论文部分内容阅读
摘 要 在工作实践中，笔者接触到一个民事案件，案情比较蹊跷。案件发生在A市a区，两个被告其中甲在B市，乙在A市b区，但是原告向C市人民法院起诉，那么该法院应是没有管辖权的，关于律师代理案件的禁止性条件边界又在哪里？本文将进行探究和分析，力图厘清其中的边界条件。
关键词 律师 案件 禁止性 条件
中图分类号：D926.5 文献标识码：A
法院在受理此案件后，用邮寄送达的方式给被告甲送达了应诉材料和开庭传票；用公告送达的方式给被告乙送达了相关事项。邮寄的过程中，接收邮件的人不是被告甲，而是一个被告甲不认识的人，甲对自己作为被告一事并不知情；被告乙已经死亡，因此虽经公告也没有出庭。于是法院在两被告没有出庭的情况下缺席判决了，并且完全支持了原告的诉讼请求。但是判决的结果顺利的送达给了被告甲，被告甲一看吓了一跳，坚称自己是被冤枉的，于是跳出来说要上诉。在上诉的过程中，被告甲对管辖法院和开庭传票的送达过程提出了很大的异议，（1）原审法院没有管辖权；（2）法院没有合法送达给他，他对此事并不知情。最后还将焦点集中到了原告代理律师身上，因为原告代理律师是在一审法院工作了十年之久的老书记员。被告甲将所有的冤屈都归结到了原告代理律师身上，怀疑原告代理律师跟一审法院办案人员熟悉。
笔者对此事的公平与否暂不做任何评价，也不对该开庭传票和应诉材料的送达过程发表意见，仅谈谈自己对律师代理案件的禁止性条件发表些看法。翻开《中华人民共和国律师法》，关于律師执业的禁止性条件，只有第四十一条。原文是这样的：曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。笔者们可以注意到只有法官、检察官才在离任后2年内不得担任诉讼代理人或者辩护人，这就意味着法官、检察官离任离任超过两年的话，还是可以代理。并且法院、检察院的其他工作人员是不受限制的。从法律的公平性和严肃性来说，这样的规定也的确不够严谨。虽然各个省在具体执行的过程中，都对律师代理案件的禁止性条件做了从严处理。比如：在该法院工作过的法官，那么终身不得代理该法院的案件。但是话题又回到了本案的焦点：书记员辞职做律师，究竟是否该禁止代理在原工作单位进行审理的案件？
笔者又想到了法院和检察院办理案件过程中的回避制度，那么以后如果要禁止非法官、非检察官的律师代理原工作单位的案件是否适用回避制度呢？答案是否定的。笔者们来看一下《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》对回避制度的规定。其中《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条 审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。也就是说在民事诉讼法中代理律师不适用回避制度。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。第二十九条 审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。那么笔者们可以看到刑事诉讼法中律师作为辩护人也不适用回避制度。再看看法律中关于律师禁止执业的全部条件：律师有下列行为的，属于《律师法》第四十四条第十一项规定的“应当给予处罚的其他行为”，司法行政机关应当根据《律师法》以及本办法给予相应的处罚：（一）同时在律师事务所和其他法律服务机构执业的；（二）在同一案件中，同时为委托人及与委托人有利益冲突的第三人代理、辩护的；（三）在两个或者两个以上有利害关系的案件中，分别为有利益冲突的当事人代理、辩护的；（四）担任法律顾问期间，为法律顾问单位的对方当事人或者有其他利益冲突的当事人代理、辩护的；（五）为争揽业务，向委托人作虚假承诺的；（六）利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当的宣传的；（七）捏造、散布虚假事实，损害、诋毁其他律师、律师事务所声誉的；（八）利用与司法机关、行政机关或者其他具有社会管理职能组织的关系，进行不正当竞争的；（九）接受委托后，不认真履行职责，给委托人造成损失的……（二十）在受到停止执业处罚期间继续执业，或者在律师事务所被停业整顿期间、注销后继续以原所名义执业的；（二十一）有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为，严重损害律师职业形象的。
在此案中，因为两被告不知道诉讼之事，也无法在一审当中行使相关的权利。回头寻找法律的相关规定，从头到尾笔者们都找不到依据让一个在原审法院工作过十年之久的书记员禁止代理该案件。笔者不得不深思：这样的法律规定是严谨的吗？百密肯定也有一疏，如果不够严谨，那么笔者们究竟应该如何在《中华人民共和国律师法》律师代理案件的禁止性条件、《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的回避制度中对该现象作出一个规定？如何才能更好的维护司法公正，并且如何防止当事人对这样的代理律师和这样的审判产生不信任的感觉？这是一个令人深思的事情，希望以后的法律能有相关的规定 。
（作者： 法律硕士，海南医学院人文社科部教师，助教，研究方向：法学及法学教育）
参考文献：
[1]肖志姣.略论笔者国民事诉讼代理制度的改革与完善[J]. 六盘水师范高等专科学校学报. 2007（04）。
[2]廖中洪.制定单行《民事非讼程序法》的建议与思考[J]. 现代法学. 2007（03）。
[3]（德）奥特马·尧厄尼希（OthmarJauernig）著，周翠译.民事诉讼法[M]. 法律出版社， 2003。
