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摘 要 对建设工程承包人优先受偿权采取登记对抗主义。将工程勘察、设计合同的承包人排除在建设工程价款优先受偿权的权利主体之外，并赋予建设工程合同分承包人享有优先受偿权的地位。
关键词 建设工程 承包人 优先受偿权
建设工程承包人优先受偿权，是指在建设工程所涉诸多法律关系中，建设工程承包人基于建设工程承包法律关系实施的建设工程施工行为所享有的建设工程价款债权依据法律的特殊规定优先于建设工程诸多法律关系中的其它权利而首先获得清偿的民事权利。虽然《合同法》第286条为建设工程承包人的工程款设立了优先权制度，最高人民法院也以批复的形式对该条款的具体适用了作出了司法解释。但由于《合同法》关于建设工程承包人优先受偿权制度的规定仅有第286条一个条款，《批复》也只有短短的5个条款，没有其他相关法律条文对该优先权在司法实践法律适用中普遍存在的一些问题作出进一步的明确规定。关于建设工程承包人优先授偿权制度的具体适用过程中存在的诸多分歧和疑问，需要权威部门对该制度的具体适用作出更详细的规定，以便司法实践有所遵循。笔者就该制度的进一步完善提出如下建议。
一、建立建设工程承包人优先受偿权登记制度
因承包人的建设工程价款优先受偿权的存在不经由某种方式予以公示，其权利过于强大，其对发包人本身的利益不会有影响，但发包人的其他债权人的利益则存在不确定性，随时都有可能在承包人的工程款未获清偿时，承担因建设工程承包人优先权的突然出现且优于自己的债权优先受偿，面临权利落空的危险，有损于相关债权人的利益，不利于交易安全。
为了避免未经任何公示的建设工程承包人优先受偿权，给其他债权人增加无法预期的风险，就需要通过一定的方式将建设工程承包人优先受偿权的存在向社会披露，使得其他人进行与该工程有关的交易时，可以考虑在建设工程上的存在优先受偿权的事实，以便对交易后果作出合理预期，从而有效地保护第三人的利益。鉴于优先权具有不需登记而由法律直接规定即产生的特点，我国《合同法》也没有规定建设工程承包人优先受偿权的成立以登记为要件。所以，笔者主张，对建设工程承包人优先受偿权采取登记对抗主义，即建设工程承包人优先权并不以登记为成立和生效要件，但未经登记，该优先权仅能产生对一般债权人的优先效力，而不能产生对抗抵押权等担保物权的优先效力。也就是说，赋予经登记的建设工程较优先受偿权以对抗抵押权等担保物权的效力，对未经登记的建设工程款优先受偿权，则不赋予对抗抵押权等担保物权的效力，以平衡各方特殊债权人之间的利益。登记的工程款是承包人优先权实现的最高数额，如果实际结算的工程款高于登记的数额，则应当以登记的数额为准。如果低于登记的数额，则应当以实际结算的为准。并且这种登记应当与抵押登一记、商品房预售登一记一起公开，以备当事人查阅。
二、明确建设工程承包人优先受偿权的权利主体
因现有法律规定的不明确，建设工程合同中勘察、设计人以及施工合同分承包人是否对建设工程享有优先受偿权的问题，目前理论界存在广泛争议，司法实践中各地法院的理解不同也容易引起法律适用中的困惑。建议在今后立法中或由最高人民法院以司法解释的形式予以明确，将工程勘察、设计合同的承包人排除在建设工程价款优先受偿权的权利主体之外，并赋予建设工程合同分承包人享有优先受偿权的地位。
三、明确建设工程承包人优先受偿权的受偿范围及标的物范围
工程价款的定义和范围对某些费用是否能够进入工程价款，是否能享受优先受偿权关系重大，对不宜折价、拍卖的建设工程也应有比较明确的界定，否则有可能导致实践适用中标准不一，造成一定的混乱，有损法律的严肃性。
四、修订建设工程价款优先受偿权的行使期限
《批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。在实践中，工程从完工到验收合格，再到交付使用和结算完毕，需要相当长的时间，工程款的数额通常较大，当事人约定的给付期限也较长，很可能在建设工程合同中约定的支付最后一期工程款的时间从工程竣工之日起个6月以后，从而使立法的目的落空。笔者认为，将建设工程承包人行使优先权的期限从建设工程合同约定的工程款支付之日起算，则可避免上述问题的产生。
五、进一步完善承包人行使优先受偿权的程序
根据《合同法》第286条规定，建设工程承包人优先受偿权的行使方式有协议折价和申请人民法院将该工程依法拍卖两种。第二种方式的具体操作程序问题，因为合同法和民事诉讼法没有明确规定而造成理论界的争议和司法实践中操作方式不一。承包人在行使建设工程款优先受偿权时，若不能与发包人就建设工程折价，则可以直接向人民法院申请直接将建设工程拍卖，也就是说向法院申请进入执行程序，那么执行的根据呢？显然当事人的申请及相关证据不是法律文书，不能直接成为执行依据。
笔者认为，为合理配置诉讼审判资源，体现法律保护建设工程承包人优先受偿权的公正与效率，解决上述问题，可采用下列思路：因没有执行依据，法院接到承包人提交的申请书后，应进行公示，使发包人及其他利害关系人有机会提出异议。公示期间，可以参考《民事诉讼法》规定的公示催告程序，确定一定的公示期间。公示期间，如果发包人没有提出异议，也没有其他利害关系人提出异议，则法院应作出支持承包人申请的裁定，作为执行依据。公示期间，发包人或其他利害关系人提出异议，经初步审查，异议成立的，裁定驳回承包人的申请。之后，根据承包人、发包人或其他利害关系人申请，可以进入诉讼程序如经审查异议不成立的，公告期间，法院应作出支持承包人申请的裁定，作为执行依据。
