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摘要：拉丁美洲各国在传统上奉行以阿根廷外交家和法学家卡洛斯·卡尔沃名字命名的卡尔沃主义，卡尔沃主义主要包含三个要素：反超国民待遇、排他的国内管辖权及拒绝外交保护。进入二十一世纪，依据BIT提起的国际投资仲裁案件激增，这给部分拉美国家带来了沉重负担，也敦促了这些国家对待国际仲裁立场悄然转变。本文回顾了对卡尔沃主义从全盛到休眠再到复苏的发展历程，探讨卡尔沃主义休眠对投资者诉诸仲裁权利产生的影响，并提出卡尔沃主义的复苏绝非简单的历史重现。
关键词：拉美地区；卡尔沃主义；仲裁
拉丁美洲，尤其是巴西及阿根廷的一些公用事业及能源产业近年来吸引了大量外国直接投资。为了对外国直接投资形成激励作用，众多拉美国家尽量迎合资本输出国的需求调整自身的法律框架。这些国内规则包含了私人公司可以通过国际仲裁针对投资东道国行使诉权的条款。大量拉美国家订立的双边投资协议（BITs）中也包含上述规则。在这些协议中，拉丁美洲国家作为当事方，通过解决投资争端国际中心（ICSID）及1965年《解决国家与其他国家国民投资争端公约》（ICSID公约）提供投资国与投资接受国争端提供仲裁。事实上，拉丁美洲至少16个国家批准了ICSID公约，由此可见这一区域从整体上已经消除以卡尔沃主义为代表的对国际仲裁怀有敌意的传统。但随后以拉美国家为被告的仲裁案件激增的事实迫使世界各国进行反思，投资自由化的总体策略与全面接受国际仲裁庭管辖这一具体政策是否真正明智。
一、卡尔沃主义的回顾
拉丁美洲各国在传统上奉行以阿根廷外交家和法学家卡洛斯·卡尔沃名字命名的卡尔沃主义，以限制外国对拉丁美洲事务的干预。卡尔沃主义的精髓在于仅给予外国人与拉美国家当地国民平等的并且不超越平等的地位，拒绝西方国家在拉丁美洲各国寻求的特权。具体而言，卡尔沃主义主要包含三个要素：反超国民待遇、排他的国内管辖权及拒绝外交保护。
卡尔沃主义直接促成了卡尔沃条款的诞生。卡尔沃条款禁止对投资争端进行直接仲裁，而要求当事人在当地法院解决争端。拉美国家及其国企普遍将卡尔沃条款写入与外国投资者签署的协议内。卡尔沃主义还进而影响到一些由少数几个拉美国家签署的早期的BITS中。这种影响体现在对一些解决投资者与投资接受国之间争议的仲裁开始之前设置先决条件。例如，阿根廷早期订立的BIT将以下情况作为仲裁的先决条件：（a）当地的法院已经做出判决或者（b）争端提交给国内法院后在一定的期限内法庭没有做出判决。这两种情况下投资者都需要在东道国用尽司法救济措施之后才能寻求仲裁。卡尔沃主义中的国民待遇原则也被纳入拉丁美洲国家的宪法和投资法中。这些条款同样禁止国家给予外国投资者比国内投资者更优惠的待遇。这意味着外国投资者不得不求助于设在地方的国家法院而不能寻求国际仲裁，换句话说他们之间的争端只能在投资接受国范围以内解决。
当然，在卡尔沃主义全盛时期，其影响超越了拉丁美洲国家范围，在全球广大发展中国家中追随者甚众，甚至其中某些重要原则曾被写入联合国重要决议中。但自20世纪90年代以来国际形式发生了重大变化，全球经济自由化的浪潮无情冲击着卡沃尔主义。这种冲击体现在多方面：首先，拉美国家开始广泛订立双边投资协议，并在这些投资协议中增强了灵活性，大幅度偏离了卡尔沃主义的主要原则。新一代BITs并不要求争端的仲裁解决需要以穷尽当地救济为前提。其次，大量拉丁美洲国家加入了为私人投资者直接诉东道国提供国际仲裁机制的ICSID公约以及允许投资者母国行使代位求偿权的MIGA公约。如阿根廷、 伯利兹、玻利维亚、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、危地马拉、圭亚那、洪都拉斯、尼加拉瓜、巴拿马、巴拉圭、秘鲁以及乌拉圭均签署了ICSID协议。同时，为了吸引外资拉美国家在国内法中也改变了他们对国际争议解决机制及国际投资待遇的态度。
