。但事实上,与善意第三人毫无关联的事实和行为,常对第三人的保护发生影响。例如所有人提出请求、占有人承认等可导致时效的中断,该中断亦对第三人发生效力。第四,善意第三人无须通过取得时效制度进行保护。若第三人善意无过失地信赖了占有人的权利外观,其可援用善意取得制度,即时保护自己的权利,而无须等待占有人时效期间的完成。因此,通过取得时效保护第三人,既不具有合理性,也欠缺应有的及时性。
消灭时效与善意第三人保护之勾连远不如取得时效那样直接。尽管如此,也有学者指出:“消灭时效所保护者,系第三人由债权不被请求这样一种状态持续所产生之期待。”[11]日本学者内池庆四郎指出,连带债务人、保证人、连带保证人、物上保证人、抵押不动产的第三取得人、其他债权人均属此等第三人之列[5]7。笔者认为,对这些情况仍应具体问题具体分析。第一,就罹于消灭时效的债权的保证人和物上保证人而言,本是对有效债务提供担保,而非信赖债权消灭提供担保,故不存在通过时效保护这些第三人之问题,对这些人充其量发生能否援用消灭时效完成的问题。第二,就抵押不动产的第三取得人而言,在抵押登记存续的情况下,虽其也可能相信债权消灭(进而抵押权消灭),并基于该信赖取得不动产。但在抵押登记尚存时相信抵押权消灭是有问题的,且即便存在此等信赖,通常的做法是在卖主涂销抵押登记后,以不考虑抵押权的价格买入。故直接取得附有抵押登记的不动产是不值得保护的,时效在此点上不成为问题。第三,债务人虽负担其他债务,但相信该债务已因时效完成而消灭,认为债务人具有充分财力,不至于追究自身责任,而成为以后债务的担保人时,就这些担保人而言,只要对债务人稍作调查就可了解相当情况,结果受债务人欺骗,在与债权人的关系上,其应否受保护大有疑问。与此同理,相信此前债务消灭而向债务人供与信用的新债权人,由于其供与信用时本应充分调查债务人的资力,其疏于此种调查,自应蒙受不利后果,通过消灭时效消灭此前的债务以保护后来的债权人,显然缺乏正当性[12]。
(三)时效的价值目标为社会效率?
将模糊的“公益”归结于社会效率,并以此对“权利消减”的时效构成为理论上的解明,正为越来越多的民法学者所尝试。有学者指出,时效为实现民法效率价值的最主要制度,其“促使权利人及时行使权利,减少财富积压和浪费,加速经济流转,促进社会财富总量的增长”[3]203。即权利人及时行使权利可导致“更多的合法交易活动”,时效完成后义务人取得相应的利益亦能“充分发挥资产利用效率”,惟有长期不行使权利且无时效规制才导致“资源闲置和浪费”,该逻辑在法律上真能成立吗?
笔者对该学者的前述逻辑大有疑问。在笔者看来,权利人及时行使权利未必创造出更多的合法交易或加速经济流转。如所有权人回复其物而不用,很难说加速了经济流转;债权人回收贷款以赌博,更难谓增加了合法交易。权利人不及时行使权利并不导致资源的闲置和浪费,因为权利人虽未利用自身的资源,但在该权利实现前,义务人一直利用着本属权利人的资源,何况,在该学者看来,相对于权利人利用资源,由义务人利用资源能“更充分地发挥资源利用效率”。也许,该学者的真正寓意在于:权利人能名正言顺地利用资源而不用,义务人虽为利用但因“师出无名”而不能“放开手脚”,终致资源“部分”闲置和浪费。然而,为避免资源如此“部分”地闲置和浪费,本有权利人回复自主利用与义务人取得资源两种选择。而在“权利上的休眠者”醒来并主张权利时,时效制度强使义务人取得资源,显然建立在“由义务人自主利用资源比权利人更有效率”这一认识基础上。日本学者的“相关关系说”似乎对该认识提供了理论上的支持。该说认为,在权利人长期不行使权利的情况下,相对于“权利上的休眠者”,勤勉的义务人对权利客体拥有更为实质的利害关系。在所有物返还的情形,“权利人长期不行使权利,其对权利客体之利害关系已相当稀薄。相反,作为表见权利人的占有人,却在该客体上存在很强的实质利害关系,保护后者显然更为妥当。”[13]在债权请求之情形,“在即使不行使权利也不会出现生活上的困难,并因此不行使权利的债权人和本来就穷困潦倒,一直靠借款度日,已经不能偿付且为日益增加的损害赔偿金所累的弱小债务人之间的关系上,潜在的社会政策也是保护后者。”[12]175-176亦即权利人对权利客体漠不关心,义务人对权利客体爱恋有加,使权利客体归属于义务人体现了资源的优化配置,能更大程度地实现资源价值。
笔者认为,“相关关系说”以权利人的“休眠”与义务人的“勤勉”、权利人的“冷漠”与义务人的“热情”对比,与客观事实状态未必吻合。因为权利人长期不行使权利可能是出于对义务人的宽容,而义务人长期不履行义务通常表现为对诚实信用原则的违反。即便前述对比能够成立,显然其仍以对权利人、义务人的道德评价为出发点,然而,将该道德评价与效率勾连起来,以保护义务人更有效率为由剥夺权利人的权利,让本已因疏于履行义务获益的义务人获得更大的利益。法律以道德评价为原点,经由效率的解释导致了更为严重的不道德,难道还能将效率作为时效制度万能的免罪符吗!
