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摘 要：巨额财产来源不明罪在贪污贿赂罪这一章中具有特殊的身份，自设立以来也饱受争议，在本罪的存废和犯罪构成上都有不同的观点和学术见解。
关键词：巨额财产来源不明罪；存废；犯罪构成
一、存废问题
在针对巨额财产来源不明罪的各种讨论中，它的存废问题一直是各类学者专家讨论的话题。但是立法者的初衷是为了严密刑事法网，使刑法真正起到惩治犯罪行为的作用。因犯罪分子不愿意交待其巨额财产的真实非法来源，对此不能以贪污、受贿等罪名定罪处刑而只能将其认定为本罪，这正表明设立该罪并非是“纵容犯罪”，而是为了更加严厉地惩治犯罪。
二、犯罪构成
1.犯罪客体
有些学者认为该罪的客体是国家工作人员的财产申报制度，认为国家工作人员应当及时准确的向有关部门申报个人财产并与其合法收入比对，当二者存在差额时，必须向有关部门讲明差额财产的真实来源，否则就是对财产申报制度的违反。笔者赞成这一观点。有些学者认为我国的财产申报制度尚未建立，其实践更是难上加难，因此不应当把它作为本罪的客体。这种说法无异于否定国家为打击腐败分子所做出的努力。2010年7月11日，中共中央要求各地区干部应当报告其具体的收入、房产、投资等事项①，这说明国家已经在努力将国家工作人员财产申报形成制度，虽然现在只是一份文件，但是我们不能因为尚未成形就否认其存在。
我的意见是把巨额财产来源不明罪的客体认定为国家廉政制度。这是因为本罪归属于贪污贿赂罪这一大类罪名，而此类罪名主要侵犯的是国家的廉政制度，所以该罪就理所当然的应当具备此类罪名的基本特征，其客体应当包括国家廉政制度。同时本罪规定了所有国家工作人员承担对自己明显超出合法收入的财产情况进行说明的义务，一旦不能说明其财产的合法来源，即可推定该财产为非法所得，破坏了国家工作人员的财产申报制度。
2.犯罪客观方面
针对本罪客观方面的争议主要体现在危害行为的性质上，主要观点有：
（1）持有说。持有说忽视了持有并非属于一种独立的犯罪行为的形式，而基于其当为能为而不为的特征应当归属于不作为。因为从实质上而言，作为与不作为的关系恰如逻辑学中的Q与非Q的关系，非此即彼，相互对立。所以，在作为与不作为两者之间，并不存在既可能属于作为也可能属于不作为的中间地带——持有。
（2）作为与不作为的复合行为说。这种观点认为本罪罪状中的“非法所得”是非法获取巨额财产行为的根据，“本人不能说明其来源是合法的”则是拒绝说明巨额财产来源行为的法条来源。这种说法忽略了“非法所得”的前面二字——“视为”。立法者在描述本罪罪状时想表达的观点是，行为人不能说明超过合法收入的巨额财产的来源时，将该财产“视为”非法所得，而非这些财产原本就是非法所得。这种说法实质上颠倒了本罪的前后关系，应当注意的是：应该先有“不能说明”才有“非法所得”一说，如果先有“非法所得”就应以“非法”的行为定罪处刑而非巨额财产来源不明罪。
笔者赞同不作为说，即行为人负有说明巨额财产真实来源的义务，但是并不说明或者作虚假说明。其义务来源于职务或者业务上的要求，具体而言我们可以将2010年印发的《关于领导干部报告个人有关事项的规定》作为一项仅对于国家工作人员这个职务存在的义务来源。当然，这项《规定》仍然存在漏洞，对于主体的规范不够全面，但是我们相信随着社会的发展与进步，公职人员的财产申报制度会越来越完善，成为国家工作人员真正意义上成文的义务来源。
3.犯罪主体
国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人实际上并没有说明财产来源的义务，对没有特定义务的人设定不作为犯罪与刑法的理念相悖。然而，离职后的国家工作人员②是否应当作为本罪的主体的呢？答案是肯定的。在司法实践中，确实存在国家工作人员离职后成为“暴发户”的现象，这些国家工作人员在职期间用贪污、受贿等非法途径敛聚巨额财产，因各种原因而未被发现，等到离职后忽成“暴发户”。而且，离职后的国家工作人员对于其在职期间的财产收入可以而且应当进行说明，因为并不存在“不能说明”的理由。
