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按揭购房已经成为当前人们购房的一种重要形式，也已经成为银行个人信贷业务的主要部分。但是在婚姻纠纷中，按揭贷款如何处理，谁来保障银行债权却成为了我们不得不面对的一个问题。下面这则案例便充分说明了这个问题的复杂性。
案件背景
2001年5月甲银行A支行与张某（女）、B公司签订《个人购房借款合同》（以下简称借款合同），借款合同约定：A支行向张某发放个人住房贷款人民币197万元，贷款期限20年，借款人每月归还贷款本息13640.55元。同时合同约定：B公司为该笔贷款承担连带保证责任。合同订立后，A支行依约向张某发放了贷款。另据查，上述借款合同项下房产是借款人与其外籍配偶C共同购买，购房合同上买房人处有二人的签字。2003年6月，借款人本人带其律师到A支行，称其要求在律师鉴证的情况下出具借款人声明，对涉及以其名义在A支行办理的房产贷款的变更还款账号和提前还款事宜，须由其本人亲自办理。在出具此声明后，借款人开始停止归还银行贷款，且其所有的联系方式均无法联系到其本人。2003年10月，借款人张某与C在人民法院调解离婚，但并未对二人财产进行分割。另据A支行从C处了解到，在二人办理离婚手续后，张某将原二人共同购买的另一套住房出售，并拿走了全部房款；而通过A支行贷款购买的房产，目前由C及其现任妻子居住。
上述贷款逾期后，由于无法找到借款人本人，经A支行与C联系后，一直由C偿还贷款。但是C偿还一段时间后，提出要以自己的名义而非借款人张某的名义还款，但由于C不是借款人，又为外籍人士，同时考虑到张某曾向A支行出具的声明，A支行无法为该笔贷款办理更换还款存折的手续，也不能让C以自己名义还款。2005年C向中院起诉要求判决房产的归属，但由于找不到借款人张某，法院向C做了很多工作后C撤诉。之后，C表示在房屋产权归属解决之前不再还款。
本案所引发的这些问题是商业银行在履行个人借款合同中经常碰到的问题。目前，银行不少分支机构也都存在着按揭购房人离婚后债权如何落实的问题。这些问题由于涉及的情况非常复杂，给银行债权的保护和实现带来了不小的冲击。作为债权人的银行，要充分保护自身债权，必须研究并解决好下述几个具体问题：第一，夫妻按揭购房所负债务是个人债务还是共同债务；第二，夫妻离婚协议和法院离婚判决对银行是否具有约束力；第三，夫妻一方取得房产并向银行申请转按揭时，银行是否有义务予以办理等等。
问题分析
夫妻按揭购房是个人债务还是共同债务
区分某项债务属于夫妻一方的个人债务还是夫妻共同债务，对于保障银行债权具有十分重要的意义。因为依照我国《婚姻法》的相关规定，夫妻一方的个人债务由配偶一方用个人财产偿还，而对于夫妻共同债务，则由夫妻双方承担连带清偿责任。
借款人所欠按揭购房贷款究竟属于个人债务还是共同债务，依照按揭购房行为与结婚行为发生的先后可以分为两种情形：
婚前一方按揭购房的
当事人一方婚前按揭购房所负债务，是夫妻一方在婚姻关系产生之前与银行之间发生的权利义务关系。因此，债权人只能向特定的债务人主张权利，而不能在债务人结婚后向其配偶主张权利。基于以上考虑，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》（以下简称《解释（二）》）第23条规定：“债权人就一方婚前所负债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。”但是有时还存在这样的情形，即婚前一方按揭购房主要是为了婚后夫妻共同居住。这时如果仍然坚持上述观点，则本应由夫妻共同承担的债务就变成了夫妻一方的个人债务，从而不利于保障债权人债权的实现。因此《解释（二）》第23条同时还规定：“但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外”。由此可见，如果一方婚前所欠债务与婚后夫妻共同生活具有必然的因果联系，并且婚前所欠债务已经转化为婚后共同财产或者已经成为婚后夫妻共同的物质生活条件的，婚前一方所欠的个人债务即转化为夫妻共同债务，应由夫妻双方共同偿还。婚前所负债务是否用于婚后夫妻家庭共同生活，由债权人承担举证责任。从本文来看，一方婚前按揭购房，如果婚后由夫妻双方共同居住或者共同使用，则婚前个人债务可以转化为婚后共同债务。但是这里需要注意的是，夫妻一方的婚前个人债务转化为共同债务后，债务人的配偶只在其实际接受财产或收益的范围内承担清偿责任。
