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摘 要：马某案引发法检两家对利用未公开信息交易罪是否存在“情节特别严重的”法定刑之分歧，进而诱发学界探究刑法分则援引法定刑的适用问题。利用未公开信息交易罪仅存在“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”一档法定刑。理由在于：一是“情节严重的”属于构成要件要素而非提示性规定；二是“老鼠仓”行为的危害性小于内幕交易行为；三是符合司法裁判可预测性的特征。
关键词：利用未公开信息交易罪；法定刑档次；情节严重；援引法定刑
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0008-03
作者简介：吴涤非（1991-），男，汉族，山东宁阳人，华东政法大学法律学院，刑法学硕士研究生，主要从事刑法学研究。
一、问题的提出
2014年12月8日，最高人民检察院检察委员会研究决定对马某利用未公开信息交易案按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。此决定一出引发学界和媒体对这一号称国内“最大老鼠仓”案的广泛热议和争相报道。回顾马某案的审理进展可谓“一波三折”，无论是深圳市检察院，还是广东省检察院，抑或是最高人民检察院均以“适用法律错误，量刑明显不当”为由向法院提起抗诉。法院审理认定马某构成利用未公开信息交易罪，属于情节严重，在“五年以下有期徒刑或者拘役”内量刑，而检察院认为马某属于情节特别严重，应在“五年以上十年以下有期徒刑”内量刑。由上可知，法检双方争议的焦点是：刑法分则第180条第4款利用未公开信息交易罪是仅存在“情节严重”一档法定刑，还是“情节严重”与“情节特别严重”两档法定刑并存？
与此同时，学界同样存有分歧，存在肯定说与否定说。肯定说认为，利用未公开信息交易罪存在“情节特别严重的”法定刑。第一，在刑法分则条文采用援引法定刑时，只要就基本构成要件做出表述即可，没必要同时表述基本构成要件与加重构成要件，否则不能达到减少法条表述的目的。既然刑法条文对利用未公开信息交易罪援引了内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑，就表明这两个罪的不法与责任程度是相当的。而且，既然两个犯罪的基本犯均以情节严重为前提，而立法者又认为二者的不法与责任程度相当，并且采用援引法定刑，就表明二者在情节特别严重时，不法与责任的程度也是相当的。①第二，存有参照依据。我国刑法第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪“情节严重的，依照前款的规定处罚”的表述与第180条第4款的表述相同。2011年8月1日两高出台的《解释》第3条对第285条第3款分别规定“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准。因此，利用未公开信息交易罪也应包括两档法定刑。第三，《刑法修正案（七）》将“老鼠仓”行为纳入刑事打击范围之时，主要通过利益关系人举报查处“老鼠仓”，被查处的“老鼠仓”仅是金融行业的冰山一角，犯罪黑数在“老鼠仓”犯罪中数值巨大，犯罪黑数越大，意味着对该行为的打击越不利，从而提出要从严惩治“老鼠仓”行为，承认“情节特别严重的”法定刑的存在。②第四，交易成交数额、占用保证金数额、获利或者避免损失的数额远远超过此罪的立案追诉标准，按照“情节严重”的法定刑进行量刑显然判的轻，与罪刑相适应原则相悖。否定说认为，利用未公开信息交易罪仅存在“情节严重”一档法定刑。第一，以罪刑法定原则为立足点，本罪仅有一档法定刑。刑法以罪刑法定为原则，强调定罪与量刑的法定性，既然刑法第180条第4款僅规定“情节严重的”一种情形，那么本罪仅存在一档法定刑。第二，应将“情节严重”理解为利用未公开信息交易罪的构成要件，而非是一种提示性规定，进而将第180条第4款理解为一种独立的罪状，“依照第一款的规定处罚”援引性处罚规定仅仅单指第一款的情节严重的情形。③第三，从司法实践角度出发，查阅法院处理的利用未公开信息交易罪判决，无论交易数额大小、获利多少，法院均按“情节严重”的量刑档次对犯罪分子处罚，由此可见，参照过往司法判例，法院对马某案的判决是妥当的。
