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摘 要 法律的性别关怀是指在承认男女两性生理和社会地位差异的基础上，针对历史和社会制度造成的男性特权和女性劣势，给予女性特殊的法律保护，通过性别关怀实现男女实质上的平等。我国婚姻法中的相关规定融入了“性别关怀”的价值追求，但还存在着规定过于原则以及适用范围狭窄等不足，需要进一步融入性别意识，完善法律对女性的性别关怀。
关键词 实质平等 性别关怀 特殊保护
作者简介：张艳玲，江苏师范大学法学院，副教授。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.087
性别平等作为法律思想的提出，源于西方女权运动的兴起。女权主义者主张男女平等，反对各种性别歧视，反思和批判法律中两性不平等的制度设置。对于平等的认识，女权主义者经历了从 “同一平等”到“差异平等”的转换，从追求法律上的权利平等到强调法律的性别关怀。
一、法律的性别关怀是实现男女实质平等的需求
西方女权主义虽不是一个完整严密的思想体系，但女权主义者都注重探究男女不平等现象的根源并致力于改变现存的男女权力关系，改变家庭关系和婚姻制度，争取女性在法律上的各项权利。早期自由主义女权主义者提出的平等是无视性别差异的“同一平等”，他们认为人人生而平等，男女两性之间同样如此。在这种平等观的引领下，女权主义者采取“无性别姿态进入”法律领域的做法，寻求男女两性在法律上的平等权利和待遇。但是在女性进入所谓主流社会的诸多障碍被消除后，在女性获得一系列与男性平等的权利后，女权主义者们发现，这种无视男女差别的同一平等并不总是对女性有利，并不利于实现男女实质上的平等。
面对这种自由主义的平等理论所带来的事实上的不平等，社会女权主义者提出了“差异平等”的理论。他们认为男女两性之间基于生理原因和社会因素，客观上确实存在着差异。要实现真正的性别平等，就不能无视这种差异。长期以来，女性在政治、经济、文化资源的占有上与男性有着显著的差异，这些差异一直被法律上的形式平等所掩盖。社会生活中以同一尺度，同一标准来要求男性和女性，性别视角的缺失使性别不平等以新的形式表现出来。从男性视角出发的标准，往往忽略了女性独特的权利和要求，其最终结果是强化了男女不平等。
男女两性的差异首先体现在生理上：身高、力量的不同以及女性独具的怀孕和生育功能等。这些差异在工作领域中的女性身上体现得更加明显，如中性的法律规范或男性标准没有将女性的例假、怀孕、生育等特殊性考虑进去，从而导致工作领域中普遍存在的对母亲和怀孕妇女的不利对待。其次，社会领域中男女之间也存在着诸多差别。由于历史的与社会的原因，女性的社会地位长期低于男性，同一平等忽视了男女两性生理上的差异以及社会因素造成的性别差异。这种形式上的平等是对公平正义的误读，其后果是直接造就了现实生活中的不平等。因此，真正的性别平等应是在承认两性差异的基础上，采取合理的区别对待。一方面需要根据女性的生理结构和生理现象给予女性特殊的照顾，另一方面需要针对女性因传统和制度造成的劣势地位，通过制定法律给予女性特殊的性别关怀，弥补女性因其不利地位而失去的机会平等。
二、“性别关怀”在我国婚姻法中的体现及存在的不足
我国婚姻法的多项规定融入了性别平等的价值理念，体现了法律的性别关怀。但在具体的制度设置方面还存在着规定过于原则，适用范围狭窄等若干不足。
（一）对男方离婚诉权的限制
我国《婚姻法》第34条规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。这一规定主要是基于对女性身心健康的考虑。女性在这三个时期，身心都较为脆弱，如果男方提出离婚，一旦婚姻关系解除，女方不仅得不到应有的生活照顾，而且容易遭受精神打击。
