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摘 要 随着社会主义市场经济的快速发展，人们的诉讼观念也随之改变，当事人的程序主体地位受到越来越多的关注。在民事纠纷解决过程中赋予当事人充分的程序选择权是当事人程序主体地位的体现，也有利于实现程序公正和提高诉讼效益。本文从对民事程序选择权的正当性研究出发，审视我国民事程序选择权的立法现状及其在实践中的问题，并参考国外及其他地区相关立法，对完善民事程序选择权提出构思。
关键词 程序选择权 当事人 诉讼效益
中图分类号： D925文献标识码：A
一、民事程序选择权的正当性
民事诉讼制度之创设、扩充及运作，必须兼顾程序关系之实体利益及程序利益，予以等量齐观，并赋予当事人有平等追求此二利益之机会。 实际上，任何权利都有选择的可能性，民事诉讼程序作为处理私法争议的程序，赋予当事人程序选择权具有其必要性和正当性。
（一）体现当事人程序主体性地位。
程序起始于纠纷，纠纷的本质就是关于问题处理意见的矛盾，程序就是为了沟通意见并使意见达成一致。 因此作为纠纷双方的当事人应该成为程序的主体，在中立的法官的支持下沟通意见并解决纠纷。而且随着现代市场经济体制的建立，人们的诉讼观念也随之发生变化。在利益的驱逐下，人们开始为权利而斗争，并希望通过正当的程序获得对利益的保护。现代法治国家的民事诉讼程序应以“当事人为中心”而构建，尊重当事人的意愿、保障其权利和自由,让其发挥决定和主导作用。而在立法和实践中赋予当事人程序选择权，让当事人在民事诉讼程序中依法享受自由选择程序的权利，有利于彰显当事人程序主体的地位。
（二）实现当事人处分权利的需要。
人们评价某一社会文明与社会秩序的状况时，其依据往往不在于该社会中社会冲突发生的频度和烈度，而在于纠纷解决机制的健全及其对纠纷的排解能力。 在现代法治社会，民事权利主体可以自由支配和处置其民事权利，而国家对此应持消极中立的态度；当民事主体因民事权利义务纠纷而提起民事诉讼时，法院也应贯彻私权自治精神，在法律规定的范围内允许当事人自由处分其民事权利和诉讼权利，以求公平和高效地解决纠纷。因此，一个健全的纠纷解决机制应存在两种以上可供选择的、功能相当的程序供当事人选择，由当事人自由合法地处分其权利，并在充分尊重个人处分的基础上排解纠纷。
（三）保障诉讼效益。
在追求低成本与高效益的市场经济时代，作为人类特定实践的诉讼，也必然遵循尽可能以最小的付出取得最大效果的经济性原则。民事程序选择权的设立可以为当事人提供两种以上可供选择的程序，当事人可以在法律规定的范围内根据案件的具体情况选择适合的程序，通过当事人的合意选择，可以以尽可能少的人力、物力和财力在相对较短的期限内解决民事纠纷，也有利于满足当事人最大程度的追求自身的合法利益。在资源有限而需求无限增长的今天，完善民事程序选择权制度是有利于整合诉讼成本的降低与诉讼经济效益的提高。
二、我国关于民事程序选择权的立法现状及不足
从立法上看，我国的民事诉讼法授予了当事人一定程度上的选择权，例如纠纷解决方式的选择权、管辖法院的选择权、结案方式的选择权、简易程序和普通程序的选择权等。但这些程序选择权的规定并非完善的，并且由于诸多因素的影响，这些规定在司法实践运行中并不能达到立法者所预期的效果。
（一）当事人的程序选择权难以保障。
由于受观念、制度、司法习惯等诸多因素的影响，我国现行司法实践中法院对当事人的意思自治或当事人的合意选择过分干预，法官的超职权主义泛滥。例如在当事人申请撤诉的情况下，无论是撤回起诉还是撤回上诉，法院都要进行职权审查，这使得当事人的程序选择权被大打折扣。在这种超职权主义模式下，当事人程序主体地位形同虚设。
其次，由于当事人法律素质参差不齐，大多数当事人将民事纠纷诉诸法院时，并没有意识到自己的程序权利或者对自己的程序权利认识不正确。在实践中，因为案件数量较多、法官人员不足或者法官没有重视对当事人的进行主动、恰当的指引等主客观因素的影响，当事人往往无法正确地行使其所享有的程序选择权。