上述分歧归根结底是如何适用刑法分则的援引法定刑，由于援引法定刑条文自身表述的局限性，运用恰当的刑法解释方法框定构成要件范围，比较不同行为的社会危害性是准确适用援引法定刑的应然路径。因此，有必要在宏观层面总结归纳我国刑法分则援引法定刑的适用规则，在微观层面以马某案为起点分析利用未公开信息交易罪的法定刑适用，以期对司法实务准确适用法律，实现公平正义有所助益。
二、利用未公开信息交易罪法定刑适用之三维解析
笔者认为利用未公开信息交易罪仅适用“情节严重的”一档法定刑，下面主要从对“情节严重的”体系解释，比对“老鼠仓”行为与内幕交易行为的社会危害性以及司法裁判的可预测性三个维度进行论证。
第一，根据体系解释得出“情节严重的”属于利用未公开信息交易罪的构成要件要素。
对于“情节严重的”把握关系到本罪的法定刑适用，“情节严重的”、“情节特别严重的”是表述犯罪严重程度的重要标志。一般而言，“情节严重的”属于基本罪状的构成要素，“情节特别严重的”属于加重罪状的构成要素。笔者认为“情节严重的”是一种概括性规定，利用未公开信息交易行为包括情节不严重、情节严重、情节特别严重三种情形④的说法是站不住脚的，理由在于“情节严重的”表述无法涵盖所有的情节严重程度，最为典型的是我国刑法分则某些罪名对“情节较轻的”也认定为犯罪并给予处罚，如第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪：“……，情节较轻的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第239条绑架罪：“……，情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪：“……，情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金……。”可见，对于情节程度的描述并非仅局限于上述三种情形，将“情节严重的”理解为一种提示性规定既违背罪刑法定原则，也与体系解释得出的结论相背离。再者，只有将“情节严重的”表述删去，本罪才能援引全部的法定刑。当被援引条文规定“情节严重的”、“情节特别严重的”法定刑，援引条文并未规定情节的严重程度时，应援引全部的法定刑。例如，第177条之一第2款窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、第185条之一第2款违法运用资金罪、第194条第2款金融凭证诈骗罪。实际上，上述论证依据是体系解释得出的必然结论，体系解释讲求具体规范建立在规范整体的统一调整方案的基础之上。此外，通常应当以内部无矛盾的、适用的法律的评价统一体为出发点。⑤本罪“情节严重的”应理解成构成要件要素，与被援引的“情节严重的”法定刑相匹配，属于一一对应的关系，无法“越俎代庖”包含两档法定刑。 第二，“老鼠仓”行为的社会危害性小于内幕交易行为。
《刑法修正案（七）》新增利用未公开信息交易罪的目的是打击“老鼠仓”，所谓“老鼠仓”是指基金经理在使用公有资金买入、拉升某只股票之前，先用个人的资金在低位“建仓”，或者明示、暗示他人建仓，待公有资金将股价拉升到高位后，个人仓位率先卖出获利，而公有资金则可能被套牢或者损失应得利益。⑥换言之，利用未公开信息交易罪规制的是证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员、监管部门或者行业协会的工作人员违背职业操守，利用职务便利获取股票投资信息自行交易或者明示、暗示他人交易的行为。比较本罪与内幕交易罪可知，两罪所利用的信息在性质、来源和对金融市场的影响力等方面存在较大差异，具体表现：首先，信息的性质和来源不同。内幕交易罪中的内幕信息是指与上市公司本身有关的信息，如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券的市场价格有重大影响，按照有关规定应及时向社会公开但未公开的信息。而本罪所利用的信息是指在执行职务过程中所获悉的公司欲投资哪只股票买入建仓的信息。⑦其次，信息对金融市场的影响力不同。股票的投资价值本质上还是取决于上市公司的运营质量、发展前景以及公司治理结构等因素，而“老鼠仓”信息虽然客观上确实会影响该只股票的交易价格，但它并不是影响其投资价值的本质因素。⑧行为人利用掌握的与上市公司经营、财务、管理有关的未公开信息进行交易的“杀伤力”明显大于利用证券公司的投资信息进行交易。对于一般公众的认知而言，上市公司的自身经营状况与相应股票的价格走势存在直接必然的联系，社会公众可能因知晓内幕信息作出买入或者卖出的决定，而证券公司投资哪只股票不必然影响社会公众的个人判断和投资倾向，由此可知，内幕交易行为所波及的范围会更广、对金融市场带来的冲击会更大，给社会公众带来的损失愈加明显。纵然本罪与内幕交易罪均规定在刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，但无论是信息的性质、来源还是信息对市场的影响程度，利用未公开信息交易罪对金融管理秩序的破坏都小于内幕交易罪，“老鼠仓”行为的社会危害性小于内幕交易行为。