女性的怀孕、生育、哺乳等生理变化是由女性的特殊生理机能决定的，在这些特殊时期，女性的生理和心理上都会发生一些变化，需要给予特别的保护。但这些特殊保护只在我国的《劳动法》和《妇女权益保障法》中有所体现，而在婚姻家庭法中明显缺失。这说明法律只注重女性特殊时期的社会保护，忽略了私人领域即婚姻家庭中对女性的性别关怀。而且这一规定存在着与现实脱节，立法目的难以实现的弊端。男方在女性最需要照顾的特殊时期提出离婚，往往是夫妻感情已恶化到了濒临破裂的结果，只是单纯限制男方的离婚诉权，并不能从根本上解决矛盾和纠纷。法律规定男方不得提出离婚，但并不能强迫男方对女方的关爱和照顾，反倒有可能导致男方对女方不闻不问，进一步加剧和激化矛盾。
（二）离婚财产分割中的照顾女方权益原则
我国《婚姻法》第 38 条规定了夫妻离婚财产分割照顾子女和女方权益原则，这一原则体现了立法者对男女两性在社会生活中的差异和多数女性在离婚关系中的弱势地位的关注，在公平保障夫妻双方的离婚财产权利的同时，一定程度上向女方利益倾斜，有助于社会性别公平的实现。
但这一规定也存在着明显的弊端：首先，照顾女方权益原则中的“照顾”是一个自由裁量性的词语，太过笼统。何谓照顾，如何照顾，照顾到什么程度才能既显示法律的正义而又不显失公平，这些问题都是实际操作中不易把握的问题。其次，自由裁量往往会受到法官性别意识的影响，有些男性法官缺乏女性的视角，认为女性在法律上享有和男性同等的权利，在社会生活中有同等的工作机会，分割夫妻共同财产时照顾女方已完全没有必要。由于缺乏具体的考量因素，司法实践中照顾女方利益原则在离婚时的财产分割中很少适用。中国社会科学院法学研究所的薛宁兰教授带领的课题组进行的离婚案件问卷调查反映了这一原则适用的局限性：“在当事人未能达成协议的另 62起案件中，有36件即58%的案件适用了男女平等原则，均等分割了夫妻共同财产，这表明男女平等原则是法官处理夫妻共同财产分割的最主要原则。依此原则，离婚双方对夫妻共同财产各享有50%的所有权，在离婚时可各自分得 50%的份额。”。而在这62起案件中，法官适用照顾女方和子女利益原则的只有13件，占11%左右。显而易见，照顾女方权益的原则在司法实践中并没能发挥其应有的作用。 （三）离婚时家务劳动的经济补偿
我国《婚姻法》第40条规定：夫妻约定采用分别财产制时，若一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿。
婚姻法的这一规定虽不是专门针对女性权利的保护，却具有性别关怀的现实意义。受传统分工模式的影响，当前我国多数家庭中家务劳动依然主要是妻子的责任，职场女性在工作之余往往需要承担大量的家务劳动。离婚时家务劳动的经济补偿可以看作是婚姻法对女性的性别关怀，是对女性权利的特殊保护。
离婚经济补偿制度的设置体现了法律对公平价值的追求，但这一规定在实践中却难以起到预期的效果。这是因为法律规定家务劳动的补偿要求以夫妻约定采用分别财产制为前提，而现实生活中约定采用夫妻分别财产制的情况非常少见，从而导致这一规定与现实生活明显脱节。前述薛宁兰教授带领的课题组同样对夫妻财产制类型的选择进行了调研：“本次调查数据显示，在391起案件中，体现夫妻财产制类型的有277件，其中，明确实行法定婚后所得共同制的265 件，当事人双方约定财产归各自所有的 8件，约定财产部分各自所有，部分共有的 4件”。课题组的调查数据颇具代表性，婚后所得共同制是现实生活中绝大多数夫妻婚姻生活的选择。但我国婚姻法规定的离婚经济补偿必须以夫妻约定分别财产制为前提，适用法定夫妻共同财产制的家庭，一旦夫妻离婚，承担家务较多的那一方就不能依据法律的规定提出经济补偿的要求。此外，婚姻法只是规定了离婚时的经济补偿权，但具体的补偿标准没有明确。这导致在计算离婚经济补偿的具体数额时，往往只能听由法官自由裁量，容易产生同类案件不同判决的现象，具体的赔偿数额往往差别较大，有违法律的公平。