(四)时效旨在不保护“权利上的休眠者”以敦促权利人行使权利?
“权利消减”时效构成的另一项正当化根据在于,将时效作为警醒权利上的休眠者、敦促其尽快行使权利的手段。该认识在学界似有发展为“公理”之势。然而,敦促权利人行使权利的思想与私权的本质和私法自治的性格不相吻合。因为,权利是主体实现某种利益的意志自由,在不损害社会和他人正当、合法利益的情况下,权利人可以决定行使权利的时间、地点、方式,甚至可以放弃自己的权利。权利人不及时行使权利乃其支配自由的当然内容,“在权利上休眠”也是其权利固有的权能,外界实在没有理由惊扰权利人的“美梦”。事实上,唤醒“权利上的休眠者”并敦促其行使权利不仅违反权利的本质、背叛私法的品性,而且也与现代社会对义务人的慈悲立场背道而弛:在权利人怀抱宽容、出于对义务人的怜悯而“怠于”行使权利时,敦促其行使权利无异于摧毁了权利人那份高尚的同情心,使法律社会沦为缺乏关爱的荒园!
问题在于,究竟是什么样的原因使该明显有悖法理的归结成为“法谚”甚至“公理”?归纳相关学者的论述,理由主要有:第一,权利人长期不行使权利等于放弃权利。例如,Karl Spiro认为权利人有中断时效的可能性而不作这方面的努力,无异于放弃权利[14]。第二,权利人长期不行使权利可能构成权利滥用,损害社会公共利益[15]。第三,“不保护权利上的休眠者”与estoppel在法理上具有同一性,即当权利不行使引发了对方合理信赖时,日后再突然行使权利将违反诚实信用原则[5]5。
笔者认为,前述理由完全不能成立。第一,权利放弃的意思应为积极的意思(无论明示或默示),单纯不行使权利很难理解为放弃权利。何况,若将时效完成理解为权利人放弃权利,则义务人当然免除义务,这也与时效效果须义务人援用的原则不相符合。第二,权利人长期不行使权利未必构成权利滥用。就主观而言,权利人不行使权利有的是因为疏忽,有的是因为漠不关心,有的是因为对义务人的宽容……总之未必具有伦理上的可非难性,未必具有滥用权利的故意。就客观而言,权利人不行使权利,对义务人有益无害,义务人可以更多地享用本属权利人的资源,对社会也不一定造成资源的限制和浪费,此种“损己利他”的行为何以构成权利滥用?第三,将“不保护权利上的休眠者”与 estoppel联系起来,实际上是将时效归结为义务人信赖保护,前文已指出,对义务人本不存在信赖保护问题。第四,在立法实践中,因权利人事实上的障碍如疾病等通常不构成时效中止事由,即便权利人主观上积极行使权利也可能遭遇时效完成之抗辩。而起诉被驳回或不予受理甚至诉讼外的请求均不发生时效中断之效力(注:参见《日本民法典》第149条、我国台湾地区“民法”第131条、《澳门民法典》第315条。),也充分说明时效并非敦促权利人行使权利的制度。
三、“权利推定”:时效制度反道德性之去除
(一)“权利推定”时效构成之缘起
其实,从时效制度诞生的那一刻起,在其存在理由上,除“权利消减”的法律构成外,就一直伴随有“权利推定”的法律构成。按“权利推定”的法律构成,时效并非使权利人失去权利、义务人免除义务或取得权利之手段,而是在法定时效期间届满后,推定占有人为合法所有权人、推定债务人已经清偿债务,且不允许以通常的证据打破该推定,以充分保护真正的所有权人和已经清偿的债务人。在罗马法,无论是发源于《十二铜表法》的usucapio或后来的praescriptio longissimi temporis,都发挥着新所有人所有权公的保证和保护之机能,是一种便利所有权证明的不可或缺之手段[16]。在欠缺不动产所有权的公簿制度,以及文书的保管甚至作成都很困难的当时,将时效作为解决围绕所有权取得和债务清偿纷争的方法,是极其合理的。正是在这一意义上,Cassiodore将时效誉为“人类的保护神(女性)(patrona humani generis)”[12]191。《法国民法典》第2219条虽在字面上对时效采用了“权利消减”的法律构成,但从立法参与者的论述来看,其意义并非如此单纯。Préfelin在对立法府的提案理由中指出:“将时效作为所有权权源或债务人已经清偿的推定,则其能成为所有权人或债务人的守护神。如果没有时效,整个社会将陷于无秩序的混乱状态,所有权也因欠缺保护手段而沦落。因此,时效是构成社会上每个人安宁基础之有益制度,必须为承认所有权的所有文明民族的立法所确认”。(注:Goupil-Préfelin, Discours prononcé par le tribun Goupil-Préfelin