第三，利用未公开信息交易罪适用“情节严重”法定刑与司法裁判的可预见性相契合。
司法实践处理的利用未公开信息交易案件均以情节严重的标准对行为人量刑，例如李某某案⑨、许某某案⑩、郑某案○11等。2010年7月29日和11月26日最高人民检察院和最高人民法院相继出台的《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）标志着案例指导制度在我国正式确立。两高《规定》明确了指导性案例的类型、效力、结构体系及公布途径等内容。提及案例指导制度不免让人联想起英美法系的遵循先例原则，遵循先例乃意味着某个法律要点一经司法判决确定，便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述，那就是说，一个直接相关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。○12英美法系的遵循先例原则和我国的案例指导制度的共同点在于：首先，体现司法裁判的可预测性。无论是遵循先例原则还是案例指导制度均强调以往判决对现在案件的拘束力，值得注意，英美法系國家认为司法先例必须遵照执行除非法官有充分理由证明与现在的价值观念明显背离，案例指导制度在我国具有事实上的拘束力，两高《规定》要求各级法院、检察院在办理同类案件时应参照执行。归根到底二者之目的在于通过对已然事实的评价为社会公众提供可预见性的要素合理安排自己行为，明确权利义务，知晓违法犯罪与合法行为的边界。如果每一项也已确立的规则都容易在一夜之间被废除，那么人们便永远不会是和解争议还是将争议呈诉法院，而且在这种事态下，诉讼案会增长一千倍。○13其次，限制法官自由裁量权防止其恣意裁判。二者在不同程度上强调司法裁判的影响力，无形中对法官的裁判起到约束效果，必须将案件事实与法律规定衡量，实现案件处理的规范化与法律适用的统一，有利于维护法官的廉洁性和树立司法的公信力。最后，公平正义观念得以伸张。正如世界上没有两片相同的叶子，案件同样如此，但同类或相似案件得以相同或相似处理是遵循先例原则与案例指导制度追求的终极目标。“同案同判”体现社会公众朴素的公平正义观念，法官在处理同类或类似案件时，参照以往案例有助于实现法律的价值追求。
三、关于马某案再审裁判结果的思考
2014年12月8日，最高人民检察院检察委员会研究决定对马某利用未公开信息交易案按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。此决定再次引发社会各界和新闻媒体对这一号称国内“最大老鼠仓”案的广泛热议和争相报道。2015年7月8日，最高人民法院第一巡回法庭公开审理此案，最终判处马某三年有期徒刑，罚金1913万元。应看到，该判决恰巧回应以下两个问题：一是最高检抗诉最高法是否于法有据；二是刑法第180条第四款利用未公开信息交易罪的法定刑档次。笔者认为，法官在处理利用未公开信息交易案件时充分考虑成交数额、获利数额等因素，均在“情节严重的”档次内量刑，对于马某案而言，无论在行为方式，还是交易股票数额，抑或是成交数额都无本质区别，按照“情节严重的”标准量刑是妥当的。因此，利用未公开信息交易罪仅存在“情节严重”一档法定刑。
综上，以马某案为出发点，从体系解释、行为的社会危害性、司法裁判可预见性三个层面分析得出利用未公开信息交易罪仅存在情节严重一档法定刑，申言之，我国刑法分则存在大量援引法定刑条文，对于援引法定刑的适用，应在罪刑法定原则的指引下进行体系解释，同时以罪刑相当原则为依托比较行为的社会危害性。社会保护与人权保障建构起我国刑法的两大机能，在对刑法规范的表述存有分歧时，应慎重解释，不能纯粹地为解决问题而“不择手段”。
[ 注释 ]
①张明楷.论援引法定刑的适用[N].人民法院报，2014-11-12.