4.犯罪主观方面
针对本罪的主观方面，笔者赞同直接故意说：行为人明知自己超过合法收入的财产、支出的真实来源，并且具有说明的义务，在经责令说明其来源时不予说明。通常具有隐瞒超过合法收入的巨额财产的真实来源，逃避法律制裁的目的。上文已经说过本罪属于不作为犯罪，行为人在负有说明财产真实来源的义务的情况下，仍然决意不予说明，并且希望能够隐瞒超过合法收入的巨额财产的真实来源，以此来逃避法律追究，这种主观心理愿望不是放任而是希望。因此，本罪的主观方面是直接故意。
注释：
①这些事项主要包括：本人的工资及各类奖金、津贴、补贴等；本人从事讲学、写作、咨询、审稿、书画等劳务所得；本人、配偶、共同生活的子女的房产情况；本人、配偶、共同生活的子女投资或者以其他方式持有有价证券、股票（ 包括股权激励）、期货、基金、投资型保险以及其他金融理财产品的情况；配偶、共同生活的子女投资非上市公司、企业的情况；配偶、共同生活的子女注册个体工商户、个人独资企业或者合伙企业的情况。参见《关于领导干部报告个人有关事项的规定》，2010年。
②“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。参见李文燕、杨忠民主编：《刑法学》，中国人民公安大学出版社，2011年版，第565页。
参考文献：
[1]孟庆华.巨额财产来源不明罪探究.[D].北京大学，2001，（4）
[2]孟庆华.巨额财产来源不明罪研究新动向[M].北京：北京大学出版社，2003
[3]梁国庆.国际反贪污贿赂理论与司法实践[M].北京：人民法院出版社，2000
[4]李文燕，杨忠民.刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011
作者简介：
祝青（1989-04-11），女，籍贯：湖北省，硕士研究生，毕业院校：中国人民公安大学，研究方向：刑法学。
关键词：巨额财产来源不明罪；存废；犯罪构成
一、存废问题
在针对巨额财产来源不明罪的各种讨论中，它的存废问题一直是各类学者专家讨论的话题。但是立法者的初衷是为了严密刑事法网，使刑法真正起到惩治犯罪行为的作用。因犯罪分子不愿意交待其巨额财产的真实非法来源，对此不能以贪污、受贿等罪名定罪处刑而只能将其认定为本罪，这正表明设立该罪并非是“纵容犯罪”，而是为了更加严厉地惩治犯罪。
二、犯罪构成
1.犯罪客体
有些学者认为该罪的客体是国家工作人员的财产申报制度，认为国家工作人员应当及时准确的向有关部门申报个人财产并与其合法收入比对，当二者存在差额时，必须向有关部门讲明差额财产的真实来源，否则就是对财产申报制度的违反。笔者赞成这一观点。有些学者认为我国的财产申报制度尚未建立，其实践更是难上加难，因此不应当把它作为本罪的客体。这种说法无异于否定国家为打击腐败分子所做出的努力。2010年7月11日，中共中央要求各地区干部应当报告其具体的收入、房产、投资等事项①，这说明国家已经在努力将国家工作人员财产申报形成制度，虽然现在只是一份文件，但是我们不能因为尚未成形就否认其存在。
我的意见是把巨额财产来源不明罪的客体认定为国家廉政制度。这是因为本罪归属于贪污贿赂罪这一大类罪名，而此类罪名主要侵犯的是国家的廉政制度，所以该罪就理所当然的应当具备此类罪名的基本特征，其客体应当包括国家廉政制度。同时本罪规定了所有国家工作人员承担对自己明显超出合法收入的财产情况进行说明的义务，一旦不能说明其财产的合法来源，即可推定该财产为非法所得，破坏了国家工作人员的财产申报制度。
2.犯罪客观方面
针对本罪客观方面的争议主要体现在危害行为的性质上，主要观点有：