当然并非所有的拉美国家都在效仿这种做法。例如巴西仅在南方共同市场（MERCOSUR）的《科洛尼亚促进投资与互惠保护协议》框架下承担区域投资的义务，并未签署ICSID公约或者任何其他的可以进行国际仲裁的国际投资协议。联合国贸易与发展大会报告2002年巴西是拉美区域内最大的外商投资接受国，税收和其他方面的优惠促进了对巴西的投资的增长。墨西哥虽未签署ICSID或者广泛地缔结双边协议，但它却是北美自由贸易协定（NAFTA）的缔约方，NAFTA提供与之相关的国际仲裁机制。
二、卡沃尔主义的休眠与投资者诉诸仲裁的权力
从上述分析可知，虽不能称卡尔沃主义已完全“死亡”，但其确实已在经济自由化浪潮的冲击下全面搁浅。卡尔沃主义虽已休眠，但早年在它的影响下缔结的BITS所包含的争议解决条款目前是否仍有效力？具体而言，当投资者母国与东道国早期曾经签署过BIT，其争议解决条款因受卡尔沃主义影响的要求外国投资者用尽当地救济，那么如果东道国后来又与其他国家签署了新型BIT，而且这样的新型BIT并不要求投资者穷尽当地救济即可直接诉东道国，外国投资者是依据原BIT需要用尽当地救济，还是可以依据新一代BIT的规则将争议直接诉诸仲裁呢？
Emilio Maffezini诉西班牙一案中，ICSID的裁决显示如果早期的BIT包含最惠国待遇条款投资者可以直接寻求仲裁。这一条款通常规定签署BIT的当事国双方给予对方国家投资者的待遇不能低于在给予其他国家投资者的待遇。
在该案中，投资者依据阿根廷与西班与签署的BIT对西班牙提起仲裁。西班牙方面称根据BIT规定投资者应当先在当地法院寻求救济，只有在当地法院18个月内无法解决争端的情况下才能提请仲裁。投资者则宣称BIT包含的最惠国待遇要比用尽救济原则条款更具有效力，既然智利的投资者可以依西班牙和智利签署的BIT中的争议解决条款进行仲裁，他也应该享有诉请仲裁的权力。法庭驳回了西班牙关于最惠国待遇条款只能用于解决实质性问题的论点，认为最惠国待遇条款也可用于解决投资者通过仲裁行使直接诉权之类的程序性问题。法庭声明投资者诉东道国的权力无疑是为了更好的保护投资者。因此，法庭认为Maffezini有权按照西班牙与智利签署的BIT获得更为优惠的待遇并且可以为其与西班牙的争端寻求仲裁。 三、卡尔沃主义在拉美地区的复苏
进入二十一世纪，依据BIT提起的国际投资仲裁案件的大幅度增加，这给部分拉美国家带来了沉重负担，也敦促了这些国家对待国际仲裁立场悄然转变。
为了应对国际金融危机，阿根廷于2002年实施了紧急金融政策，冻结当地的公用事业行业收费费率，并取消了美元与阿根廷比索的兑换体制，这些措施的后果是使得投资者的收入大幅度减少。受到影响的投资者依据BIT中的投资者诉东道国的争端解决仲裁条款起诉阿耿婷，阿根廷因此成为三十多起ICSID仲裁案件的被告方，给阿根廷造成了巨大的财政负担。
2003年阿根廷政府取消了1996年由前总统梅内姆签署并颁布的关于将国际仲裁作为阿根廷与Bulgjeroni集团争端解决机制的法令中的条款。阿根廷官员在报告中认为政府倾向于将司法管辖权交还设在地方的国家法院，并且要求将其他的与外国投资者之间的争端在阿根廷国内进行审理，包括那些在ICSID仲裁之前已经判定的争端。就这一点而言，一名阿根廷政府律师近来证实政府已经制定标准，当地法庭将重新获得所有国际上诉法庭涉及的案件的控制权。尤其值得注意的是，这名阿根廷国家律师暗示阿根廷政府正在研究将司法管辖权交还地方法院从而使得投资者能够运用所有的合法的国内补救措施的可能性，以及阿根廷法院对国际法庭的判决进行审议的可行性。[1]
委内瑞拉可能是另一个对国际仲裁态度改变的国家。在Exploration Round 案中，一群委内瑞拉公民对由委内瑞拉人拥有的委内瑞拉南美石油公司和多个外国投资者签署的石油勘探合同（《勘探协议》）引起的争端的可仲裁性提出质疑。他们的质疑主要是针对1995年6月4日签署的允许委内瑞拉石油工业向各种外国投资者开放的国会议案是否符合宪法。他们的主要法律依据是1961年颁布的委内瑞拉宪法第127条，这一条文似乎使得仲裁不适用于涉及公共利益的合同：