②李耀杰.利用未公开信息交易罪的“情节特别严重”之辩——兼评马某基金老鼠仓案[J].法律适用，2015（3）. ③王欣元，康相鹏.利用未公开信息交易罪疑难问题探析[J].法学，2014（6）.
④同①.
⑤[德]魏德士，丁晓春，吴越译.法理学[M].北京：法律出版社，2005：320.
⑥叶建勋.关于“老鼠仓”行为入罪的思考[J].法学杂志，2009（9）.
⑦王涛，汤琳琳.利用未公開信息交易罪的认定标准[J].法学，2013（2）.
⑧曾艳.基金“老鼠仓”的法律规制探析[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2011（1）.
⑨李某某利用担任交银基金公司投资决策委员会主席、投资总监、基金经理等职务便利，在获悉交银基金旗下蓝筹基金、成长基金进行股票买卖的未公开信息后，亲自指令五矿证券深圳华富路证券营业部总经理李某某，在名为“岳某某”、“童某某”实为自己控制的证券账户内，先于或同期于交银基金买入工商银行、建设银行股票，并于同年6月全部卖出，交易金额人民币5226万余元，非法获利人民币1071万余元.法院以利用未公开信息交易罪，判处李某某有期徒刑四年，并处罚金人民币1800万元；追缴违法所得人民币1000万余元.2009-4-7.
⑩许某某利用担任光大保德信基金管理有限公司基金经理的职务便利，使用其控制的户名为“史某某”的证券账户、亲自或通过电话指令张某等方式，先于或同期于其管理的红利股票型证券投资基金、均衡精选股票型证券投资基金买入或卖出同一股票.经鉴定，工交易股票68只，交易金额人民币9500余万元，非法获利人民币209余万元.法院以利用未公开信息交易罪，判处许某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币210万元；追缴违法所得.2009-2-28/2010-4-15.
○11郑某利用担任交银施罗德基金经理实际管理交银稳健基金期间，利用其所掌握的未公开的投资交易信息，使用夏某某、原某某证券账户，先于或同步于其管理的交易稳健基金买入或卖出股票50只，累计成交金额达人民币5亿元，非法获利人民币1400余万元.法院以利用未公开信息交易罪，判处郑某有期徒刑三年，并处罚金人民币600万元；追缴违法所得.2007.3/2009.8.
○12[美]E·博登海默，邓正来译.法理学法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：563.
○13同12，563-564.
关键词：利用未公开信息交易罪；法定刑档次；情节严重；援引法定刑
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0008-03
作者简介：吴涤非（1991-），男，汉族，山东宁阳人，华东政法大学法律学院，刑法学硕士研究生，主要从事刑法学研究。
一、问题的提出
2014年12月8日，最高人民检察院检察委员会研究决定对马某利用未公开信息交易案按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。此决定一出引发学界和媒体对这一号称国内“最大老鼠仓”案的广泛热议和争相报道。回顾马某案的审理进展可谓“一波三折”，无论是深圳市检察院，还是广东省检察院，抑或是最高人民检察院均以“适用法律错误，量刑明显不当”为由向法院提起抗诉。法院审理认定马某构成利用未公开信息交易罪，属于情节严重，在“五年以下有期徒刑或者拘役”内量刑，而检察院认为马某属于情节特别严重，应在“五年以上十年以下有期徒刑”内量刑。由上可知，法检双方争议的焦点是：刑法分则第180条第4款利用未公开信息交易罪是仅存在“情节严重”一档法定刑，还是“情节严重”与“情节特别严重”两档法定刑并存？
