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【摘要】首先介绍了律师调查取证权的发展历程，然后分析了侦查阶段律师调查取证权的价值和意义，探讨律师在侦查阶段调查取证存在的主要问题，并提出建议和意见以促进侦查阶段律师调查取证制度的改革和完善。
【关键词】侦查；调查取证；价值
修改后刑诉法赋予律师在侦查阶段调查取证权意义重大，是法律的进步。但是不可忽视的是虽然律师在侦查阶段享有调查取证权在法律上已不是问题，实践操作过程中却仍旧困难重重。本文试图就实践中律师调查取证存在的问题进行总结，并提出建议和意见以促进侦查阶段律师调查取证制度的改革和完善。
一、侦查阶段律师调查取证权从无到有的立法的根本性改变
（一）96年刑诉法的修改为侦查阶段律师的调查取证权的确立埋下了种子
1996年第八届全国人民代表大会通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，对我国刑事诉讼法进行了一系列重大修改，其中关于刑事辩护制度的修改是带有历史性的重大改革。特别是刑事诉讼法第96条规定，受委托的律师在侦查阶段可以介入诉讼，大大地提前了律师介入诉讼的时间。虽然律师在侦查阶段即享有一定的辩护权，但法律并没有规定律师在侦查阶段便有了调查取证权。此时的律师仅仅是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”，而不是辩护律师，根据刑诉法第37条的规定，只有辩护律师才享有调查取证权。
（二）2012年3月通过的刑诉法确立了侦查阶段律师辩护人的诉讼地位
依据现行刑诉法第96条的规定，虽然律师在侦查阶段就可以介入诉讼，但并非“辩护律师”而只是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。第33条中明确规定，“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有權委托辩护人”，第37条规定的是辩护律师才有调查取证权。可见，侦查阶段的律师并没有调查取证权，律师只有自审查起诉之日起才是辩护人，才有调查取证权。
但是，此次的刑诉法修改后第33条规定“自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人，在侦查期间，只能委托律师作为辩护人”。可见，赋予了侦查阶段律师辩护人的地位。并删除了96条，改变了33条，把原来的37条变成41条。从新的33条和41条可看出，侦查阶段的律师享有调查取证权。
不仅如此，修改后的刑事诉讼法新增的第39条“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”可从反面推断：由于侦查阶段的律师无阅卷权，如果辩护人在侦查阶段又无调查取证权，从何得知公安机关和检察院有证明被告人无罪、罪轻的证据材料未提交。第40条“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”该条同样明确的规定了辩护人收集的犯罪嫌疑人有不负刑事责任的证据应当及时告知公安机关。其必然推导出侦查阶段律师的调查取证权。
二、赋予侦查阶段律师调查取证权的价值
（一）符合刑诉法修改的尊重和保障人权的整体理念
修改后的刑诉法突出人权保障功能，使“尊重和保障人权”明确成为刑事诉讼活动中必须遵循的一项基本原则。被追诉人的辩护权，被视为刑事程序中被追诉人的基本人权，而调查取证权又是辩护权的重要内容之一。侦查阶段赋予律师调查取证权体现了修改后刑诉法尊重与保障人权的价值理念。
（二）符合控辩平衡的基本理念
实践中，侦查机关追诉心理，承担着控诉职能，更倾向于收集有罪和罪重的证据，而对无罪和罪轻的证据容易忽视。正如德国学者托马斯•；魏根特认为的那样：“在某种程度上，检察官和警察都坚持了这一客观性原则：收集与案件相关的全面的信息符合他们的职业利益，因此他们不希望忽略任何将来可能会损害定罪的关键性事实。但是随着案件的侦查活动越来越集中到特定的犯罪嫌疑人身上时，警察会倾向于寻找强化和证实犯罪嫌疑的证据而不再留意可以证明无罪的证据。”
（三）侦查阶段的主要任务是收集证据和查获犯罪嫌疑人，更需要强调辩护权
侦查阶段作为独立的诉讼阶段，既是犯罪嫌疑人权利最易于受到侵犯的时期，也是取证的关键时期。以往的刑事诉讼经验为我们证实，不当的侦查是导致审判有误的直接原因。司法实践证明，侵犯被追诉人合法权利的行为，如刑讯逼供等，往往发生在侦查阶段。而且，侦查阶段又是辩方收集证据的关键阶段，由于距离案发时间较短，物品和痕迹较容易提取和固定，证人的记忆也比较清晰。因此，赋予律师侦查阶段调查取证权既是对侦查权进行制约、监督，又保障了那些有利于犯罪嫌疑人的证据能够及时取得。
三、律师在侦查阶段调查取证存在的主要问题
（一）立法规定的局限性