涉及公共利益的合同，即使未明文规定，在未违反合同的性质的情况下，应该包含一项这些合同导致的当事方不能友好解决的任何疑问或者纠纷应该由共和国的主管法院法院依据其法律进行处理，但是可能不会对国外的权益诉求给予原因和理由的条款。
虽然此案由委内瑞拉最高法院审结，这种对国际仲裁的攻击以及委内瑞拉对国际仲裁的态度转变可能出现的变化是曾经一度沉睡的卡尔沃主义苏醒的信号。
四、小结
卡尔沃主义从兴起到休眠到再次复苏展现了拉美以至各国对待国际投资态度的转换，这种“死而复生”的现象也表明无论是传统的卡尔沃主义还是当年占据主导地位的投资自由主义都无法良好解决投资者的私人财产权保护与东道国主权权力之间的平衡问题。传统的卡尔沃主义过于强调国家主权，无法对外国投资者实施充分保护，阻碍了外资的积极性；而投资自由主义则充分强调对私人财产权特别是对外国投资者私人财产权的保护，在二者利益发生剧烈冲突时，难以兼顾国家利益，甚至可能对国家行使社会、经济管理权能产生阻碍效应。卡尔沃主义的兴起、休眠到复活正是代表着投资者利益的资本输出国和代表东道国利益的资本输入国之间反复较量的体现。同时这也说明，无论是卡尔沃主义还是投资自由主义从目前来说都称不上是对上述利益冲突的完美解决方案。随着发展中国家地位的日益上升，发达国家的角色也在悄悄发生变化，这种格局的改变也要求在国际投资条约中形成一种更好实现利益平衡的框架。因此可以预见，卡尔沃主义的复活，绝不会是历史单纯重现，它将是传统卡尔沃的“升级版”，它将在南北较量中不断受到修整，更好的服务于东道国与投资者二者的利益平衡问题。
注释：
[1]Laurence Norman， “Argentina's Government Reopens 7-Yr-Old Case vs. Oil Group，” Dow Jones Int'l News， October 28， 2003。
参考文献：
[1]刘笋：《国际投资者保护的国际法制-若干重要法律问题研究》，法律出版社2002年版。
[2]王贵国：《国际投资法》，北京大学出版社2001年版。
[3]王海浪：《“落后”还是“超前”-论中国对ICSID管辖权的统一》，国际经济法学第13卷第1期。
（作者通讯地址：中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 550001）
关键词：拉美地区；卡尔沃主义；仲裁
拉丁美洲，尤其是巴西及阿根廷的一些公用事业及能源产业近年来吸引了大量外国直接投资。为了对外国直接投资形成激励作用，众多拉美国家尽量迎合资本输出国的需求调整自身的法律框架。这些国内规则包含了私人公司可以通过国际仲裁针对投资东道国行使诉权的条款。大量拉美国家订立的双边投资协议（BITs）中也包含上述规则。在这些协议中，拉丁美洲国家作为当事方，通过解决投资争端国际中心（ICSID）及1965年《解决国家与其他国家国民投资争端公约》（ICSID公约）提供投资国与投资接受国争端提供仲裁。事实上，拉丁美洲至少16个国家批准了ICSID公约，由此可见这一区域从整体上已经消除以卡尔沃主义为代表的对国际仲裁怀有敌意的传统。但随后以拉美国家为被告的仲裁案件激增的事实迫使世界各国进行反思，投资自由化的总体策略与全面接受国际仲裁庭管辖这一具体政策是否真正明智。
一、卡尔沃主义的回顾
拉丁美洲各国在传统上奉行以阿根廷外交家和法学家卡洛斯·卡尔沃名字命名的卡尔沃主义，以限制外国对拉丁美洲事务的干预。卡尔沃主义的精髓在于仅给予外国人与拉美国家当地国民平等的并且不超越平等的地位，拒绝西方国家在拉丁美洲各国寻求的特权。具体而言，卡尔沃主义主要包含三个要素：反超国民待遇、排他的国内管辖权及拒绝外交保护。