与此同时，学界同样存有分歧，存在肯定说与否定说。肯定说认为，利用未公开信息交易罪存在“情节特别严重的”法定刑。第一，在刑法分则条文采用援引法定刑时，只要就基本构成要件做出表述即可，没必要同时表述基本构成要件与加重构成要件，否则不能达到减少法条表述的目的。既然刑法条文对利用未公开信息交易罪援引了内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑，就表明这两个罪的不法与责任程度是相当的。而且，既然两个犯罪的基本犯均以情节严重为前提，而立法者又认为二者的不法与责任程度相当，并且采用援引法定刑，就表明二者在情节特别严重时，不法与责任的程度也是相当的。①第二，存有参照依据。我国刑法第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪“情节严重的，依照前款的规定处罚”的表述与第180条第4款的表述相同。2011年8月1日两高出台的《解释》第3条对第285条第3款分别规定“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准。因此，利用未公开信息交易罪也应包括两档法定刑。第三，《刑法修正案（七）》将“老鼠仓”行为纳入刑事打击范围之时，主要通过利益关系人举报查处“老鼠仓”，被查处的“老鼠仓”仅是金融行业的冰山一角，犯罪黑数在“老鼠仓”犯罪中数值巨大，犯罪黑数越大，意味着对该行为的打击越不利，从而提出要从严惩治“老鼠仓”行为，承认“情节特别严重的”法定刑的存在。②第四，交易成交数额、占用保证金数额、获利或者避免损失的数额远远超过此罪的立案追诉标准，按照“情节严重”的法定刑进行量刑显然判的轻，与罪刑相适应原则相悖。否定说认为，利用未公开信息交易罪仅存在“情节严重”一档法定刑。第一，以罪刑法定原则为立足点，本罪仅有一档法定刑。刑法以罪刑法定为原则，强调定罪与量刑的法定性，既然刑法第180条第4款僅规定“情节严重的”一种情形，那么本罪仅存在一档法定刑。第二，应将“情节严重”理解为利用未公开信息交易罪的构成要件，而非是一种提示性规定，进而将第180条第4款理解为一种独立的罪状，“依照第一款的规定处罚”援引性处罚规定仅仅单指第一款的情节严重的情形。③第三，从司法实践角度出发，查阅法院处理的利用未公开信息交易罪判决，无论交易数额大小、获利多少，法院均按“情节严重”的量刑档次对犯罪分子处罚，由此可见，参照过往司法判例，法院对马某案的判决是妥当的。
上述分歧归根结底是如何适用刑法分则的援引法定刑，由于援引法定刑条文自身表述的局限性，运用恰当的刑法解释方法框定构成要件范围，比较不同行为的社会危害性是准确适用援引法定刑的应然路径。因此，有必要在宏观层面总结归纳我国刑法分则援引法定刑的适用规则，在微观层面以马某案为起点分析利用未公开信息交易罪的法定刑适用，以期对司法实务准确适用法律，实现公平正义有所助益。
二、利用未公开信息交易罪法定刑适用之三维解析
笔者认为利用未公开信息交易罪仅适用“情节严重的”一档法定刑，下面主要从对“情节严重的”体系解释，比对“老鼠仓”行为与内幕交易行为的社会危害性以及司法裁判的可预测性三个维度进行论证。
第一，根据体系解释得出“情节严重的”属于利用未公开信息交易罪的构成要件要素。
对于“情节严重的”把握关系到本罪的法定刑适用，“情节严重的”、“情节特别严重的”是表述犯罪严重程度的重要标志。一般而言，“情节严重的”属于基本罪状的构成要素，“情节特别严重的”属于加重罪状的构成要素。笔者认为“情节严重的”是一种概括性规定，利用未公开信息交易行为包括情节不严重、情节严重、情节特别严重三种情形④的说法是站不住脚的，理由在于“情节严重的”表述无法涵盖所有的情节严重程度，最为典型的是我国刑法分则某些罪名对“情节较轻的”也认定为犯罪并给予处罚，如第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪：“……，情节较轻的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第239条绑架罪：“……，情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪：“……，情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金……。”可见，对于情节程度的描述并非仅局限于上述三种情形，将“情节严重的”理解为一种提示性规定既违背罪刑法定原则，也与体系解释得出的结论相背离。再者，只有将“情节严重的”表述删去，本罪才能援引全部的法定刑。当被援引条文规定“情节严重的”、“情节特别严重的”法定刑，援引条文并未规定情节的严重程度时，应援引全部的法定刑。例如，第177条之一第2款窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、第185条之一第2款违法运用资金罪、第194条第2款金融凭证诈骗罪。实际上，上述论证依据是体系解释得出的必然结论，体系解释讲求具体规范建立在规范整体的统一调整方案的基础之上。此外，通常应当以内部无矛盾的、适用的法律的评价统一体为出发点。⑤本罪“情节严重的”应理解成构成要件要素，与被援引的“情节严重的”法定刑相匹配，属于一一对应的关系，无法“越俎代庖”包含两档法定刑。 第二，“老鼠仓”行为的社会危害性小于内幕交易行为。