首先，法律赋予律师侦查阶段的调查取证权，但法律规定仍然还有不准确的地方：修改后的刑诉法第41条，“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”如果按照41条的前面规定来看，辩护律师在侦查阶段当然可以搜集证据，但结合后面的规定“也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。”而未提及向公安机关申请，这又似乎只限于审查起诉阶段和审判阶段。如何解释以上这些模棱两可、存在矛盾的规定，实属必要。其次，法律条文对律师调查取证只作了高度的概括，对于具体如何操作却只字未提。最后，由于侦查阶段的特殊性，在侦查阶段赋予律师调查取证权并不意味着其享有的权利与后继阶段尤其是审判阶段就完全相同。应该在司法解释中予以明确，一方面律师在侦查阶段有主动收集证据的权利，另一方面此权利应该是有限的，而不是任意的，应该与审查起诉、审判阶段有所不同。 （二）实践操作中存在的障碍
1.侦查机关行使侦查权与律师行使调查取证权存在冲突
侦查阶段属于犯罪证据收集的最佳时期，在此期间受委托律师与侦查机关从零出发共同介入案件并采取调查取证工作，受委托律师进行调查取证的目的是为当事人进行有利辩护，与当事人同为辩方，在调查取证的实施过程中占有利地位，因此可以预见有能力的律师能够提前一步收集和整理相关的证据，对于很多唯一性的证据，如果被律师首先取得，意味着侦查机关将失去这一证据，而基于律师的保密义务，受委托律师并没有将证据提供给侦查机关的义务和必要，根据以上所述，一旦侦查期间控辩双方的调查取证权发生冲突，很大程度上将阻碍侦查工作的顺利进行，严重者会出现真正犯罪人逍遥法外的情况，不利于司法公正。
2.律师伪证罪的设立不利于律师充分行使调查取证权
侦查阶段控方以己方所掌握的物证及人证为准，一旦受委托律师介入案件后所取得的证据与之相背，控方会认为原因在于律师的行为，符合律师辩护人伪造证据、妨害作证罪，而追究律师的刑事责任。这样的情况迫使受委托律师出于自身安全和害怕犯罪嫌疑人受到报复性处理等方面的考虑不敢去行使调查取证权，导致这项权利形同虚设，难以发挥其重要作用。
3.律师申请调查取证时，司法机关不配合
实践表明，申请官方追诉机关调取证据的效果不理想。有问卷调查反映的实际看，追诉机关对于律师申请调查取证，答复说没有必要的占22%；不予答复的占35%；口头敷衍，实际不调查的占41%；积极调查的只占了2%。律师的申请取证权如要得到落实，必须赋予律师取证申请以法律效力，给予律师必要的权利救济，否则此权利形同虚设。
4.律师调查取证很難取得被调查对象的同意
律师的调查取证权具有民间调查的性质，不具有强制性，有关单位和个人并无向律师提供证据和作证的义务，所以实践中往往遭到拒绝。有问卷调查实际的反映看，当律师调查被害人时，警检人员同意，但被害人不同意占17%；警检人员和被害人都同意，但警检人员在场占30%；警检人员不同意占10%；被害人接受调查，不说有利于委托人的话占43%。
四、侦查阶段律师调查取证制度的改革和完善
（一）申请调查取证制度的完善
由于律师调查取证属于民间性质，没有强制性，当律师取证遭到被调查者拒绝时，律师应充分运用申请调查取证，由有关机关调取证据。法律应严格规定申请调查取证制度：
首先，对律师申请的审查批准期间、实施调查取证的期间、复查期间以及审查结果的形式和内容作出规定。
其次，要加强对律师权利的救济。如果经过审查司法机关确定律师的调查取证符合法定条件，必须第一时间予以批准，同时在最短的时间内完成证据的收集、保全，或者通知证人出庭作证。
第三，明确侵犯律师调查取证权应承担的法律后果。
（二）赋予律师履行职责不受司法追究权
刑诉法第42条的规定对律师是极不公平的，给律师参与刑事诉讼活动带来了无法回避的执业风险。律师在刑事诉讼活动中因履行职责而受到司法机关追诉（其中许多属于滥行追诉）案件时有发生，给律师造成了极大的伤害。由于害怕被追诉，越来越多的律师放弃了承办刑事案件。如果该条款不取消，即使法律上赋予了律师调查权，那也是一项大打折扣的权利。
（三）自行调查取证的限制：将侦查阶段律师的调查取证权限于有利于犯罪嫌疑人的证据及进行相关活动
侦查阶段的特殊性决定了在侦查阶段赋予律师调查取证权并不意味着其享有的权利与后继阶段尤其是审判阶段就完全相同。立法应对侦查阶段的调查取证问题分开规定，进一步明确。
首先，将侦查阶段律师的调查取证权限于只搜集对其有利的证据符合立法本意。刑事诉讼法第35条规定“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”可见，律师的主要职责就是搜集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，为其辩护。
其次，在案件侦查期间，受委托律师的权力仅限于收集使犯罪嫌疑人获益的证据，对于有罪证据则无权调用，以此来防止出现侦查机关调取不到本应调取到的证据，本应受到追诉的犯罪人无法追诉的情况。最大程度的消除由律师调查取证为侦查机关带来的负面影响，改善侦查机关与受委托律师之间的恶性关系，促进律师调查取证工作的有效实施。
总之，法律既然赋予律师在侦查阶段的调查取证权，就应该加强对这些权利的保障，对于优化侦查阶段的结构模式，维护犯罪嫌疑人的合法权益，制约侦查权利的滥用都具有十分重要的意义。
参考文献：
[1][德]托马斯•；魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁译.北京：中国政法大学出版社，2004：152.