三、融入性别意识，完善婚姻法对女性的性别关怀
男女平等的实现，并不意味着将女性权利纳入一个完全以男性为标准的结构框架内，而是要在承认性别差异的基础上，通过法律上的区别对待来实现两性实质上的平等。针对当前我国婚姻法性别关怀的不足，需要从以下几方面加以完善：
（一）增加女性特殊时期的家庭保护
女性特殊的生理机能决定女性需要特别的保护。作为调整婚姻家庭关系的基本法，婚姻法应针对女性的生理特点，增加女性特殊时期家庭保护的相关内容。对现有法律中规定的对男方离婚诉权的限制建议予以取消，若双方感情确已破裂，无论男方还是女方提出离婚均可以判决离婚。但考虑到这三个时期是女性身心均较为脆弱的时期，而且其工作也会因怀孕、生子、流产、育儿等受到影响，在进行离婚财产分割时法院应充分考虑这些因素，适当向女方倾斜。同时，还应按照婚姻法关于离婚经济帮助的规定，将女方因为怀孕、生育而暂时无法找到合适工作的情况认定为生活困难，根据女方的实际情况由男方给予女方一定的经济帮助。
（二）完善离婚财产分割照顾女方权益原则
婚姻法规定的离婚财产分割照顾女方权益原则，弥补了均等分割财产给女性带来的实质不平等。但司法实践中照顾女方利益原则在离婚时的财产分割中很少适用。而且由于该规定缺乏具体的操作办法，仅停留在原则层面，即使在实践中适用也只能依靠法官的自由裁量，很可能会失之偏颇。因此应该在坚持照顾女方权益原则的基础上，针对我国的基本国情和家庭结构模式，增加一些公平分割的考量因素，包括婚姻关系存续时间的长短、家务劳动对夫妻共同财产的贡献、离婚后女方拥有的个人财产对生活水平的影响等，以备在处理个案时法官有可以具体参照的标准。
同时，针对司法实践中法官性别意识缺失的问题，建议加强对审判人员的社会性别理论的培训，增强司法执法人员的社会性别意识。通过培训，使审判人员能够树立性别平等意识，在离婚案件的审理中善于从女性的视角思考问题，解决问题，这对于保障女性的合法权益，实现两性事实上的平等具有重要意义。
（三）扩大离婚经济补偿制度的适用范围
夫妻普遍采用共同财产制的现状，大大限制了离婚经济补偿制度的适用范围。法律规定将夫妻约定采用分别财产制作为离婚经济补偿制度适用的前提，是因为立法者认为共同财产制本身已经认可了家务劳动的价值，离婚时若再进行补偿，等于进行了重复计算。不可否认，共同财产制已经包含了对家务劳动价值的承认与补偿，但这种补偿并不充分。基于传统的男主外女主内的社会性别分工使女性成为家务劳动的主要承担者，丧失或基本丧失了在公共领域参与社会管理创造财富的机会，牺牲了个人发展及升职的良好机遇。人的时间和精力毕竟是有限的，女性由于在家庭中投入大量的时间和精力，往往会导致工作机会成本的减少和谋生能力的减弱，对于这部分损失，共同财产制无法给予充分补偿。因此，应将离婚时的经济补偿扩大到各种形式的夫妻财产制中，以使多数女性承担的大量家务劳动可以得到合理的补偿。只有这样，才有助于实现男女实质上的平等，才能对社会性别分工模式的重构起到推动作用。
此外，应进一步明确离婚经济补偿数额的确定标准。除了夫妻适用财产制的类型是需要重点考虑的因素之外，还要将双方的职业、年龄、健康状况、要求补偿方的真正需求、补偿方的实际负担能力等因素一并考虑，从而充分体现出法律的公平和正义。
性别平等的鸿沟依然存在，女性的受教育状况、经济状况、社会保障状况等方面依然弱于男性。法律的性别关怀是我国当下社会现实的需要，只有在承认男女两性生理和社会地位差异的基础上，通过法律的性别关怀给予女性特殊保护，才能真正实现两性从形式平等向实质平等的跨越。
参考文献：
[1]鲍晓兰主编.西方女性主义研究述评（第1版）.生活·读书·新知·三联书店出版社.1995.