卡尔沃主义直接促成了卡尔沃条款的诞生。卡尔沃条款禁止对投资争端进行直接仲裁，而要求当事人在当地法院解决争端。拉美国家及其国企普遍将卡尔沃条款写入与外国投资者签署的协议内。卡尔沃主义还进而影响到一些由少数几个拉美国家签署的早期的BITS中。这种影响体现在对一些解决投资者与投资接受国之间争议的仲裁开始之前设置先决条件。例如，阿根廷早期订立的BIT将以下情况作为仲裁的先决条件：（a）当地的法院已经做出判决或者（b）争端提交给国内法院后在一定的期限内法庭没有做出判决。这两种情况下投资者都需要在东道国用尽司法救济措施之后才能寻求仲裁。卡尔沃主义中的国民待遇原则也被纳入拉丁美洲国家的宪法和投资法中。这些条款同样禁止国家给予外国投资者比国内投资者更优惠的待遇。这意味着外国投资者不得不求助于设在地方的国家法院而不能寻求国际仲裁，换句话说他们之间的争端只能在投资接受国范围以内解决。
当然，在卡尔沃主义全盛时期，其影响超越了拉丁美洲国家范围，在全球广大发展中国家中追随者甚众，甚至其中某些重要原则曾被写入联合国重要决议中。但自20世纪90年代以来国际形式发生了重大变化，全球经济自由化的浪潮无情冲击着卡沃尔主义。这种冲击体现在多方面：首先，拉美国家开始广泛订立双边投资协议，并在这些投资协议中增强了灵活性，大幅度偏离了卡尔沃主义的主要原则。新一代BITs并不要求争端的仲裁解决需要以穷尽当地救济为前提。其次，大量拉丁美洲国家加入了为私人投资者直接诉东道国提供国际仲裁机制的ICSID公约以及允许投资者母国行使代位求偿权的MIGA公约。如阿根廷、 伯利兹、玻利维亚、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、危地马拉、圭亚那、洪都拉斯、尼加拉瓜、巴拿马、巴拉圭、秘鲁以及乌拉圭均签署了ICSID协议。同时，为了吸引外资拉美国家在国内法中也改变了他们对国际争议解决机制及国际投资待遇的态度。
当然并非所有的拉美国家都在效仿这种做法。例如巴西仅在南方共同市场（MERCOSUR）的《科洛尼亚促进投资与互惠保护协议》框架下承担区域投资的义务，并未签署ICSID公约或者任何其他的可以进行国际仲裁的国际投资协议。联合国贸易与发展大会报告2002年巴西是拉美区域内最大的外商投资接受国，税收和其他方面的优惠促进了对巴西的投资的增长。墨西哥虽未签署ICSID或者广泛地缔结双边协议，但它却是北美自由贸易协定（NAFTA）的缔约方，NAFTA提供与之相关的国际仲裁机制。
二、卡沃尔主义的休眠与投资者诉诸仲裁的权力
从上述分析可知，虽不能称卡尔沃主义已完全“死亡”，但其确实已在经济自由化浪潮的冲击下全面搁浅。卡尔沃主义虽已休眠，但早年在它的影响下缔结的BITS所包含的争议解决条款目前是否仍有效力？具体而言，当投资者母国与东道国早期曾经签署过BIT，其争议解决条款因受卡尔沃主义影响的要求外国投资者用尽当地救济，那么如果东道国后来又与其他国家签署了新型BIT，而且这样的新型BIT并不要求投资者穷尽当地救济即可直接诉东道国，外国投资者是依据原BIT需要用尽当地救济，还是可以依据新一代BIT的规则将争议直接诉诸仲裁呢？
Emilio Maffezini诉西班牙一案中，ICSID的裁决显示如果早期的BIT包含最惠国待遇条款投资者可以直接寻求仲裁。这一条款通常规定签署BIT的当事国双方给予对方国家投资者的待遇不能低于在给予其他国家投资者的待遇。
在该案中，投资者依据阿根廷与西班与签署的BIT对西班牙提起仲裁。西班牙方面称根据BIT规定投资者应当先在当地法院寻求救济，只有在当地法院18个月内无法解决争端的情况下才能提请仲裁。投资者则宣称BIT包含的最惠国待遇要比用尽救济原则条款更具有效力，既然智利的投资者可以依西班牙和智利签署的BIT中的争议解决条款进行仲裁，他也应该享有诉请仲裁的权力。法庭驳回了西班牙关于最惠国待遇条款只能用于解决实质性问题的论点，认为最惠国待遇条款也可用于解决投资者通过仲裁行使直接诉权之类的程序性问题。法庭声明投资者诉东道国的权力无疑是为了更好的保护投资者。因此，法庭认为Maffezini有权按照西班牙与智利签署的BIT获得更为优惠的待遇并且可以为其与西班牙的争端寻求仲裁。 三、卡尔沃主义在拉美地区的复苏
进入二十一世纪，依据BIT提起的国际投资仲裁案件的大幅度增加，这给部分拉美国家带来了沉重负担，也敦促了这些国家对待国际仲裁立场悄然转变。