[2]韩旭.刑事诉讼的观念变革与制度创新[M].北京：中国检察出版社，2009：244.
[3]朱德宏.辩护律师调查取证权研究[M].北京：中国检察出版社，2010：129.
[4]申君贵，李书兴.论辩护律师调查取证权及其保障[C].中国法学会刑事诉讼法学研究会.中国法学会刑事诉讼法学研究会.
[5]卞建林，侯建军.深化刑事司法改革的理论与实践[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.
[6]孙长永.侦查程序与人权[M].北京：中国方正出版社，2000.
[7]任永安.侦查阶段律师调查取证权之理性思考[J].湖南师范大学社会科学学报，2009（6）.
[8]宋聚荣，邵砚涛.律师执业权限扩展的制度应对[J].中国刑事法杂志，2008（8）.
[9]宋强.刑诉法的再修改——构建控辩平等的取证机制[J].法学评论，2008（2）.
作者简介：金佳英（1989-），女，汉族，浙江义乌人，浙江工商大学诉讼法专业研究生在读，研究方向：刑事诉讼。
【关键词】侦查；调查取证；价值
修改后刑诉法赋予律师在侦查阶段调查取证权意义重大，是法律的进步。但是不可忽视的是虽然律师在侦查阶段享有调查取证权在法律上已不是问题，实践操作过程中却仍旧困难重重。本文试图就实践中律师调查取证存在的问题进行总结，并提出建议和意见以促进侦查阶段律师调查取证制度的改革和完善。
一、侦查阶段律师调查取证权从无到有的立法的根本性改变
（一）96年刑诉法的修改为侦查阶段律师的调查取证权的确立埋下了种子
1996年第八届全国人民代表大会通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，对我国刑事诉讼法进行了一系列重大修改，其中关于刑事辩护制度的修改是带有历史性的重大改革。特别是刑事诉讼法第96条规定，受委托的律师在侦查阶段可以介入诉讼，大大地提前了律师介入诉讼的时间。虽然律师在侦查阶段即享有一定的辩护权，但法律并没有规定律师在侦查阶段便有了调查取证权。此时的律师仅仅是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”，而不是辩护律师，根据刑诉法第37条的规定，只有辩护律师才享有调查取证权。
（二）2012年3月通过的刑诉法确立了侦查阶段律师辩护人的诉讼地位
依据现行刑诉法第96条的规定，虽然律师在侦查阶段就可以介入诉讼，但并非“辩护律师”而只是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。第33条中明确规定，“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有權委托辩护人”，第37条规定的是辩护律师才有调查取证权。可见，侦查阶段的律师并没有调查取证权，律师只有自审查起诉之日起才是辩护人，才有调查取证权。
但是，此次的刑诉法修改后第33条规定“自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人，在侦查期间，只能委托律师作为辩护人”。可见，赋予了侦查阶段律师辩护人的地位。并删除了96条，改变了33条，把原来的37条变成41条。从新的33条和41条可看出，侦查阶段的律师享有调查取证权。
不仅如此，修改后的刑事诉讼法新增的第39条“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”可从反面推断：由于侦查阶段的律师无阅卷权，如果辩护人在侦查阶段又无调查取证权，从何得知公安机关和检察院有证明被告人无罪、罪轻的证据材料未提交。第40条“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”该条同样明确的规定了辩护人收集的犯罪嫌疑人有不负刑事责任的证据应当及时告知公安机关。其必然推导出侦查阶段律师的调查取证权。
二、赋予侦查阶段律师调查取证权的价值
（一）符合刑诉法修改的尊重和保障人权的整体理念