[2]薛宁兰.离婚法的诉讼实践及其评析.法学论坛.2014（4）.
关键词 实质平等 性别关怀 特殊保护
作者简介：张艳玲，江苏师范大学法学院，副教授。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.087
性别平等作为法律思想的提出，源于西方女权运动的兴起。女权主义者主张男女平等，反对各种性别歧视，反思和批判法律中两性不平等的制度设置。对于平等的认识，女权主义者经历了从 “同一平等”到“差异平等”的转换，从追求法律上的权利平等到强调法律的性别关怀。
一、法律的性别关怀是实现男女实质平等的需求
西方女权主义虽不是一个完整严密的思想体系，但女权主义者都注重探究男女不平等现象的根源并致力于改变现存的男女权力关系，改变家庭关系和婚姻制度，争取女性在法律上的各项权利。早期自由主义女权主义者提出的平等是无视性别差异的“同一平等”，他们认为人人生而平等，男女两性之间同样如此。在这种平等观的引领下，女权主义者采取“无性别姿态进入”法律领域的做法，寻求男女两性在法律上的平等权利和待遇。但是在女性进入所谓主流社会的诸多障碍被消除后，在女性获得一系列与男性平等的权利后，女权主义者们发现，这种无视男女差别的同一平等并不总是对女性有利，并不利于实现男女实质上的平等。
面对这种自由主义的平等理论所带来的事实上的不平等，社会女权主义者提出了“差异平等”的理论。他们认为男女两性之间基于生理原因和社会因素，客观上确实存在着差异。要实现真正的性别平等，就不能无视这种差异。长期以来，女性在政治、经济、文化资源的占有上与男性有着显著的差异，这些差异一直被法律上的形式平等所掩盖。社会生活中以同一尺度，同一标准来要求男性和女性，性别视角的缺失使性别不平等以新的形式表现出来。从男性视角出发的标准，往往忽略了女性独特的权利和要求，其最终结果是强化了男女不平等。
男女两性的差异首先体现在生理上：身高、力量的不同以及女性独具的怀孕和生育功能等。这些差异在工作领域中的女性身上体现得更加明显，如中性的法律规范或男性标准没有将女性的例假、怀孕、生育等特殊性考虑进去，从而导致工作领域中普遍存在的对母亲和怀孕妇女的不利对待。其次，社会领域中男女之间也存在着诸多差别。由于历史的与社会的原因，女性的社会地位长期低于男性，同一平等忽视了男女两性生理上的差异以及社会因素造成的性别差异。这种形式上的平等是对公平正义的误读，其后果是直接造就了现实生活中的不平等。因此，真正的性别平等应是在承认两性差异的基础上，采取合理的区别对待。一方面需要根据女性的生理结构和生理现象给予女性特殊的照顾，另一方面需要针对女性因传统和制度造成的劣势地位，通过制定法律给予女性特殊的性别关怀，弥补女性因其不利地位而失去的机会平等。
二、“性别关怀”在我国婚姻法中的体现及存在的不足
我国婚姻法的多项规定融入了性别平等的价值理念，体现了法律的性别关怀。但在具体的制度设置方面还存在着规定过于原则，适用范围狭窄等若干不足。
（一）对男方离婚诉权的限制
我国《婚姻法》第34条规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。这一规定主要是基于对女性身心健康的考虑。女性在这三个时期，身心都较为脆弱，如果男方提出离婚，一旦婚姻关系解除，女方不仅得不到应有的生活照顾，而且容易遭受精神打击。