（作者单位：中国政法大学）
关键词 建设工程 承包人 优先受偿权
建设工程承包人优先受偿权，是指在建设工程所涉诸多法律关系中，建设工程承包人基于建设工程承包法律关系实施的建设工程施工行为所享有的建设工程价款债权依据法律的特殊规定优先于建设工程诸多法律关系中的其它权利而首先获得清偿的民事权利。虽然《合同法》第286条为建设工程承包人的工程款设立了优先权制度，最高人民法院也以批复的形式对该条款的具体适用了作出了司法解释。但由于《合同法》关于建设工程承包人优先受偿权制度的规定仅有第286条一个条款，《批复》也只有短短的5个条款，没有其他相关法律条文对该优先权在司法实践法律适用中普遍存在的一些问题作出进一步的明确规定。关于建设工程承包人优先授偿权制度的具体适用过程中存在的诸多分歧和疑问，需要权威部门对该制度的具体适用作出更详细的规定，以便司法实践有所遵循。笔者就该制度的进一步完善提出如下建议。
一、建立建设工程承包人优先受偿权登记制度
因承包人的建设工程价款优先受偿权的存在不经由某种方式予以公示，其权利过于强大，其对发包人本身的利益不会有影响，但发包人的其他债权人的利益则存在不确定性，随时都有可能在承包人的工程款未获清偿时，承担因建设工程承包人优先权的突然出现且优于自己的债权优先受偿，面临权利落空的危险，有损于相关债权人的利益，不利于交易安全。
为了避免未经任何公示的建设工程承包人优先受偿权，给其他债权人增加无法预期的风险，就需要通过一定的方式将建设工程承包人优先受偿权的存在向社会披露，使得其他人进行与该工程有关的交易时，可以考虑在建设工程上的存在优先受偿权的事实，以便对交易后果作出合理预期，从而有效地保护第三人的利益。鉴于优先权具有不需登记而由法律直接规定即产生的特点，我国《合同法》也没有规定建设工程承包人优先受偿权的成立以登记为要件。所以，笔者主张，对建设工程承包人优先受偿权采取登记对抗主义，即建设工程承包人优先权并不以登记为成立和生效要件，但未经登记，该优先权仅能产生对一般债权人的优先效力，而不能产生对抗抵押权等担保物权的优先效力。也就是说，赋予经登记的建设工程较优先受偿权以对抗抵押权等担保物权的效力，对未经登记的建设工程款优先受偿权，则不赋予对抗抵押权等担保物权的效力，以平衡各方特殊债权人之间的利益。登记的工程款是承包人优先权实现的最高数额，如果实际结算的工程款高于登记的数额，则应当以登记的数额为准。如果低于登记的数额，则应当以实际结算的为准。并且这种登记应当与抵押登一记、商品房预售登一记一起公开，以备当事人查阅。
二、明确建设工程承包人优先受偿权的权利主体
因现有法律规定的不明确，建设工程合同中勘察、设计人以及施工合同分承包人是否对建设工程享有优先受偿权的问题，目前理论界存在广泛争议，司法实践中各地法院的理解不同也容易引起法律适用中的困惑。建议在今后立法中或由最高人民法院以司法解释的形式予以明确，将工程勘察、设计合同的承包人排除在建设工程价款优先受偿权的权利主体之外，并赋予建设工程合同分承包人享有优先受偿权的地位。
三、明确建设工程承包人优先受偿权的受偿范围及标的物范围
工程价款的定义和范围对某些费用是否能够进入工程价款，是否能享受优先受偿权关系重大，对不宜折价、拍卖的建设工程也应有比较明确的界定，否则有可能导致实践适用中标准不一，造成一定的混乱，有损法律的严肃性。
四、修订建设工程价款优先受偿权的行使期限
《批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。在实践中，工程从完工到验收合格，再到交付使用和结算完毕，需要相当长的时间，工程款的数额通常较大，当事人约定的给付期限也较长，很可能在建设工程合同中约定的支付最后一期工程款的时间从工程竣工之日起个6月以后，从而使立法的目的落空。笔者认为，将建设工程承包人行使优先权的期限从建设工程合同约定的工程款支付之日起算，则可避免上述问题的产生。
五、进一步完善承包人行使优先受偿权的程序
根据《合同法》第286条规定，建设工程承包人优先受偿权的行使方式有协议折价和申请人民法院将该工程依法拍卖两种。第二种方式的具体操作程序问题，因为合同法和民事诉讼法没有明确规定而造成理论界的争议和司法实践中操作方式不一。承包人在行使建设工程款优先受偿权时，若不能与发包人就建设工程折价，则可以直接向人民法院申请直接将建设工程拍卖，也就是说向法院申请进入执行程序，那么执行的根据呢？显然当事人的申请及相关证据不是法律文书，不能直接成为执行依据。
笔者认为，为合理配置诉讼审判资源，体现法律保护建设工程承包人优先受偿权的公正与效率，解决上述问题，可采用下列思路：因没有执行依据，法院接到承包人提交的申请书后，应进行公示，使发包人及其他利害关系人有机会提出异议。公示期间，可以参考《民事诉讼法》规定的公示催告程序，确定一定的公示期间。公示期间，如果发包人没有提出异议，也没有其他利害关系人提出异议，则法院应作出支持承包人申请的裁定，作为执行依据。公示期间，发包人或其他利害关系人提出异议，经初步审查，异议成立的，裁定驳回承包人的申请。之后，根据承包人、发包人或其他利害关系人申请，可以进入诉讼程序如经审查异议不成立的，公告期间，法院应作出支持承包人申请的裁定，作为执行依据。
（作者单位：中国政法大学）