（二）当事人可供选择的程序空间有限。
首先，关于管辖的规定。我国《民事诉讼法》规定的民事诉讼协议管辖的适用范围仅限于一般合同纠纷案件，当事人协议选择的法院也限于与争议有实际联系的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院。随着市场经济的发展，商品贸易更加频繁，社会成员流动性加大，在实践中与争议有实际联系的区域已经不仅限于法律规定的这五种了。
其次，关于结案方式的规定。在司法实践中，以当事人的合意解决纠纷的方式除了法院调解外，还包括当事人和解。但在我国《民事诉讼法》中，当事人和解一般情况下并非结案方式，当事人双方自行达成的和解协议不具有强制执行力，只能依靠义务方的自愿履行。
第三，关于选择普通程序与简易程序的规定。最高院的司法解释规定当事人可以合意选择简易程序，但须经法院同意。然而在简易程序审理过程中，法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，只需通知双方当事人即可，当事人对此没有选择的余地。
第四，关于公开审理的规定。在涉及离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理，该款规定表面是赋予当事人选择的权利，但是否能不公开审理的决定权还是在法院。另外，除了法律规定的几项不公开审理的案件外，当事人之间基于保护名誉等因素的考虑，对于其他案件可否申请不公开审理，法律对此没有赋予当事人选择权。
第五，我国台湾地区于2003年5月20日通过《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》，并于同年7月7日发布《民事诉讼合意选定法官审判实施办法》，当事人合意选定法官制度开始在其七个地方法院予以试行。 还有一些国家赋予当事人选择言辞审理与书面审理的权利。这些程序选择权在我国民事诉讼法中均无规定。
三、对完善我国民事程序选择权的构思
针对上述对我国民事程序选择权的立法和实践现状的分析，并参考国外及其我国台湾地区的立法，对完善我国民事程序选择权提出以下几点构思：
（一）尊重当事人的程序选择权并给予充分的保障。
在民事诉讼中，程序选择权是当事人进行选择的权利，是程序主体行为自由表达的途径，这种权利在立法和实践中都须得到尊重。既然法律赋予了他们程序选择权，那么，只要不违背法律的规定，不损害公共利益，就应当允许程序主体自由地选择各种可能的程序。
首先，立法上应有科学的程序选择权制度，为当事人提供有效的起诉、应诉机制，保障当事人的程序参与权。其次，明确法官的释明权，规定法官对当事人有释明之义务。法官应该在诉讼的各个阶段给当事人以正确的指导，弥补当事人对程序的认识偏差，促进当事人正确地行使选择权，便于诉讼程序顺利地进行。第三，调和法院浓厚的职权主义色彩与当事人微弱的主体地位。一个与时俱进的诉讼体制应该是以程序主体自治为指导理念，在民事诉讼程序中，当事人处于诉讼法律关系的主导地位，当事人在法院的指导下与法院一起推进诉讼程序的进行。最后，要充分尊重当事人对程序的选择权。法官不能为了所谓的案源而鼓动当事人将纠纷提交法院甚至上门承揽案件，纠纷解决的方式应该由当事人自主选择，是否启动诉讼程序的决定权也应该在于当事人。
（二）完善现有的关于程序选择权的立法规定。
首先，扩大协议管辖范围。合理公正的协议管辖制度不仅有利于诉讼的顺利进行，而且对当事人程序选择权的保障具有不可忽视的意义。因此应当在现有的协议管辖范围的基础上进一步扩大其使用范围，具体包括扩大协议管辖的案件范围，如关于财产纠纷的案件也可以纳入协议管辖的范围；扩大协议管辖的法院范围，如法国《民事诉讼法》规定了明示的管辖扩张制度，允许当事人之间通过协议，使原本没有管辖权的法院拥有管辖权。
其次，增加结案方式。相对于法院调解和判决而言，和解更能体现当事人的意思自治，也能节约诉讼成本和司法资源，因此应增设和解为民事诉讼的结案方式供当事人选择。在德国1990年的《民事诉讼法》就有规定允许当事人在律师面前进行和解的权利，法院对其达成的和解协议予以认可就可以了。