婚后按揭购房的
夫妻双方婚后按揭购房，如果是以夫妻双方的名义向银行借款，所负债务自然属于夫妻共同债务，应由夫妻双方承担连带清偿责任。关键的问题在于夫妻双方婚后以一方名义按揭购房，所负债务如何认定（这类问题并不少见）。对于这个问题，《解释(二)》第24条作出了明确规定，依照该条，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第19条第3款规定情形的除外”。由此可见，即便夫妻一方以个人名义向银行按揭购房，所负债务仍为夫妻共同债务，仍应由夫妻双方承担连带清偿责任，除非属于下列两种情形之一：（1）夫妻一方能够举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务；（2）夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，并且银行在夫妻一方按揭购房时知道该约定。
这里需要注意的是，依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条，“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外；一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入却未用于共同生活所负债务；其他应由个人承担的债务。”依照本条规定，如果夫妻一方未经对方同意，擅自按揭购房供朋友居住或擅自按揭购房从事经营活动，并且经营收入未用于共同生活，则所负债务不能认定为共同债务。如此一来，依照此意见的认定结果就与依照《解释（二）》的认定结果产生了冲突，因为，依照《解释（二）》，只要债务发生于婚姻关系存续期间，并且不属于《解释（二）》第24条规定的两种例外情形之一，则该项债务应被认定为夫妻共同债务。对于此种冲突，我们认为应该以《解释（二）》为准，其第29条第3款明确规定：“本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准”。
离婚协议或判决对银行是否具有约束力
夫妻双方对于共同债务承担连带清偿责任，是指夫妻双方中的任何一方对共同债务都有向债权人负全部给付的责任。那么夫妻离婚时，如果离婚协议或法院离婚判决对夫妻共同财产或共同债务作出划分，那么是否可以解除一方应承担的责任呢？依照《解释（二）》第25条，如果债权人在夫妻双方解除婚姻关系之后，又以夫妻双方在婚姻关系存续期间所负共同债务为由向债务人及配偶主张权利的，只要其主张没有超出诉讼时效，债务人及其配偶都应当承担连带清偿责任。本条规定，对于保护债权人的利益，防止夫妻双方恶意串通逃避债务具有十分重要的作用。因为依照我国现行《民事诉讼法》，法院遵循不告不理的原则，在这种原则下，如果夫妻双方仅仅向法院请求分割财产，而对双方所负共同债务没有分割请求，则法院不会对双方所负共同债务进行分割。同时，作为债权人的银行，依照现行《民事诉讼法》的规定，又不能以第三人的身份参加到债务人的离婚诉讼中去，这样，在债权人未参加诉讼的前提下，法院直接将债权人债权纳入其裁判范围并对其作出处分显然有失公平，《解释（二）》第25条的规定，也正是出于这样的认识才做出的。
转按揭问题
夫妻双方离婚后，原本属于双方共同财产的房产通过离婚协议或者法院离婚判决划归一方所有。在这种情况下，当事人往往会主动向银行申请办理转按揭业务。在这样的案件中，转按揭业务是指已在贷款银行办理个人住房贷款的夫妻双方，在贷款期间内，由于离婚的原因，房屋产权和按揭贷款需同时转让给夫妻一方，并由贷款银行为其办理贷款转移手续的业务。
从上述内容可知，夫妻双方的离婚协议和法院离婚判决对银行并不具有当然的约束力，因此，在这种情况下，即使银行不为借款人办理转按揭业务，夫妻双方仍然应对借款合同项下的债务承担连带清偿责任。但是从实际情况来看，如果要求未取得房产一方继续履行借款合同项下的义务，显然并不现实。因此，办理转按揭业务也有一定的必要性。在这种情况下银行可以从下面两种方案作出选择：
第一，结合银行《个人住房转按揭贷款管理办法（试行）》和《个人住房转按揭贷款操作流程（试行）》的规定，严格审查转按揭申请人的资信和还款能力等基本情况。如果申请人的条件符合银行上述规定，则银行可以为其办理转按揭业务。这里尤其需要注意的是，一旦办理了转按揭业务，原住房借款合同的借款人就已经发生变更，以后借款合同项下的债务仅仅为转按揭人的债务，银行不能再要求原夫妻双方承担连带清偿责任。