（1）持有说。持有说忽视了持有并非属于一种独立的犯罪行为的形式，而基于其当为能为而不为的特征应当归属于不作为。因为从实质上而言，作为与不作为的关系恰如逻辑学中的Q与非Q的关系，非此即彼，相互对立。所以，在作为与不作为两者之间，并不存在既可能属于作为也可能属于不作为的中间地带——持有。
（2）作为与不作为的复合行为说。这种观点认为本罪罪状中的“非法所得”是非法获取巨额财产行为的根据，“本人不能说明其来源是合法的”则是拒绝说明巨额财产来源行为的法条来源。这种说法忽略了“非法所得”的前面二字——“视为”。立法者在描述本罪罪状时想表达的观点是，行为人不能说明超过合法收入的巨额财产的来源时，将该财产“视为”非法所得，而非这些财产原本就是非法所得。这种说法实质上颠倒了本罪的前后关系，应当注意的是：应该先有“不能说明”才有“非法所得”一说，如果先有“非法所得”就应以“非法”的行为定罪处刑而非巨额财产来源不明罪。
笔者赞同不作为说，即行为人负有说明巨额财产真实来源的义务，但是并不说明或者作虚假说明。其义务来源于职务或者业务上的要求，具体而言我们可以将2010年印发的《关于领导干部报告个人有关事项的规定》作为一项仅对于国家工作人员这个职务存在的义务来源。当然，这项《规定》仍然存在漏洞，对于主体的规范不够全面，但是我们相信随着社会的发展与进步，公职人员的财产申报制度会越来越完善，成为国家工作人员真正意义上成文的义务来源。
3.犯罪主体
国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人实际上并没有说明财产来源的义务，对没有特定义务的人设定不作为犯罪与刑法的理念相悖。然而，离职后的国家工作人员②是否应当作为本罪的主体的呢？答案是肯定的。在司法实践中，确实存在国家工作人员离职后成为“暴发户”的现象，这些国家工作人员在职期间用贪污、受贿等非法途径敛聚巨额财产，因各种原因而未被发现，等到离职后忽成“暴发户”。而且，离职后的国家工作人员对于其在职期间的财产收入可以而且应当进行说明，因为并不存在“不能说明”的理由。
4.犯罪主观方面
针对本罪的主观方面，笔者赞同直接故意说：行为人明知自己超过合法收入的财产、支出的真实来源，并且具有说明的义务，在经责令说明其来源时不予说明。通常具有隐瞒超过合法收入的巨额财产的真实来源，逃避法律制裁的目的。上文已经说过本罪属于不作为犯罪，行为人在负有说明财产真实来源的义务的情况下，仍然决意不予说明，并且希望能够隐瞒超过合法收入的巨额财产的真实来源，以此来逃避法律追究，这种主观心理愿望不是放任而是希望。因此，本罪的主观方面是直接故意。
注释：
①这些事项主要包括：本人的工资及各类奖金、津贴、补贴等；本人从事讲学、写作、咨询、审稿、书画等劳务所得；本人、配偶、共同生活的子女的房产情况；本人、配偶、共同生活的子女投资或者以其他方式持有有价证券、股票（ 包括股权激励）、期货、基金、投资型保险以及其他金融理财产品的情况；配偶、共同生活的子女投资非上市公司、企业的情况；配偶、共同生活的子女注册个体工商户、个人独资企业或者合伙企业的情况。参见《关于领导干部报告个人有关事项的规定》，2010年。
②“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。参见李文燕、杨忠民主编：《刑法学》，中国人民公安大学出版社，2011年版，第565页。
参考文献：
[1]孟庆华.巨额财产来源不明罪探究.[D].北京大学，2001，（4）
[2]孟庆华.巨额财产来源不明罪研究新动向[M].北京：北京大学出版社，2003
[3]梁国庆.国际反贪污贿赂理论与司法实践[M].北京：人民法院出版社，2000
[4]李文燕，杨忠民.刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011
作者简介：
祝青（1989-04-11），女，籍贯：湖北省，硕士研究生，毕业院校：中国人民公安大学，研究方向：刑法学。