第三，扩大简易程序的适用范围，增加小额诉讼程序。在民事诉讼中，对于简单案件，若当事人双方行使其程序选择权合意选择简易程序，那么法官应尊重当事人的选择。在程序构造多元化的趋势下，我国也应构建小额诉讼程序，以应对诉讼标的额更小、更简易的案件的适用。小额诉讼程序起源于美国，被称为“迄今为止我们所看到的最优秀的制度” ，它是与普通程序、简易程序并列存在的独立程序。小额诉讼程序相对简易程序更为简单，例如在许多国家和地区中小额诉讼程序广泛采用表格式的诉状和判决书、判决书仅记载判决结果，便于当事人诉讼。
第四，丰富公开审判的内涵。首先，对涉及离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，应当尊重当事人的选择，保护当事人的隐私和商业秘密。其次，公开审判应是整个诉讼阶段的公开，而不仅仅着重于庭审的公开，当然合议庭评议阶段例外。
第五，合意选择法官制度的问题。我国台湾地区以尊重当事人之程序主体地位及程序选择权，增进人民对裁判之信赖为目的设立了当事人合意选择法官制度，有学者建议我国可借鉴此做法。但应该看到我国台湾地区是在司法独立、法官素质较高并且诉讼程序高度合理化的基础上构建该制度的，而从我国民事诉讼程序观之，我国是处于司法独立形独实不独、法官队伍专业化偏低、当事人的程序主体地位得不到尊重和相应的程序配套措施不完备的现状，总的来讲还未具备建立当事人合意选择法官制度。
（作者：广东商学院2010级诉讼法学研究生）
注释：
邱联恭.程序选择权论.台湾三民书局,2000年版，第35页.
周凤婷主编.法理学.吉林人民出版社,2006年版，第240页.
江伟主编.民事诉讼法专论.中国人民大学出版社,2005年版，第8页.
江伟主编.民事诉讼法专论.中国人民大学出版社,2005年版，第287页.
刘学在.台湾民事诉讼中合意选择法官制度透视.国家检察官学院学报.2004年8月第12卷第4期。
汤维建等著.民事诉讼法全面修改专题研究.北京大学出版社,2008年版，第98页。
谷口安平,王亚新等译.程序的正义与诉讼.中国政法大学出版社,1996年版，第130页.
关键词 程序选择权 当事人 诉讼效益
中图分类号： D925文献标识码：A
一、民事程序选择权的正当性
民事诉讼制度之创设、扩充及运作，必须兼顾程序关系之实体利益及程序利益，予以等量齐观，并赋予当事人有平等追求此二利益之机会。 实际上，任何权利都有选择的可能性，民事诉讼程序作为处理私法争议的程序，赋予当事人程序选择权具有其必要性和正当性。
（一）体现当事人程序主体性地位。
程序起始于纠纷，纠纷的本质就是关于问题处理意见的矛盾，程序就是为了沟通意见并使意见达成一致。 因此作为纠纷双方的当事人应该成为程序的主体，在中立的法官的支持下沟通意见并解决纠纷。而且随着现代市场经济体制的建立，人们的诉讼观念也随之发生变化。在利益的驱逐下，人们开始为权利而斗争，并希望通过正当的程序获得对利益的保护。现代法治国家的民事诉讼程序应以“当事人为中心”而构建，尊重当事人的意愿、保障其权利和自由,让其发挥决定和主导作用。而在立法和实践中赋予当事人程序选择权，让当事人在民事诉讼程序中依法享受自由选择程序的权利，有利于彰显当事人程序主体的地位。
（二）实现当事人处分权利的需要。
人们评价某一社会文明与社会秩序的状况时，其依据往往不在于该社会中社会冲突发生的频度和烈度，而在于纠纷解决机制的健全及其对纠纷的排解能力。 在现代法治社会，民事权利主体可以自由支配和处置其民事权利，而国家对此应持消极中立的态度；当民事主体因民事权利义务纠纷而提起民事诉讼时，法院也应贯彻私权自治精神，在法律规定的范围内允许当事人自由处分其民事权利和诉讼权利，以求公平和高效地解决纠纷。因此，一个健全的纠纷解决机制应存在两种以上可供选择的、功能相当的程序供当事人选择，由当事人自由合法地处分其权利，并在充分尊重个人处分的基础上排解纠纷。