第二，经审查，如果转按揭申请人不符合银行办理转按揭业务要求的条件，则银行不应为其办理转按揭业务，而应直接要求原夫妻双方承担连带清偿责任。如果原夫妻双方不能按照借款合同的约定履行还款义务，则银行可以向法院提起诉讼，要求解除借款合同，并要求原夫妻双方承担连带清偿责任。
银行可能采取的预防和救济措施
通过对上面几个问题的分析，作者个人认为，银行在开展住房按揭贷款业务的过程中应注意下面几个问题：
（1）个人婚前借款购房的，银行可以借款合同中与借款人明确约定购房用途，并密切关注借款人是否真正将借款用于了合同约定的用途，以便于个人债务转化为夫妻共同债务后，银行能够有充分的证据予以证明。
（2）虽然《解释（二）》明确规定：除了两种例外情形，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务均为夫妻共同债务。但是为了降低风险起见，在婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义向银行申请借款的，银行最好还是取得夫妻另一方的确认，以保证该项债务为夫妻共同债务，避免以后发生风险。此外，如有可能，银行可以与借款人明确约定“本合同项下债务为夫妻共同债务”。
（3）银行可以在借款合同中为借款人设定婚姻状况变化后的通知义务；同时，贷款发放后银行应定期回访，密切关注借款人家庭情况的变化，一旦发现借款人离婚，要及时与借款人协商或采取其他保全措施，保障银行债权充分受偿。
（4）借款人离婚后，要以《解释（二）》的规定为依据，与借款人充分协商，争取早日还款；如果协商不成，银行应及时向法院提起诉讼。此外，由于现实中如果银行只起诉夫妻一方，执行法院往往裁定不予执行配偶另一方的财产，因此为保障银行贷款本息全额受偿，在提起诉讼时，尤其应注意的是：无论夫妻双方是否均在借款合同中签字，银行都应以夫妻双方为共同被告向法院提起诉讼。
（5）借款人离婚后，如果夫妻一方申请办理转按揭业务，银行应严格审查转按揭申请人的资信和还款能力，符合银行要求的，可以办理转按揭；不符合银行要求的，坚决不予办理，并要求原夫妻双方承担连带清偿责任。
（作者单位：中国工商银行北京分行法律部）
案件背景
2001年5月甲银行A支行与张某（女）、B公司签订《个人购房借款合同》（以下简称借款合同），借款合同约定：A支行向张某发放个人住房贷款人民币197万元，贷款期限20年，借款人每月归还贷款本息13640.55元。同时合同约定：B公司为该笔贷款承担连带保证责任。合同订立后，A支行依约向张某发放了贷款。另据查，上述借款合同项下房产是借款人与其外籍配偶C共同购买，购房合同上买房人处有二人的签字。2003年6月，借款人本人带其律师到A支行，称其要求在律师鉴证的情况下出具借款人声明，对涉及以其名义在A支行办理的房产贷款的变更还款账号和提前还款事宜，须由其本人亲自办理。在出具此声明后，借款人开始停止归还银行贷款，且其所有的联系方式均无法联系到其本人。2003年10月，借款人张某与C在人民法院调解离婚，但并未对二人财产进行分割。另据A支行从C处了解到，在二人办理离婚手续后，张某将原二人共同购买的另一套住房出售，并拿走了全部房款；而通过A支行贷款购买的房产，目前由C及其现任妻子居住。
上述贷款逾期后，由于无法找到借款人本人，经A支行与C联系后，一直由C偿还贷款。但是C偿还一段时间后，提出要以自己的名义而非借款人张某的名义还款，但由于C不是借款人，又为外籍人士，同时考虑到张某曾向A支行出具的声明，A支行无法为该笔贷款办理更换还款存折的手续，也不能让C以自己名义还款。2005年C向中院起诉要求判决房产的归属，但由于找不到借款人张某，法院向C做了很多工作后C撤诉。之后，C表示在房屋产权归属解决之前不再还款。
本案所引发的这些问题是商业银行在履行个人借款合同中经常碰到的问题。目前，银行不少分支机构也都存在着按揭购房人离婚后债权如何落实的问题。这些问题由于涉及的情况非常复杂，给银行债权的保护和实现带来了不小的冲击。作为债权人的银行，要充分保护自身债权，必须研究并解决好下述几个具体问题：第一，夫妻按揭购房所负债务是个人债务还是共同债务；第二，夫妻离婚协议和法院离婚判决对银行是否具有约束力；第三，夫妻一方取得房产并向银行申请转按揭时，银行是否有义务予以办理等等。