[sur la prescription ], in: Fenet, t.15, 604s. 转引自金山直樹.時効理論展開の軌跡——民法学における伝統と変革[M].東京:信山社,1994:340.)与《法国民法典》略显含混不同,《德国民法典》的“立法理由书”直陈:“请求权消灭时效之原因与宗旨,乃使人勿去纠缠于陈年旧帐之请求权。不过有些事实可能已年代久远,一方亦已长期缄口不提;而另一方却以此类事实为据,向对方主张权利,这是民事交往难以容受的。因为时间已使此类事实黯然失色,对方欲举出于己有利之免责事由并获致成功,纵然并非全然不能,亦属难矣。就常规而言,此类要求或自身不成立,或已具结完案。消灭时效之要旨,并非在于侵夺权利人之权利,而是在于给予义务人一保护手段,使其毋需详察事物即得对抗不成立之请求权,消灭时效乃达到目的之手段,而非目的本身……”[17]
上述素材显示,虽然自罗马法以来,立法措辞上多将时效作为“权利消减”之制度,但在立法理由上又基本维持着“权利推定”之构成。在Boissonade的强烈影响下,日本旧民法力图消除立法理由与立法表述的“两层皮”现象。其“证据编”第89条将时效规定为“取得和免责的法律上的推定”,而且是“事关公益的完全的法律上推定”,除当事人承认其并未取得权利或清偿债务外,不允许以其他反对证据推翻。虽然,现行《日本民法典》第162、167条在文理上对时效采取了“权利消减”的法律构成,但不少学者认为此乃民法起草者之错误,不应依规定的文理解释时效制度[18],从而在日本民法学界形成了“权利消减”与“权利推定”的理论对立(注: 梅谦次郎、富井政章、鸠山秀夫、我妻荣、于保不二雄、松久三四彦等持“权利消减”说;吾妻光俊、山中康雄、川岛武宜、中岛弘道等持“权利推定”说。)
,早期学说甚至将该种对立翻译为实体法说和诉讼法说的对立[19],认为“权利消减”的时效制度为实体法上的制度,而“权利推定”的时效制度为诉讼法上的制度。
(二)“权利推定”去除了时效制度的反道德性
一定的事实状态无争议地持续漫长时间后,要以确实之证据判断是否合乎正当的法律关系,是极其困难的。可以说,近代证据制度是“司法为防止不法而使用的所有手段中最为绝望的一个”,而岁月的流逝更是无情地加剧了这一绝望。例如,债权人持续不要求债务人履行(似乎债务人已经清偿了债务)、所有人持续不要求占有人返还(似乎占有人为所有权人),则债务人是否已经清偿了债务、占有人是否已经取得了所有权?依当事人主义之举证规则,若债权人举示出债权文书,所有人举示了其为所有权人的证据,而债务人、占有人却不能举示其已清偿债务或取得占有物所有权的证据,则在前者可判定债务尚未清偿,在后者可判定占有人无权占有。这在债权届期或占有形成不久时固为可行,但伴随时间推移,多半证据毁灭,可能出现以此为奇货期待侥幸胜诉之徒,即“狡猾之徒本已失去其权利,在相对方不能提示(取得权利或免除义务)证据之情况下,将利用古老证据(证明其权利)获得不当利益。若不能有效地避免这一点,则每个人都不得不永久地保存各种受取证书或其他证书。”[20]将时效作为“权利推定”之制度,能在证据已经泯灭的情况下“保护被告免受陈旧请求的打扰”[21]。“罗马人将时效称为人类的保护神(女),并非对过去侵夺的礼貌的借口,也非对债务人语言和署名不忠实的谦逊的托词,而旨在帮助丧失权限证书,或者一开始就怠于要求向自己移转证书者”,此种时效“旨在确保真正正确的所有人和真正被解放的债务人之安全,故其为法的大恩惠。