修改后的刑诉法突出人权保障功能，使“尊重和保障人权”明确成为刑事诉讼活动中必须遵循的一项基本原则。被追诉人的辩护权，被视为刑事程序中被追诉人的基本人权，而调查取证权又是辩护权的重要内容之一。侦查阶段赋予律师调查取证权体现了修改后刑诉法尊重与保障人权的价值理念。
（二）符合控辩平衡的基本理念
实践中，侦查机关追诉心理，承担着控诉职能，更倾向于收集有罪和罪重的证据，而对无罪和罪轻的证据容易忽视。正如德国学者托马斯•；魏根特认为的那样：“在某种程度上，检察官和警察都坚持了这一客观性原则：收集与案件相关的全面的信息符合他们的职业利益，因此他们不希望忽略任何将来可能会损害定罪的关键性事实。但是随着案件的侦查活动越来越集中到特定的犯罪嫌疑人身上时，警察会倾向于寻找强化和证实犯罪嫌疑的证据而不再留意可以证明无罪的证据。”
（三）侦查阶段的主要任务是收集证据和查获犯罪嫌疑人，更需要强调辩护权
侦查阶段作为独立的诉讼阶段，既是犯罪嫌疑人权利最易于受到侵犯的时期，也是取证的关键时期。以往的刑事诉讼经验为我们证实，不当的侦查是导致审判有误的直接原因。司法实践证明，侵犯被追诉人合法权利的行为，如刑讯逼供等，往往发生在侦查阶段。而且，侦查阶段又是辩方收集证据的关键阶段，由于距离案发时间较短，物品和痕迹较容易提取和固定，证人的记忆也比较清晰。因此，赋予律师侦查阶段调查取证权既是对侦查权进行制约、监督，又保障了那些有利于犯罪嫌疑人的证据能够及时取得。
三、律师在侦查阶段调查取证存在的主要问题
（一）立法规定的局限性
首先，法律赋予律师侦查阶段的调查取证权，但法律规定仍然还有不准确的地方：修改后的刑诉法第41条，“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”如果按照41条的前面规定来看，辩护律师在侦查阶段当然可以搜集证据，但结合后面的规定“也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。”而未提及向公安机关申请，这又似乎只限于审查起诉阶段和审判阶段。如何解释以上这些模棱两可、存在矛盾的规定，实属必要。其次，法律条文对律师调查取证只作了高度的概括，对于具体如何操作却只字未提。最后，由于侦查阶段的特殊性，在侦查阶段赋予律师调查取证权并不意味着其享有的权利与后继阶段尤其是审判阶段就完全相同。应该在司法解释中予以明确，一方面律师在侦查阶段有主动收集证据的权利，另一方面此权利应该是有限的，而不是任意的，应该与审查起诉、审判阶段有所不同。 （二）实践操作中存在的障碍
1.侦查机关行使侦查权与律师行使调查取证权存在冲突
侦查阶段属于犯罪证据收集的最佳时期，在此期间受委托律师与侦查机关从零出发共同介入案件并采取调查取证工作，受委托律师进行调查取证的目的是为当事人进行有利辩护，与当事人同为辩方，在调查取证的实施过程中占有利地位，因此可以预见有能力的律师能够提前一步收集和整理相关的证据，对于很多唯一性的证据，如果被律师首先取得，意味着侦查机关将失去这一证据，而基于律师的保密义务，受委托律师并没有将证据提供给侦查机关的义务和必要，根据以上所述，一旦侦查期间控辩双方的调查取证权发生冲突，很大程度上将阻碍侦查工作的顺利进行，严重者会出现真正犯罪人逍遥法外的情况，不利于司法公正。
2.律师伪证罪的设立不利于律师充分行使调查取证权
侦查阶段控方以己方所掌握的物证及人证为准，一旦受委托律师介入案件后所取得的证据与之相背，控方会认为原因在于律师的行为，符合律师辩护人伪造证据、妨害作证罪，而追究律师的刑事责任。这样的情况迫使受委托律师出于自身安全和害怕犯罪嫌疑人受到报复性处理等方面的考虑不敢去行使调查取证权，导致这项权利形同虚设，难以发挥其重要作用。
3.律师申请调查取证时，司法机关不配合
实践表明，申请官方追诉机关调取证据的效果不理想。有问卷调查反映的实际看，追诉机关对于律师申请调查取证，答复说没有必要的占22%；不予答复的占35%；口头敷衍，实际不调查的占41%；积极调查的只占了2%。律师的申请取证权如要得到落实，必须赋予律师取证申请以法律效力，给予律师必要的权利救济，否则此权利形同虚设。
