“最佳可得信息”原则:变相为贸易惩罚工具?

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  作为WTO《反倾销协议》和《被贴与反补贴措施协议》中所规定的重要证据规则之一,“最佳可得信息”原则本身并无不公平之处。但纵观近年各国的反倾销和反补贴实践,“最佳可得信息”原则的使用却具有极大的随意性,以致其已经从一种贸易调查工户、变相为一种贸易惩罚工具,同时也演变成为贸易保护工具。著名的WTO专家约翰·杰克逊就曾著书指出:“最佳可得信息几乎就是美国有关的竞争产业中申诉时指控的翻版,没有什么新的内容,会对外国厂商极为不利。”
  
  “最佳可得信息”原则的产生和概念
  
  “最佳可得信息”原则最早出现干反倾销制度的规定中。反倾销措施的基本目的在于制止不公正贸易,维护公平竞争的自由贸易。但关贸总协定第6条只是抽象地规定了反倾销税的发动要件,对反倾销税调查的程序缺少具体规定,而实践中由于解释基准的不同极易导致反倾销措施的滥用。因此,东京回合修订的《反倾销守则》第一次明确规定了“最佳可得信息”原则。但是由于对调查当局适用“最佳可得信息”原则未加以相应限制,反倾销税的调查、征收具有极大的任意性,以致使反倾销作为一种合法的贸易救济措施的功能严重萎缩,进而危及到国际贸易的正常开展。为阻止事态恶化,乌拉圭回台对协定不明确、小完善的地方再次进行了修改。其中之一即为正式引进“最佳可得信息”原则的概念,并在附录二中特别列明了排除其适用的条件。至此,“最佳可得信息”原则在规范调查机关的调查程序和维护被调查方合法权益的二者之间起到了不可或缺的平衡木作用。
  《被贴与反补贴措施协议》在第12条第7款中也明确规定了“最佳可得信息”原则,但并未参照反倾销协议的做法在附件中列明其适用的限制性范围。考虑到二者设置日的相同、相关条款文字表述上的雷同以及《补贴与反补贴措施协议》的制定出史,可以推断,《补贴与反补贴措施协议》的证据规则在某种意义上借鉴了《反倾销协议》的规定。因此,反倾销制度中对“最佳可得信息”原则在适用范围上所作的规制对反补贴同样应予以适当参考。
  
  “最佳可得信息”原则的适用有其特定的前提条件
  
  《反倾销协议》在第6条第8款明确规定了“最佳可得信息”原则:如果有利害关系的当事人在合理的时间内不允许使用相关的资料、不提供必要的资料、极大地妨碍调查;则调查机关可以不使用原始资料,转而采用“现有事实”也即中请方所提交的资料为基础做出裁决。需要注意的有以下3点。
  第一,适用第6条第8款的前提条件是第6条第1款,即调有机关有责任通知有利害关系的当事人其所需要的资料。不论搜集相关资料的日的如何,如果调查机关没有明确要求当事人提供资料,便不得以当事人没有提供资料而惩罚后者。为了明确该适用条件,《反倾销协议》附录二第1段重申了第6条第1款的规定。据此,附录二第1段强烈暗示:若调查机关没有详细说明所需资料,则不能以现有事实为基础做出裁决。实践中何谓“详细”,并无一定标准。调查机关可能在“问卷日的”和“一般指引”中提出所要求的资料,但如果要求人含糊或笼统,以致勺所需资料的复杂性不符,仍有可能被认定“调查机关未明确要求出口尚提供资料”,从而违反“最佳可得信息”原则的适用条件。
  第一,实践中,调查机关经常需要出口方提供文件以确定其所掌握的资料是否真实可靠,如果出口方未提供有关文件,则调查机关不得以“未提供必要资料”而采用“最佳可得信息原则”。因为《反倾销协议》第6条第6款明确规定,保证当事人提供资料的真实性是调查机关自身的責任,其不可以转嫁到出口方身上。除非调查机关明确提出要求,否则出口方没有责任提供文件以证明所提供资料的真实性。
  第二,如果调查机关不进行实地核实,但又需要出口方提供某些资料做核实用途,调查机关必须明确知会出门商所需文件或资料。如果调查机关没有子以明确通知,则不得忽略出口方所提交的原始资料,即不得采用“最佳叫得信息原则”。由此可知,“最佳可得信息原则”的适用有具特定的前提条件,实践中有些国家的调查机关不问原由,只要被调查方所提供资料不符其意,就一概引用“最佳可得信息原则”单方向做出裁决。此种做法显然误解了“最佳可得信息原则”的本意,也与WTO相关法律文件规定“最佳可得信息原则”的目的相差甚远。
  
  “最佳可得信息”原则的限制范围
  
  毋庸置疑,“最佳可得信息原则”对被调查的出口方非常不利。为防止该原则被调查国滥用,《反倾销协议》附件二对其适用作了严格的限制:第一,调查机关须向有利害关系的当事人详细说明其所需要的资料以及答复的方式方法:第二,如果有利害关系的当市人对实质问题的回答和对答卷形式的要求不符合调查机关的规定,则调查机关可采用“最佳可得信息原则”,自由裁量做出裁决;第三,调查机关要求有利害关系的当事人以特别方式提供资料不应给其带来不合理的额外负担;第四,能证实的、适当选交的、以便在调查中可以不人困难地仅用、及时提供的、以及在可行是按照当局要求的方式或计算机语言提供的所有资料,调查机关在做出裁决时都应适当考虑:第五,调查机关应考虑有关利害关系当事人的实际情况,只要其已尽最大努力,即使其提供的信息不完整或不理想,调查机关仍应酌情使用;第六,如果证据或资料不被接受,应将不接受的理由通知提供人,并应给其机会,以使其在合理的时间内提供进一步的说明。如果当局不满意该说明,则应将拒绝该证据或资料的理由以公布裁决的方式予以公布;第七,对二手信息的使用要慎重,应尽量予以多方核查。
  附件二的规定在很大程度上约束了“最佳可得信息”原则的滥用,维护了被调查方的利益。第三、第五段的规定最大限度地保证了出口方的参与权;而第六段要求调查机关在做出裁决报告时,须就每一项结论的形成过程及理由加以公布不仅维护了被调查方的知情权;在一定程序上也保证了裁决结果的公干和客观。
  