没有它,真正所有权人或已清偿债务的人就会受到因保有已让渡所有权的古老权限证书者以及保持已经消灭的债权证书者所提起的诉讼的无尽的威胁。”[12]197也就是说,通过“权利推定”,时效制度一方面不让“狡猾之徒”阴谋得逞,另一方面也克服了已经清偿债务或已经取得所有权者在漫长时间经过后的举证困难,将时效期间完成的事实作为证据之替代,构成债务人已经清偿或占有人已经取得所有权的“法定证据”,并赋予其优先于一般证据的效力[22]。社会生活因此而“安固”、法律世界因此而“安宁”、交易活动因此而“安全”,要说时效为增进“公益”、维持“秩序”和“安全”的制度,所谓的“公益”、“秩序”和“安全”也应体现于此。这种“公益”、“秩序”和“安全”本就表现为对已经清偿的债务人和已经取得所有权的占有人的保护,而非为了虚幻的“公益”、“秩序”、“安全”使神圣的权利旁落于他人!将时效作为事关此种“公益”的“完全的法律上推定”,极大地维护了时效在法律上的道德性和援用时效者的名誉[12]198。
问题在于,通过时效进行的这种“完全的法律上推定”,究竟在多大程度上与客观事实相吻合?应当说,在一定的事实状态无争议地长期继续(时效期间完成)时,将该事实关系原原本本地视为正当的法律关系,更为适合真实的概然性。在考察时效的存在理由时,如果不仅着眼于在诉讼中出现的事例,而且一并考察虽未进入诉讼但在全体社会广泛存在的事例,毫无疑问,因时效而获得利益者,多数为真正的权利人和已经清偿的债务人,而所有这些人的利益正好汇聚成了时效所事关的“公益”。然而,因“权利推定”而使非权利人取得权利、义务人免除义务的情形也并不罕见。但这只能归结为“善良法律不可避免之弊”,断不会隐蔽“权利推定”时效制度的光辉。诚如Boissonade所言,“仅为绅士制定的时效的规定,可能被不是绅士的人利用,这是最完善的法律也不能避免的危险。社会的恩惠和神的安排一样,虽系为善而给予,但也可能对恶人有利。虽说恶人滥用自由可陷善人于困境,但若因此认为社会系为恶人而保护个人自由,是中伤。普照、温暖地球的太阳对恶人和善人都是有利的,因这个理由,说太阳是为恶人而生,是诽谤!”[12]187
非常有趣的是,按“权利推定”的时效观念,时效“可能被不是绅士的人所利用”(不法占有人取得权利、债务人免除义务);而依“权利消减”的时效构成,“绅士”也可因时效而受保护(所有权人不能证明其权原、免责的债务人不能证明其已经清偿,直接援用时效拒绝返还或清偿)。如此看来,两种法律构成下的时效制度在效果上似乎没有实质性的差异。但问题在于,两种法律构成的出发点迥然不同:“权利推定”是“为绅士而制定的规定”(尽管“可能被不是绅士的人所利用”),与此相反,“权利消减”似直接“鼓励掠夺和不诚行为”(尽管“绅士”也可能因此而受保护)。“权利推定”与私权保护“心心相印”,极力凸显了时效的阳光面;而“权利消减”则与私权保护“离心离德”,集中暴露了时效的暗黑面。再联系受时效保护者多为权利人和已免责义务人之事实,可以说,“权利推定”的解释实事求是、古朴自然;而“权利消减”以例外(不法占有人取得权利、债务人免除义务)代替原则(保护事实上的权利人和已免责的义务人),舍阳光面而就暗黑面,以本逐末、喧宾夺主,其解释窒碍而牵强[23]。
也许是考虑到单纯“权利消减”之解释太过勉强,对时效采“权利消减”法律构成的绝大部分学者也未曾忽略时效克服(权利人和已免责债务人)举证困难的功能。《日本民法典》起草者之一梅谦次郎在《民法概要卷之一》中,一方面强调时效为维持社会秩序(即保护社会信赖和交易安全)的制度,另一方面亦非常重视时效克服权利人举证困难之功能[20]374。另一起草者富井政章在明治25年5月27日贵族院民法商法施行延期法律案一读会议上指出,取得时效为保护信赖长期占有者的第三人之制度,但在《民法原论第一卷总论》一书中,又将时效作为保障“法律生活安固”之手段,而所谓“法律生活安固”,正是指所有权的实际取得者、已清偿债务者从握有古老证据的原权利人的诉追下解放出来,以克服其举证困难[7]623。