（三）保障诉讼效益。
在追求低成本与高效益的市场经济时代，作为人类特定实践的诉讼，也必然遵循尽可能以最小的付出取得最大效果的经济性原则。民事程序选择权的设立可以为当事人提供两种以上可供选择的程序，当事人可以在法律规定的范围内根据案件的具体情况选择适合的程序，通过当事人的合意选择，可以以尽可能少的人力、物力和财力在相对较短的期限内解决民事纠纷，也有利于满足当事人最大程度的追求自身的合法利益。在资源有限而需求无限增长的今天，完善民事程序选择权制度是有利于整合诉讼成本的降低与诉讼经济效益的提高。
二、我国关于民事程序选择权的立法现状及不足
从立法上看，我国的民事诉讼法授予了当事人一定程度上的选择权，例如纠纷解决方式的选择权、管辖法院的选择权、结案方式的选择权、简易程序和普通程序的选择权等。但这些程序选择权的规定并非完善的，并且由于诸多因素的影响，这些规定在司法实践运行中并不能达到立法者所预期的效果。
（一）当事人的程序选择权难以保障。
由于受观念、制度、司法习惯等诸多因素的影响，我国现行司法实践中法院对当事人的意思自治或当事人的合意选择过分干预，法官的超职权主义泛滥。例如在当事人申请撤诉的情况下，无论是撤回起诉还是撤回上诉，法院都要进行职权审查，这使得当事人的程序选择权被大打折扣。在这种超职权主义模式下，当事人程序主体地位形同虚设。
其次，由于当事人法律素质参差不齐，大多数当事人将民事纠纷诉诸法院时，并没有意识到自己的程序权利或者对自己的程序权利认识不正确。在实践中，因为案件数量较多、法官人员不足或者法官没有重视对当事人的进行主动、恰当的指引等主客观因素的影响，当事人往往无法正确地行使其所享有的程序选择权。
（二）当事人可供选择的程序空间有限。
首先，关于管辖的规定。我国《民事诉讼法》规定的民事诉讼协议管辖的适用范围仅限于一般合同纠纷案件，当事人协议选择的法院也限于与争议有实际联系的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院。随着市场经济的发展，商品贸易更加频繁，社会成员流动性加大，在实践中与争议有实际联系的区域已经不仅限于法律规定的这五种了。
其次，关于结案方式的规定。在司法实践中，以当事人的合意解决纠纷的方式除了法院调解外，还包括当事人和解。但在我国《民事诉讼法》中，当事人和解一般情况下并非结案方式，当事人双方自行达成的和解协议不具有强制执行力，只能依靠义务方的自愿履行。
第三，关于选择普通程序与简易程序的规定。最高院的司法解释规定当事人可以合意选择简易程序，但须经法院同意。然而在简易程序审理过程中，法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，只需通知双方当事人即可，当事人对此没有选择的余地。
第四，关于公开审理的规定。在涉及离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理，该款规定表面是赋予当事人选择的权利，但是否能不公开审理的决定权还是在法院。另外，除了法律规定的几项不公开审理的案件外，当事人之间基于保护名誉等因素的考虑，对于其他案件可否申请不公开审理，法律对此没有赋予当事人选择权。
第五，我国台湾地区于2003年5月20日通过《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》，并于同年7月7日发布《民事诉讼合意选定法官审判实施办法》，当事人合意选定法官制度开始在其七个地方法院予以试行。 还有一些国家赋予当事人选择言辞审理与书面审理的权利。这些程序选择权在我国民事诉讼法中均无规定。
三、对完善我国民事程序选择权的构思
针对上述对我国民事程序选择权的立法和实践现状的分析，并参考国外及其我国台湾地区的立法，对完善我国民事程序选择权提出以下几点构思：
（一）尊重当事人的程序选择权并给予充分的保障。