女性的怀孕、生育、哺乳等生理变化是由女性的特殊生理机能决定的，在这些特殊时期，女性的生理和心理上都会发生一些变化，需要给予特别的保护。但这些特殊保护只在我国的《劳动法》和《妇女权益保障法》中有所体现，而在婚姻家庭法中明显缺失。这说明法律只注重女性特殊时期的社会保护，忽略了私人领域即婚姻家庭中对女性的性别关怀。而且这一规定存在着与现实脱节，立法目的难以实现的弊端。男方在女性最需要照顾的特殊时期提出离婚，往往是夫妻感情已恶化到了濒临破裂的结果，只是单纯限制男方的离婚诉权，并不能从根本上解决矛盾和纠纷。法律规定男方不得提出离婚，但并不能强迫男方对女方的关爱和照顾，反倒有可能导致男方对女方不闻不问，进一步加剧和激化矛盾。
（二）离婚财产分割中的照顾女方权益原则
我国《婚姻法》第 38 条规定了夫妻离婚财产分割照顾子女和女方权益原则，这一原则体现了立法者对男女两性在社会生活中的差异和多数女性在离婚关系中的弱势地位的关注，在公平保障夫妻双方的离婚财产权利的同时，一定程度上向女方利益倾斜，有助于社会性别公平的实现。
但这一规定也存在着明显的弊端：首先，照顾女方权益原则中的“照顾”是一个自由裁量性的词语，太过笼统。何谓照顾，如何照顾，照顾到什么程度才能既显示法律的正义而又不显失公平，这些问题都是实际操作中不易把握的问题。其次，自由裁量往往会受到法官性别意识的影响，有些男性法官缺乏女性的视角，认为女性在法律上享有和男性同等的权利，在社会生活中有同等的工作机会，分割夫妻共同财产时照顾女方已完全没有必要。由于缺乏具体的考量因素，司法实践中照顾女方利益原则在离婚时的财产分割中很少适用。中国社会科学院法学研究所的薛宁兰教授带领的课题组进行的离婚案件问卷调查反映了这一原则适用的局限性：“在当事人未能达成协议的另 62起案件中，有36件即58%的案件适用了男女平等原则，均等分割了夫妻共同财产，这表明男女平等原则是法官处理夫妻共同财产分割的最主要原则。依此原则，离婚双方对夫妻共同财产各享有50%的所有权，在离婚时可各自分得 50%的份额。”。而在这62起案件中，法官适用照顾女方和子女利益原则的只有13件，占11%左右。显而易见，照顾女方权益的原则在司法实践中并没能发挥其应有的作用。 （三）离婚时家务劳动的经济补偿
我国《婚姻法》第40条规定：夫妻约定采用分别财产制时，若一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿。
婚姻法的这一规定虽不是专门针对女性权利的保护，却具有性别关怀的现实意义。受传统分工模式的影响，当前我国多数家庭中家务劳动依然主要是妻子的责任，职场女性在工作之余往往需要承担大量的家务劳动。离婚时家务劳动的经济补偿可以看作是婚姻法对女性的性别关怀，是对女性权利的特殊保护。
离婚经济补偿制度的设置体现了法律对公平价值的追求，但这一规定在实践中却难以起到预期的效果。这是因为法律规定家务劳动的补偿要求以夫妻约定采用分别财产制为前提，而现实生活中约定采用夫妻分别财产制的情况非常少见，从而导致这一规定与现实生活明显脱节。前述薛宁兰教授带领的课题组同样对夫妻财产制类型的选择进行了调研：“本次调查数据显示，在391起案件中，体现夫妻财产制类型的有277件，其中，明确实行法定婚后所得共同制的265 件，当事人双方约定财产归各自所有的 8件，约定财产部分各自所有，部分共有的 4件”。课题组的调查数据颇具代表性，婚后所得共同制是现实生活中绝大多数夫妻婚姻生活的选择。但我国婚姻法规定的离婚经济补偿必须以夫妻约定分别财产制为前提，适用法定夫妻共同财产制的家庭，一旦夫妻离婚，承担家务较多的那一方就不能依据法律的规定提出经济补偿的要求。此外，婚姻法只是规定了离婚时的经济补偿权，但具体的补偿标准没有明确。这导致在计算离婚经济补偿的具体数额时，往往只能听由法官自由裁量，容易产生同类案件不同判决的现象，具体的赔偿数额往往差别较大，有违法律的公平。
三、融入性别意识，完善婚姻法对女性的性别关怀