《刑法修正案（七）》新增利用未公开信息交易罪的目的是打击“老鼠仓”，所谓“老鼠仓”是指基金经理在使用公有资金买入、拉升某只股票之前，先用个人的资金在低位“建仓”，或者明示、暗示他人建仓，待公有资金将股价拉升到高位后，个人仓位率先卖出获利，而公有资金则可能被套牢或者损失应得利益。⑥换言之，利用未公开信息交易罪规制的是证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员、监管部门或者行业协会的工作人员违背职业操守，利用职务便利获取股票投资信息自行交易或者明示、暗示他人交易的行为。比较本罪与内幕交易罪可知，两罪所利用的信息在性质、来源和对金融市场的影响力等方面存在较大差异，具体表现：首先，信息的性质和来源不同。内幕交易罪中的内幕信息是指与上市公司本身有关的信息，如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券的市场价格有重大影响，按照有关规定应及时向社会公开但未公开的信息。而本罪所利用的信息是指在执行职务过程中所获悉的公司欲投资哪只股票买入建仓的信息。⑦其次，信息对金融市场的影响力不同。股票的投资价值本质上还是取决于上市公司的运营质量、发展前景以及公司治理结构等因素，而“老鼠仓”信息虽然客观上确实会影响该只股票的交易价格，但它并不是影响其投资价值的本质因素。⑧行为人利用掌握的与上市公司经营、财务、管理有关的未公开信息进行交易的“杀伤力”明显大于利用证券公司的投资信息进行交易。对于一般公众的认知而言，上市公司的自身经营状况与相应股票的价格走势存在直接必然的联系，社会公众可能因知晓内幕信息作出买入或者卖出的决定，而证券公司投资哪只股票不必然影响社会公众的个人判断和投资倾向，由此可知，内幕交易行为所波及的范围会更广、对金融市场带来的冲击会更大，给社会公众带来的损失愈加明显。纵然本罪与内幕交易罪均规定在刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，但无论是信息的性质、来源还是信息对市场的影响程度，利用未公开信息交易罪对金融管理秩序的破坏都小于内幕交易罪，“老鼠仓”行为的社会危害性小于内幕交易行为。
第三，利用未公开信息交易罪适用“情节严重”法定刑与司法裁判的可预见性相契合。
司法实践处理的利用未公开信息交易案件均以情节严重的标准对行为人量刑，例如李某某案⑨、许某某案⑩、郑某案○11等。2010年7月29日和11月26日最高人民检察院和最高人民法院相继出台的《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）标志着案例指导制度在我国正式确立。两高《规定》明确了指导性案例的类型、效力、结构体系及公布途径等内容。提及案例指导制度不免让人联想起英美法系的遵循先例原则，遵循先例乃意味着某个法律要点一经司法判决确定，便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述，那就是说，一个直接相关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。○12英美法系的遵循先例原则和我国的案例指导制度的共同点在于：首先，体现司法裁判的可预测性。无论是遵循先例原则还是案例指导制度均强调以往判决对现在案件的拘束力，值得注意，英美法系國家认为司法先例必须遵照执行除非法官有充分理由证明与现在的价值观念明显背离，案例指导制度在我国具有事实上的拘束力，两高《规定》要求各级法院、检察院在办理同类案件时应参照执行。归根到底二者之目的在于通过对已然事实的评价为社会公众提供可预见性的要素合理安排自己行为，明确权利义务，知晓违法犯罪与合法行为的边界。如果每一项也已确立的规则都容易在一夜之间被废除，那么人们便永远不会是和解争议还是将争议呈诉法院，而且在这种事态下，诉讼案会增长一千倍。○13其次，限制法官自由裁量权防止其恣意裁判。二者在不同程度上强调司法裁判的影响力，无形中对法官的裁判起到约束效果，必须将案件事实与法律规定衡量，实现案件处理的规范化与法律适用的统一，有利于维护法官的廉洁性和树立司法的公信力。最后，公平正义观念得以伸张。正如世界上没有两片相同的叶子，案件同样如此，但同类或相似案件得以相同或相似处理是遵循先例原则与案例指导制度追求的终极目标。“同案同判”体现社会公众朴素的公平正义观念，法官在处理同类或类似案件时，参照以往案例有助于实现法律的价值追求。