在民事诉讼中，程序选择权是当事人进行选择的权利，是程序主体行为自由表达的途径，这种权利在立法和实践中都须得到尊重。既然法律赋予了他们程序选择权，那么，只要不违背法律的规定，不损害公共利益，就应当允许程序主体自由地选择各种可能的程序。
首先，立法上应有科学的程序选择权制度，为当事人提供有效的起诉、应诉机制，保障当事人的程序参与权。其次，明确法官的释明权，规定法官对当事人有释明之义务。法官应该在诉讼的各个阶段给当事人以正确的指导，弥补当事人对程序的认识偏差，促进当事人正确地行使选择权，便于诉讼程序顺利地进行。第三，调和法院浓厚的职权主义色彩与当事人微弱的主体地位。一个与时俱进的诉讼体制应该是以程序主体自治为指导理念，在民事诉讼程序中，当事人处于诉讼法律关系的主导地位，当事人在法院的指导下与法院一起推进诉讼程序的进行。最后，要充分尊重当事人对程序的选择权。法官不能为了所谓的案源而鼓动当事人将纠纷提交法院甚至上门承揽案件，纠纷解决的方式应该由当事人自主选择，是否启动诉讼程序的决定权也应该在于当事人。
（二）完善现有的关于程序选择权的立法规定。
首先，扩大协议管辖范围。合理公正的协议管辖制度不仅有利于诉讼的顺利进行，而且对当事人程序选择权的保障具有不可忽视的意义。因此应当在现有的协议管辖范围的基础上进一步扩大其使用范围，具体包括扩大协议管辖的案件范围，如关于财产纠纷的案件也可以纳入协议管辖的范围；扩大协议管辖的法院范围，如法国《民事诉讼法》规定了明示的管辖扩张制度，允许当事人之间通过协议，使原本没有管辖权的法院拥有管辖权。
其次，增加结案方式。相对于法院调解和判决而言，和解更能体现当事人的意思自治，也能节约诉讼成本和司法资源，因此应增设和解为民事诉讼的结案方式供当事人选择。在德国1990年的《民事诉讼法》就有规定允许当事人在律师面前进行和解的权利，法院对其达成的和解协议予以认可就可以了。
第三，扩大简易程序的适用范围，增加小额诉讼程序。在民事诉讼中，对于简单案件，若当事人双方行使其程序选择权合意选择简易程序，那么法官应尊重当事人的选择。在程序构造多元化的趋势下，我国也应构建小额诉讼程序，以应对诉讼标的额更小、更简易的案件的适用。小额诉讼程序起源于美国，被称为“迄今为止我们所看到的最优秀的制度” ，它是与普通程序、简易程序并列存在的独立程序。小额诉讼程序相对简易程序更为简单，例如在许多国家和地区中小额诉讼程序广泛采用表格式的诉状和判决书、判决书仅记载判决结果，便于当事人诉讼。
第四，丰富公开审判的内涵。首先，对涉及离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，应当尊重当事人的选择，保护当事人的隐私和商业秘密。其次，公开审判应是整个诉讼阶段的公开，而不仅仅着重于庭审的公开，当然合议庭评议阶段例外。
第五，合意选择法官制度的问题。我国台湾地区以尊重当事人之程序主体地位及程序选择权，增进人民对裁判之信赖为目的设立了当事人合意选择法官制度，有学者建议我国可借鉴此做法。但应该看到我国台湾地区是在司法独立、法官素质较高并且诉讼程序高度合理化的基础上构建该制度的，而从我国民事诉讼程序观之，我国是处于司法独立形独实不独、法官队伍专业化偏低、当事人的程序主体地位得不到尊重和相应的程序配套措施不完备的现状，总的来讲还未具备建立当事人合意选择法官制度。
（作者：广东商学院2010级诉讼法学研究生）
注释：
邱联恭.程序选择权论.台湾三民书局,2000年版，第35页.
周凤婷主编.法理学.吉林人民出版社,2006年版，第240页.
江伟主编.民事诉讼法专论.中国人民大学出版社,2005年版，第8页.
江伟主编.民事诉讼法专论.中国人民大学出版社,2005年版，第287页.
刘学在.台湾民事诉讼中合意选择法官制度透视.国家检察官学院学报.2004年8月第12卷第4期。
汤维建等著.民事诉讼法全面修改专题研究.北京大学出版社,2008年版，第98页。
谷口安平,王亚新等译.程序的正义与诉讼.中国政法大学出版社,1996年版，第130页.