男女平等的实现，并不意味着将女性权利纳入一个完全以男性为标准的结构框架内，而是要在承认性别差异的基础上，通过法律上的区别对待来实现两性实质上的平等。针对当前我国婚姻法性别关怀的不足，需要从以下几方面加以完善：
（一）增加女性特殊时期的家庭保护
女性特殊的生理机能决定女性需要特别的保护。作为调整婚姻家庭关系的基本法，婚姻法应针对女性的生理特点，增加女性特殊时期家庭保护的相关内容。对现有法律中规定的对男方离婚诉权的限制建议予以取消，若双方感情确已破裂，无论男方还是女方提出离婚均可以判决离婚。但考虑到这三个时期是女性身心均较为脆弱的时期，而且其工作也会因怀孕、生子、流产、育儿等受到影响，在进行离婚财产分割时法院应充分考虑这些因素，适当向女方倾斜。同时，还应按照婚姻法关于离婚经济帮助的规定，将女方因为怀孕、生育而暂时无法找到合适工作的情况认定为生活困难，根据女方的实际情况由男方给予女方一定的经济帮助。
（二）完善离婚财产分割照顾女方权益原则
婚姻法规定的离婚财产分割照顾女方权益原则，弥补了均等分割财产给女性带来的实质不平等。但司法实践中照顾女方利益原则在离婚时的财产分割中很少适用。而且由于该规定缺乏具体的操作办法，仅停留在原则层面，即使在实践中适用也只能依靠法官的自由裁量，很可能会失之偏颇。因此应该在坚持照顾女方权益原则的基础上，针对我国的基本国情和家庭结构模式，增加一些公平分割的考量因素，包括婚姻关系存续时间的长短、家务劳动对夫妻共同财产的贡献、离婚后女方拥有的个人财产对生活水平的影响等，以备在处理个案时法官有可以具体参照的标准。
同时，针对司法实践中法官性别意识缺失的问题，建议加强对审判人员的社会性别理论的培训，增强司法执法人员的社会性别意识。通过培训，使审判人员能够树立性别平等意识，在离婚案件的审理中善于从女性的视角思考问题，解决问题，这对于保障女性的合法权益，实现两性事实上的平等具有重要意义。
（三）扩大离婚经济补偿制度的适用范围
夫妻普遍采用共同财产制的现状，大大限制了离婚经济补偿制度的适用范围。法律规定将夫妻约定采用分别财产制作为离婚经济补偿制度适用的前提，是因为立法者认为共同财产制本身已经认可了家务劳动的价值，离婚时若再进行补偿，等于进行了重复计算。不可否认，共同财产制已经包含了对家务劳动价值的承认与补偿，但这种补偿并不充分。基于传统的男主外女主内的社会性别分工使女性成为家务劳动的主要承担者，丧失或基本丧失了在公共领域参与社会管理创造财富的机会，牺牲了个人发展及升职的良好机遇。人的时间和精力毕竟是有限的，女性由于在家庭中投入大量的时间和精力，往往会导致工作机会成本的减少和谋生能力的减弱，对于这部分损失，共同财产制无法给予充分补偿。因此，应将离婚时的经济补偿扩大到各种形式的夫妻财产制中，以使多数女性承担的大量家务劳动可以得到合理的补偿。只有这样，才有助于实现男女实质上的平等，才能对社会性别分工模式的重构起到推动作用。
此外，应进一步明确离婚经济补偿数额的确定标准。除了夫妻适用财产制的类型是需要重点考虑的因素之外，还要将双方的职业、年龄、健康状况、要求补偿方的真正需求、补偿方的实际负担能力等因素一并考虑，从而充分体现出法律的公平和正义。
性别平等的鸿沟依然存在，女性的受教育状况、经济状况、社会保障状况等方面依然弱于男性。法律的性别关怀是我国当下社会现实的需要，只有在承认男女两性生理和社会地位差异的基础上，通过法律的性别关怀给予女性特殊保护，才能真正实现两性从形式平等向实质平等的跨越。
参考文献：
[1]鲍晓兰主编.西方女性主义研究述评（第1版）.生活·读书·新知·三联书店出版社.1995.
[2]薛宁兰.离婚法的诉讼实践及其评析.法学论坛.2014（4）.