【摘 要】
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判例能否作为法律渊源,这仍具有模糊性,但判例的概念的确有助于缓减存在于所有法律体系中的立法功能与司法功能之间的紧张关系.由于其多变的且容易引起无尽争议的特性,与“能
【机 构】
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法国宪法法院南京大学;加拿大蒙特利尔大学;
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判例能否作为法律渊源,这仍具有模糊性,但判例的概念的确有助于缓减存在于所有法律体系中的立法功能与司法功能之间的紧张关系.由于其多变的且容易引起无尽争议的特性,与“能动司法”相对峙的“审慎解释”的论点不可能最终解决关于法官创制法律的权力的争论.尽管争议不断,但在实践中,法官创制法律的权力随着时代、领域、标准、法律规定的产生时间、法院角色定位、解释技术、形势和司法体系的不同会发生变动.司法创造主要受到现实主义的激励,立法者和法官并非处于无意义的、教条主义的权力冲突之中；事实上,他们在法律的持久性和延续性方面起着互补作用.而这,自然地且民主地,是由立法者享有最终的决定权.
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