三、关于马某案再审裁判结果的思考
2014年12月8日，最高人民检察院检察委员会研究决定对马某利用未公开信息交易案按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。此决定再次引发社会各界和新闻媒体对这一号称国内“最大老鼠仓”案的广泛热议和争相报道。2015年7月8日，最高人民法院第一巡回法庭公开审理此案，最终判处马某三年有期徒刑，罚金1913万元。应看到，该判决恰巧回应以下两个问题：一是最高检抗诉最高法是否于法有据；二是刑法第180条第四款利用未公开信息交易罪的法定刑档次。笔者认为，法官在处理利用未公开信息交易案件时充分考虑成交数额、获利数额等因素，均在“情节严重的”档次内量刑，对于马某案而言，无论在行为方式，还是交易股票数额，抑或是成交数额都无本质区别，按照“情节严重的”标准量刑是妥当的。因此，利用未公开信息交易罪仅存在“情节严重”一档法定刑。
综上，以马某案为出发点，从体系解释、行为的社会危害性、司法裁判可预见性三个层面分析得出利用未公开信息交易罪仅存在情节严重一档法定刑，申言之，我国刑法分则存在大量援引法定刑条文，对于援引法定刑的适用，应在罪刑法定原则的指引下进行体系解释，同时以罪刑相当原则为依托比较行为的社会危害性。社会保护与人权保障建构起我国刑法的两大机能，在对刑法规范的表述存有分歧时，应慎重解释，不能纯粹地为解决问题而“不择手段”。
[ 注释 ]
①张明楷.论援引法定刑的适用[N].人民法院报，2014-11-12.
②李耀杰.利用未公开信息交易罪的“情节特别严重”之辩——兼评马某基金老鼠仓案[J].法律适用，2015（3）. ③王欣元，康相鹏.利用未公开信息交易罪疑难问题探析[J].法学，2014（6）.
④同①.
⑤[德]魏德士，丁晓春，吴越译.法理学[M].北京：法律出版社，2005：320.
⑥叶建勋.关于“老鼠仓”行为入罪的思考[J].法学杂志，2009（9）.
⑦王涛，汤琳琳.利用未公開信息交易罪的认定标准[J].法学，2013（2）.
⑧曾艳.基金“老鼠仓”的法律规制探析[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2011（1）.
⑨李某某利用担任交银基金公司投资决策委员会主席、投资总监、基金经理等职务便利，在获悉交银基金旗下蓝筹基金、成长基金进行股票买卖的未公开信息后，亲自指令五矿证券深圳华富路证券营业部总经理李某某，在名为“岳某某”、“童某某”实为自己控制的证券账户内，先于或同期于交银基金买入工商银行、建设银行股票，并于同年6月全部卖出，交易金额人民币5226万余元，非法获利人民币1071万余元.法院以利用未公开信息交易罪，判处李某某有期徒刑四年，并处罚金人民币1800万元；追缴违法所得人民币1000万余元.2009-4-7.
⑩许某某利用担任光大保德信基金管理有限公司基金经理的职务便利，使用其控制的户名为“史某某”的证券账户、亲自或通过电话指令张某等方式，先于或同期于其管理的红利股票型证券投资基金、均衡精选股票型证券投资基金买入或卖出同一股票.经鉴定，工交易股票68只，交易金额人民币9500余万元，非法获利人民币209余万元.法院以利用未公开信息交易罪，判处许某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币210万元；追缴违法所得.2009-2-28/2010-4-15.
○11郑某利用担任交银施罗德基金经理实际管理交银稳健基金期间，利用其所掌握的未公开的投资交易信息，使用夏某某、原某某证券账户，先于或同步于其管理的交易稳健基金买入或卖出股票50只，累计成交金额达人民币5亿元，非法获利人民币1400余万元.法院以利用未公开信息交易罪，判处郑某有期徒刑三年，并处罚金人民币600万元；追缴违法所得.2007.3/2009.8.
○12[美]E·博登海默，邓正来译.法理学法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：563.
○13同12，563-564.