[4]（日）谷口安平著，王亚新，刘荣军译.程序的正义与诉讼[M]. 中国政法大学出版社， 1996。
关键词 律师 案件 禁止性 条件
中图分类号：D926.5 文献标识码：A
法院在受理此案件后，用邮寄送达的方式给被告甲送达了应诉材料和开庭传票；用公告送达的方式给被告乙送达了相关事项。邮寄的过程中，接收邮件的人不是被告甲，而是一个被告甲不认识的人，甲对自己作为被告一事并不知情；被告乙已经死亡，因此虽经公告也没有出庭。于是法院在两被告没有出庭的情况下缺席判决了，并且完全支持了原告的诉讼请求。但是判决的结果顺利的送达给了被告甲，被告甲一看吓了一跳，坚称自己是被冤枉的，于是跳出来说要上诉。在上诉的过程中，被告甲对管辖法院和开庭传票的送达过程提出了很大的异议，（1）原审法院没有管辖权；（2）法院没有合法送达给他，他对此事并不知情。最后还将焦点集中到了原告代理律师身上，因为原告代理律师是在一审法院工作了十年之久的老书记员。被告甲将所有的冤屈都归结到了原告代理律师身上，怀疑原告代理律师跟一审法院办案人员熟悉。
笔者对此事的公平与否暂不做任何评价，也不对该开庭传票和应诉材料的送达过程发表意见，仅谈谈自己对律师代理案件的禁止性条件发表些看法。翻开《中华人民共和国律师法》，关于律師执业的禁止性条件，只有第四十一条。原文是这样的：曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。笔者们可以注意到只有法官、检察官才在离任后2年内不得担任诉讼代理人或者辩护人，这就意味着法官、检察官离任离任超过两年的话，还是可以代理。并且法院、检察院的其他工作人员是不受限制的。从法律的公平性和严肃性来说，这样的规定也的确不够严谨。虽然各个省在具体执行的过程中，都对律师代理案件的禁止性条件做了从严处理。比如：在该法院工作过的法官，那么终身不得代理该法院的案件。但是话题又回到了本案的焦点：书记员辞职做律师，究竟是否该禁止代理在原工作单位进行审理的案件？
笔者又想到了法院和检察院办理案件过程中的回避制度，那么以后如果要禁止非法官、非检察官的律师代理原工作单位的案件是否适用回避制度呢？答案是否定的。笔者们来看一下《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》对回避制度的规定。其中《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条 审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。也就是说在民事诉讼法中代理律师不适用回避制度。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。第二十九条 审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。那么笔者们可以看到刑事诉讼法中律师作为辩护人也不适用回避制度。再看看法律中关于律师禁止执业的全部条件：律师有下列行为的，属于《律师法》第四十四条第十一项规定的“应当给予处罚的其他行为”，司法行政机关应当根据《律师法》以及本办法给予相应的处罚：（一）同时在律师事务所和其他法律服务机构执业的；（二）在同一案件中，同时为委托人及与委托人有利益冲突的第三人代理、辩护的；（三）在两个或者两个以上有利害关系的案件中，分别为有利益冲突的当事人代理、辩护的；（四）担任法律顾问期间，为法律顾问单位的对方当事人或者有其他利益冲突的当事人代理、辩护的；（五）为争揽业务，向委托人作虚假承诺的；（六）利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当的宣传的；（七）捏造、散布虚假事实，损害、诋毁其他律师、律师事务所声誉的；（八）利用与司法机关、行政机关或者其他具有社会管理职能组织的关系，进行不正当竞争的；（九）接受委托后，不认真履行职责，给委托人造成损失的……（二十）在受到停止执业处罚期间继续执业，或者在律师事务所被停业整顿期间、注销后继续以原所名义执业的；（二十一）有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为，严重损害律师职业形象的。
在此案中，因为两被告不知道诉讼之事，也无法在一审当中行使相关的权利。回头寻找法律的相关规定，从头到尾笔者们都找不到依据让一个在原审法院工作过十年之久的书记员禁止代理该案件。笔者不得不深思：这样的法律规定是严谨的吗？百密肯定也有一疏，如果不够严谨，那么笔者们究竟应该如何在《中华人民共和国律师法》律师代理案件的禁止性条件、《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的回避制度中对该现象作出一个规定？如何才能更好的维护司法公正，并且如何防止当事人对这样的代理律师和这样的审判产生不信任的感觉？这是一个令人深思的事情，希望以后的法律能有相关的规定 。
（作者： 法律硕士，海南医学院人文社科部教师，助教，研究方向：法学及法学教育）
参考文献：
[1]肖志姣.略论笔者国民事诉讼代理制度的改革与完善[J]. 六盘水师范高等专科学校学报. 2007（04）。
[2]廖中洪.制定单行《民事非讼程序法》的建议与思考[J]. 现代法学. 2007（03）。
[3]（德）奥特马·尧厄尼希（OthmarJauernig）著，周翠译.民事诉讼法[M]. 法律出版社， 2003。
[4]（日）谷口安平著，王亚新，刘荣军译.程序的正义与诉讼[M]. 中国政法大学出版社， 1996。