为了应对国际金融危机，阿根廷于2002年实施了紧急金融政策，冻结当地的公用事业行业收费费率，并取消了美元与阿根廷比索的兑换体制，这些措施的后果是使得投资者的收入大幅度减少。受到影响的投资者依据BIT中的投资者诉东道国的争端解决仲裁条款起诉阿耿婷，阿根廷因此成为三十多起ICSID仲裁案件的被告方，给阿根廷造成了巨大的财政负担。
2003年阿根廷政府取消了1996年由前总统梅内姆签署并颁布的关于将国际仲裁作为阿根廷与Bulgjeroni集团争端解决机制的法令中的条款。阿根廷官员在报告中认为政府倾向于将司法管辖权交还设在地方的国家法院，并且要求将其他的与外国投资者之间的争端在阿根廷国内进行审理，包括那些在ICSID仲裁之前已经判定的争端。就这一点而言，一名阿根廷政府律师近来证实政府已经制定标准，当地法庭将重新获得所有国际上诉法庭涉及的案件的控制权。尤其值得注意的是，这名阿根廷国家律师暗示阿根廷政府正在研究将司法管辖权交还地方法院从而使得投资者能够运用所有的合法的国内补救措施的可能性，以及阿根廷法院对国际法庭的判决进行审议的可行性。[1]
委内瑞拉可能是另一个对国际仲裁态度改变的国家。在Exploration Round 案中，一群委内瑞拉公民对由委内瑞拉人拥有的委内瑞拉南美石油公司和多个外国投资者签署的石油勘探合同（《勘探协议》）引起的争端的可仲裁性提出质疑。他们的质疑主要是针对1995年6月4日签署的允许委内瑞拉石油工业向各种外国投资者开放的国会议案是否符合宪法。他们的主要法律依据是1961年颁布的委内瑞拉宪法第127条，这一条文似乎使得仲裁不适用于涉及公共利益的合同：
涉及公共利益的合同，即使未明文规定，在未违反合同的性质的情况下，应该包含一项这些合同导致的当事方不能友好解决的任何疑问或者纠纷应该由共和国的主管法院法院依据其法律进行处理，但是可能不会对国外的权益诉求给予原因和理由的条款。
虽然此案由委内瑞拉最高法院审结，这种对国际仲裁的攻击以及委内瑞拉对国际仲裁的态度转变可能出现的变化是曾经一度沉睡的卡尔沃主义苏醒的信号。
四、小结
卡尔沃主义从兴起到休眠到再次复苏展现了拉美以至各国对待国际投资态度的转换，这种“死而复生”的现象也表明无论是传统的卡尔沃主义还是当年占据主导地位的投资自由主义都无法良好解决投资者的私人财产权保护与东道国主权权力之间的平衡问题。传统的卡尔沃主义过于强调国家主权，无法对外国投资者实施充分保护，阻碍了外资的积极性；而投资自由主义则充分强调对私人财产权特别是对外国投资者私人财产权的保护，在二者利益发生剧烈冲突时，难以兼顾国家利益，甚至可能对国家行使社会、经济管理权能产生阻碍效应。卡尔沃主义的兴起、休眠到复活正是代表着投资者利益的资本输出国和代表东道国利益的资本输入国之间反复较量的体现。同时这也说明，无论是卡尔沃主义还是投资自由主义从目前来说都称不上是对上述利益冲突的完美解决方案。随着发展中国家地位的日益上升，发达国家的角色也在悄悄发生变化，这种格局的改变也要求在国际投资条约中形成一种更好实现利益平衡的框架。因此可以预见，卡尔沃主义的复活，绝不会是历史单纯重现，它将是传统卡尔沃的“升级版”，它将在南北较量中不断受到修整，更好的服务于东道国与投资者二者的利益平衡问题。
注释：
[1]Laurence Norman， “Argentina's Government Reopens 7-Yr-Old Case vs. Oil Group，” Dow Jones Int'l News， October 28， 2003。
参考文献：
[1]刘笋：《国际投资者保护的国际法制-若干重要法律问题研究》，法律出版社2002年版。
[2]王贵国：《国际投资法》，北京大学出版社2001年版。
[3]王海浪：《“落后”还是“超前”-论中国对ICSID管辖权的统一》，国际经济法学第13卷第1期。
（作者通讯地址：中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 550001）