4.律师调查取证很難取得被调查对象的同意
律师的调查取证权具有民间调查的性质，不具有强制性，有关单位和个人并无向律师提供证据和作证的义务，所以实践中往往遭到拒绝。有问卷调查实际的反映看，当律师调查被害人时，警检人员同意，但被害人不同意占17%；警检人员和被害人都同意，但警检人员在场占30%；警检人员不同意占10%；被害人接受调查，不说有利于委托人的话占43%。
四、侦查阶段律师调查取证制度的改革和完善
（一）申请调查取证制度的完善
由于律师调查取证属于民间性质，没有强制性，当律师取证遭到被调查者拒绝时，律师应充分运用申请调查取证，由有关机关调取证据。法律应严格规定申请调查取证制度：
首先，对律师申请的审查批准期间、实施调查取证的期间、复查期间以及审查结果的形式和内容作出规定。
其次，要加强对律师权利的救济。如果经过审查司法机关确定律师的调查取证符合法定条件，必须第一时间予以批准，同时在最短的时间内完成证据的收集、保全，或者通知证人出庭作证。
第三，明确侵犯律师调查取证权应承担的法律后果。
（二）赋予律师履行职责不受司法追究权
刑诉法第42条的规定对律师是极不公平的，给律师参与刑事诉讼活动带来了无法回避的执业风险。律师在刑事诉讼活动中因履行职责而受到司法机关追诉（其中许多属于滥行追诉）案件时有发生，给律师造成了极大的伤害。由于害怕被追诉，越来越多的律师放弃了承办刑事案件。如果该条款不取消，即使法律上赋予了律师调查权，那也是一项大打折扣的权利。
（三）自行调查取证的限制：将侦查阶段律师的调查取证权限于有利于犯罪嫌疑人的证据及进行相关活动
侦查阶段的特殊性决定了在侦查阶段赋予律师调查取证权并不意味着其享有的权利与后继阶段尤其是审判阶段就完全相同。立法应对侦查阶段的调查取证问题分开规定，进一步明确。
首先，将侦查阶段律师的调查取证权限于只搜集对其有利的证据符合立法本意。刑事诉讼法第35条规定“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”可见，律师的主要职责就是搜集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，为其辩护。
其次，在案件侦查期间，受委托律师的权力仅限于收集使犯罪嫌疑人获益的证据，对于有罪证据则无权调用，以此来防止出现侦查机关调取不到本应调取到的证据，本应受到追诉的犯罪人无法追诉的情况。最大程度的消除由律师调查取证为侦查机关带来的负面影响，改善侦查机关与受委托律师之间的恶性关系，促进律师调查取证工作的有效实施。
总之，法律既然赋予律师在侦查阶段的调查取证权，就应该加强对这些权利的保障，对于优化侦查阶段的结构模式，维护犯罪嫌疑人的合法权益，制约侦查权利的滥用都具有十分重要的意义。
参考文献：
[1][德]托马斯•；魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁译.北京：中国政法大学出版社，2004：152.
[2]韩旭.刑事诉讼的观念变革与制度创新[M].北京：中国检察出版社，2009：244.
[3]朱德宏.辩护律师调查取证权研究[M].北京：中国检察出版社，2010：129.
[4]申君贵，李书兴.论辩护律师调查取证权及其保障[C].中国法学会刑事诉讼法学研究会.中国法学会刑事诉讼法学研究会.
[5]卞建林，侯建军.深化刑事司法改革的理论与实践[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.
[6]孙长永.侦查程序与人权[M].北京：中国方正出版社，2000.
[7]任永安.侦查阶段律师调查取证权之理性思考[J].湖南师范大学社会科学学报，2009（6）.
[8]宋聚荣，邵砚涛.律师执业权限扩展的制度应对[J].中国刑事法杂志，2008（8）.
[9]宋强.刑诉法的再修改——构建控辩平等的取证机制[J].法学评论，2008（2）.
作者简介：金佳英（1989-），女，汉族，浙江义乌人，浙江工商大学诉讼法专业研究生在读，研究方向：刑事诉讼。