  “最佳可得信息”原则本身的缺陷和漏洞
  
  然而,看似严密公正的“最佳叫得信息”原则在实践中却备受争议,甚而沦落为贸易保护主义的得力工具。阿根廷陶瓷地板砖案、美国和印度钢板反倾销和反补贴税案、埃及对土耳其螺纹钢反倾销措施案等的争议充分说明了这一点。
  深究其因,除了一些贸易保护主义国家的别有用心外,《协议》及“最佳叫得信息”原则本身的不确定性也是造成这种状况的重要原因之一:
  首先,纵观《反倾销协议》和《补贴与反补贴措施协议》,对柯谓“最佳可得信息”,法律并无定论。
  于是,各国调查机构往往会有意选择那些易于证明倾销或补贴成立或更高倾销或补贴幅度的数据作为最佳可得信息,采用“最佳可得信息”原则被裁定的倾销 或补贴幅度往往是未采用的4至5倍便是一个很好的说明。
  
  其次,在反倾销和反补贴调查中,最重要的是数据。但是在“最佳可得信息”原则中,却井未规定采选数据的客理和统一标准。
  一般而言,数据实际上不可能是客观的,它只不过是一种对研究者或者调查当局有意义的“起点”而已。不同的研究者会选取支持其沦点的不同的证据。如果没有一个客观的标准或者一个统一标准去分析数据,那么不同的研究者会得出不同的结论。调查当局完全可以根据需要选取相应的时间段和交易量,自由裁量得出自己想要的结果。因此,“最佳可得信息”原則没有规定固定、可靠的数据计算、采选标准,必然会造成当局以自由裁量为理由的武断和专横,也必然使反倾销和反补贴调查的公平性和客观性大打折扣。
  最后,两个协议关于程序和证据的规定虽然在成切问起到统一各国程序和证据法的作用,该程序和证据规则是与一个国家和地区的法律文化直接相关的。
  对于什么是“立即”、“尽快”通知,何为“适当”、“可行”的资料,哪些情形构成“极大地妨研”,如何确定被调介出门商回答问卷的时限.如何确定被调查出口商陈述案情机会的标准,按何标准确定是否心接纳利害关系方提交的证据等事项,各国国内法上的规定并未统一。这也给“最佳可得信息原则”在实践中的操作带来—定的开议和难度。由于《协议》本身是与保护主义妥阶的折衷结果,加之相关规定的局限和漏洞,都为某些国家恶意利用“最佳可得信息”原则,实施贸易保护留下了操作空间。
  
  对我国的启示
  
  入世后,面对同外来势汹涌的反倾销和反补贴指控,国内很多学者从不同层面给出了众多应对之策,但却忽视了“最佳可得信息原则”被调查国机关滥用这一主要诱因。仔细研究各国对我出口商品的反倾销和反补贴实例,在被认定倾销或补贴存在开被课以高额反倾销税或反补贴税的裁决中,“最佳可得信息原则”往往“功不可没”。
  鉴于此,笔者认为,我国有关政府和企业在应对国外反倾销或反补贴调查时,须准确把握“最佳可得信息原则”的适用前提的限制范围。具体言之:
  第一,如果在被调查机关规定的调查期限内不能完成问卷答复,应尽快申请延期;
  第二,调查机关须详细告知所需调查资料,否则不能援引“最佳可得信息”原则;
  第二,辨别证据及资料的真确性是调查机关的责任。除非调查机关明确提出要求,否则我方没有义务提供文件以证明所提供资料的真实性;
  第四,调查机关如需要我方提供资料做核实用途,须明确知会所需文件或资料。注意,如果其“明确通知”与所需资料的复杂性不符,仍属通知“不明确”,调查机关将没有理由忽视出口商提供的资料:
  第五,我方出口向要积极应诉,四为只要“尽其努力”,调查机关就须“酌情使用”,当然实践中如何判定已经“尽其努力”还无一定之规:
  第六,调查机关须通知我方资料被拒绝采纳的原因并提供解释的机会;最终不予采用,应以公布裁决的方式说明拒绝采纳的理由。否则,视为违反《反倾销协议》附件二第六段的规定,
  第七,我方利害关系人应注意其不得随意使用二手信息;
  第八,如果反倾销或反补贴争端被提交到WTO争端解决机构,应主张专家组或上诉机构明确“最佳可得信息”的范围;
  第九,诉请明确“最佳可得信息”原则中所取数据的采选和计算标准;
  第十,请清明确“立即”、“尽快”通知,“适当”、“可行”的资料,“极大地妨碍”等模糊性表述,使得“最佳可得信息”原则的适用更趋于科学、合理,从而最大限度的保护我国出口企业和政府的利益。
  (作者单位:广东金融学院法律系)
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