鸠山秀夫、我妻荣、于保不二雄等均在将维持社会秩序(信赖保护)作为时效主要理由的同时,将克服举证困难和敦促权利人行使权利作为次要的、辅助性理由[8]588[24]。我国学者在探讨诉讼时效的功能时,基本上抱持着与我妻荣等日本学者完全相同的见解[25]。无独有偶,对时效采“权利推定”构成的学者中,在首先强调时效保护真正权利人和已免责的义务人、克服其举证困难这一功能时,不少人也借助了“权利消减”的解释方法。例如,Karl Spiro认为,消灭时效的首要作用是将表见债务人(如已经清偿的债务人)从本无理由的请求(如已因清偿而消灭的债权)中解放出来,除此之外也有使(真实)债务人免于受未预期或单纯危惧的(真实)请求权压迫的作用,以保护(真实)债务人之信赖并维系其安宁[14]26-29。《德国民法典》关于消灭时效的立法理由虽立足于权利推定的思维,但同时指出:“于具体情形,若消灭时效于实体公正有损,即若权利人因消灭时效届满失却其本无瑕疵之请求权,此亦属关系人须向公共利益付出之代价。盖若权利人非于请求权之行使置若罔闻,消灭时效本无发生之由,故权利人于请求权内容之利益,实属微不足道,其因此付出之代价,亦难谓严酷也。”[17]91-92显然也将敦促权利人行使权利作为了第二层次的理由。在笔者看来,在揭示时效的存在理由时,兼顾“权利消减”和“权利推定”两个方面看似周全,但由于“权利消减”和“权利推定”的出发点完全不同,注定兼容二者的解释不合逻辑,甚至可能“精神分裂”。事实上,首先将时效作为“权利消减”的制度,再辅之以“权利推定”之说明,仍不能从根本上去除时效制度的反道德性;而首先将时效界定为“权利推定”的制度,再辅之以“权利消减”之说明也是牵强而没有必要的,甚至可能暗淡“权利推定”之光辉。唯一正确的做法是直接将时效作为“权利推定”的制度,以保护真实的权利人和已经清偿的债务人,免除其举证的困难。个别真实的权利因此而消减,可直接理解为为实现法律生活之“安固”而蒙受的必要牺牲。
至于在“权利推定”视野下,如何对时效制度进行反思与重构?囿于篇幅,笔者拟另撰文探讨。
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Eliminating the Anti-moral Character of Prescription: Argument for Existence of Prescription
SUN Peng
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120)
Abstract:
“Extinctive prescription” is held inconsistent with man’s general moral sense and natural justice and cannot be justified with “public interest,” “social order,” “trust protection,” “social efficiency,” or “un-protection for dormant obligatee.” However, where prescription is supposed as a “presumptive right” which may alleviate the burden of proof of the real obligatee or the exempted obligor, its anti-moral character will be eliminated and it will turn to be a “preserver of human rights.”
Key Words:
extinctive prescription; acquisitive prescription; argument for existence; morality
本文责任编辑:许明月