问题分析
夫妻按揭购房是个人债务还是共同债务
区分某项债务属于夫妻一方的个人债务还是夫妻共同债务，对于保障银行债权具有十分重要的意义。因为依照我国《婚姻法》的相关规定，夫妻一方的个人债务由配偶一方用个人财产偿还，而对于夫妻共同债务，则由夫妻双方承担连带清偿责任。
借款人所欠按揭购房贷款究竟属于个人债务还是共同债务，依照按揭购房行为与结婚行为发生的先后可以分为两种情形：
婚前一方按揭购房的
当事人一方婚前按揭购房所负债务，是夫妻一方在婚姻关系产生之前与银行之间发生的权利义务关系。因此，债权人只能向特定的债务人主张权利，而不能在债务人结婚后向其配偶主张权利。基于以上考虑，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》（以下简称《解释（二）》）第23条规定：“债权人就一方婚前所负债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。”但是有时还存在这样的情形，即婚前一方按揭购房主要是为了婚后夫妻共同居住。这时如果仍然坚持上述观点，则本应由夫妻共同承担的债务就变成了夫妻一方的个人债务，从而不利于保障债权人债权的实现。因此《解释（二）》第23条同时还规定：“但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外”。由此可见，如果一方婚前所欠债务与婚后夫妻共同生活具有必然的因果联系，并且婚前所欠债务已经转化为婚后共同财产或者已经成为婚后夫妻共同的物质生活条件的，婚前一方所欠的个人债务即转化为夫妻共同债务，应由夫妻双方共同偿还。婚前所负债务是否用于婚后夫妻家庭共同生活，由债权人承担举证责任。从本文来看，一方婚前按揭购房，如果婚后由夫妻双方共同居住或者共同使用，则婚前个人债务可以转化为婚后共同债务。但是这里需要注意的是，夫妻一方的婚前个人债务转化为共同债务后，债务人的配偶只在其实际接受财产或收益的范围内承担清偿责任。
婚后按揭购房的
夫妻双方婚后按揭购房，如果是以夫妻双方的名义向银行借款，所负债务自然属于夫妻共同债务，应由夫妻双方承担连带清偿责任。关键的问题在于夫妻双方婚后以一方名义按揭购房，所负债务如何认定（这类问题并不少见）。对于这个问题，《解释(二)》第24条作出了明确规定，依照该条，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第19条第3款规定情形的除外”。由此可见，即便夫妻一方以个人名义向银行按揭购房，所负债务仍为夫妻共同债务，仍应由夫妻双方承担连带清偿责任，除非属于下列两种情形之一：（1）夫妻一方能够举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务；（2）夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，并且银行在夫妻一方按揭购房时知道该约定。
这里需要注意的是，依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条，“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外；一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入却未用于共同生活所负债务；其他应由个人承担的债务。”依照本条规定，如果夫妻一方未经对方同意，擅自按揭购房供朋友居住或擅自按揭购房从事经营活动，并且经营收入未用于共同生活，则所负债务不能认定为共同债务。如此一来，依照此意见的认定结果就与依照《解释（二）》的认定结果产生了冲突，因为，依照《解释（二）》，只要债务发生于婚姻关系存续期间，并且不属于《解释（二）》第24条规定的两种例外情形之一，则该项债务应被认定为夫妻共同债务。对于此种冲突，我们认为应该以《解释（二）》为准，其第29条第3款明确规定：“本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准”。
离婚协议或判决对银行是否具有约束力
夫妻双方对于共同债务承担连带清偿责任，是指夫妻双方中的任何一方对共同债务都有向债权人负全部给付的责任。那么夫妻离婚时，如果离婚协议或法院离婚判决对夫妻共同财产或共同债务作出划分，那么是否可以解除一方应承担的责任呢？依照《解释（二）》第25条，如果债权人在夫妻双方解除婚姻关系之后，又以夫妻双方在婚姻关系存续期间所负共同债务为由向债务人及配偶主张权利的，只要其主张没有超出诉讼时效，债务人及其配偶都应当承担连带清偿责任。本条规定，对于保护债权人的利益，防止夫妻双方恶意串通逃避债务具有十分重要的作用。因为依照我国现行《民事诉讼法》，法院遵循不告不理的原则，在这种原则下，如果夫妻双方仅仅向法院请求分割财产，而对双方所负共同债务没有分割请求，则法院不会对双方所负共同债务进行分割。同时，作为债权人的银行，依照现行《民事诉讼法》的规定，又不能以第三人的身份参加到债务人的离婚诉讼中去，这样，在债权人未参加诉讼的前提下，法院直接将债权人债权纳入其裁判范围并对其作出处分显然有失公平，《解释（二）》第25条的规定，也正是出于这样的认识才做出的。
转按揭问题
夫妻双方离婚后，原本属于双方共同财产的房产通过离婚协议或者法院离婚判决划归一方所有。在这种情况下，当事人往往会主动向银行申请办理转按揭业务。在这样的案件中，转按揭业务是指已在贷款银行办理个人住房贷款的夫妻双方，在贷款期间内，由于离婚的原因，房屋产权和按揭贷款需同时转让给夫妻一方，并由贷款银行为其办理贷款转移手续的业务。
从上述内容可知，夫妻双方的离婚协议和法院离婚判决对银行并不具有当然的约束力，因此，在这种情况下，即使银行不为借款人办理转按揭业务，夫妻双方仍然应对借款合同项下的债务承担连带清偿责任。但是从实际情况来看，如果要求未取得房产一方继续履行借款合同项下的义务，显然并不现实。因此，办理转按揭业务也有一定的必要性。在这种情况下银行可以从下面两种方案作出选择：
第一，结合银行《个人住房转按揭贷款管理办法（试行）》和《个人住房转按揭贷款操作流程（试行）》的规定，严格审查转按揭申请人的资信和还款能力等基本情况。如果申请人的条件符合银行上述规定，则银行可以为其办理转按揭业务。这里尤其需要注意的是，一旦办理了转按揭业务，原住房借款合同的借款人就已经发生变更，以后借款合同项下的债务仅仅为转按揭人的债务，银行不能再要求原夫妻双方承担连带清偿责任。
第二，经审查，如果转按揭申请人不符合银行办理转按揭业务要求的条件，则银行不应为其办理转按揭业务，而应直接要求原夫妻双方承担连带清偿责任。如果原夫妻双方不能按照借款合同的约定履行还款义务，则银行可以向法院提起诉讼，要求解除借款合同，并要求原夫妻双方承担连带清偿责任。
银行可能采取的预防和救济措施
通过对上面几个问题的分析，作者个人认为，银行在开展住房按揭贷款业务的过程中应注意下面几个问题：
（1）个人婚前借款购房的，银行可以借款合同中与借款人明确约定购房用途，并密切关注借款人是否真正将借款用于了合同约定的用途，以便于个人债务转化为夫妻共同债务后，银行能够有充分的证据予以证明。
（2）虽然《解释（二）》明确规定：除了两种例外情形，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务均为夫妻共同债务。但是为了降低风险起见，在婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义向银行申请借款的，银行最好还是取得夫妻另一方的确认，以保证该项债务为夫妻共同债务，避免以后发生风险。此外，如有可能，银行可以与借款人明确约定“本合同项下债务为夫妻共同债务”。
（3）银行可以在借款合同中为借款人设定婚姻状况变化后的通知义务；同时，贷款发放后银行应定期回访，密切关注借款人家庭情况的变化，一旦发现借款人离婚，要及时与借款人协商或采取其他保全措施，保障银行债权充分受偿。
（4）借款人离婚后，要以《解释（二）》的规定为依据，与借款人充分协商，争取早日还款；如果协商不成，银行应及时向法院提起诉讼。此外，由于现实中如果银行只起诉夫妻一方，执行法院往往裁定不予执行配偶另一方的财产，因此为保障银行贷款本息全额受偿，在提起诉讼时，尤其应注意的是：无论夫妻双方是否均在借款合同中签字，银行都应以夫妻双方为共同被告向法院提起诉讼。
（5）借款人离婚后，如果夫妻一方申请办理转按揭业务，银行应严格审查转按揭申请人的资信和还款能力，符合银行要求的，可以办理转按揭；不符合银行要求的，坚决不予办理，并要求原夫妻双方承担连带清偿责任。
（作者单位：中国工商银行北京分行法律部）