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内容提要:银团贷款的牵头行应确保其发送给潜在参加行的信息备忘录具有真实性、完整性和正确性。为使牵头行履行此项义务,保护参加行对信息备忘录的合理信赖,确立信息备忘录虚假陈述民事责任具有重要意义。《银团贷款操作指引》对此虽未规定,但合同法有关缔约过失责任的规定可作为牵头行承担信息备忘录虚假陈述民事责任的依据。此外,也应允许牵头行采取措施限制自己的责任,以平衡其与参加行的利益。
关键词:银团贷款 信息备忘录 虚假陈述 民事责任
中图分类号:F830.49文献标识码:B文章编号:1006-1770(2010)07-059-03
信息备忘录是银团贷款的牵头行根据借款人提供的有关贷款项目和其自身情况的资料编写并发送给未来的参加行以邀请其参加贷款银团的法律文件。《银团贷款操作指引》(下称《指引》)第21条规定,牵头行应确保信息备忘录中所包括的资料在实质上是真实、完整和正确的,但《指引》欠缺牵头行违反该义务时是否以及如何承担民事责任的规定。这既不能很好地规范牵头行的行为,也不利于保护参加行的利益和保障银团贷款市场的正常秩序。因此,有必要对信息备忘录虚假陈述的民事责任进行研究,考察确立该民事责任的重要性,探讨其法律性质,分析其构成要件及限制措施。
一、确立信息备忘录虚假陈述民事责任的意义
(一)信息备忘录虚假陈述的含义
信息备忘录又称银团贷款备忘录,是银团贷款法律制度中的术语,它专指牵头行在获得借款人对其组织贷款银团的授权后,分发给潜在的参加行,邀请其参加银团贷款的基础性法律文件。“虚假陈述”是本为英美法中的概念,大陆法中与之相对应的术语是“欺诈”。在我国,“虚假陈述”的概念最早出现于中国证券业监督管理委员会1993年发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》中。此后,最高人民法院于2003年发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第17条第1款中对证券市场虚假陈述的概念进行了界定。据此,有学者认为,信息备忘录虚假陈述是指牵头行违背诚实信用原则,在信息备忘录中对与银团贷款有关的重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。
笔者赞同上述定义,并认为,所谓虚假记载是指牵头行将客观上不存在的事实在信息备忘录中予以记载的行为。所谓误导性陈述是指牵头行在信息备忘录中对借款人及贷款项目等情况的描述虽未背离事实,但由于语言表述不准确,致使潜在的参加行无法作出客观、正确的判断,从而对借款人及贷款项目等情况形成与客观事实不符的信赖。所谓重大遗漏是指牵头行在信息备忘录中没有记载应当记载的事项。所谓不正当披露是指牵头行在信息备忘录中披露与贷款项目有关信息的时间不适当或方式不合适。
(二)确立信息备忘录虚假陈述民事责任的必要性
民事责任是民事权利和民事义务实现的法律保障。信息备忘录虚假陈述民事责任是指牵头行因未履行法定义务而应承受的法律后果。《指引》第21条规定,牵头行有义务确保其发送给潜在参加行的信息备忘录具有真实性、完整性和正确性。之所以如此,主要是因为信息备忘录包含了与银团贷款有关的各方面重要信息。由于潜在参加行在接到牵头行发来的信息备忘录之前对借款人及贷款项目的情况所知甚少,他们在作出是否参加银团贷款的决策时不得不格外重视信息备忘录。
上述分析表明,信息备忘录是潜在的参加行决定是否参加银团贷款的重要依据。但是,如果牵头行在制作、发送信息备忘录时存在虚假陈述行为,参加行的信赖就会落空,甚至可能遭受巨额经济损失。此时,牵头行对信息备忘录的内容应承担何种责任便成了潜在参加行所共同关注的焦点。尽管学术界对信息备忘录虚假陈述民事责任的性质有不同看法,但确定无疑的一点是,牵头行应就其信息备忘录虚假陈述行为向因此遭受损失的参加行承担民事责任。其意义有三:一是保护参加行的合法利益;二是赋予参加行对牵头行的行为进行监督的权利;三是保障银团贷款市场的正常秩序。
二、信息备忘录虚假陈述民事责任的法律性质
(一)学术界的观点
性质是一种事物区别于其他事物的根本属性。就民事责任来说,研究其性质是确定其构成要件的前提和基础。关于信息备忘录虚假陈述民事责任的性质,学术界主要有两种观点。其一为缔约过失责任说,认为信息备忘录虚假陈述民事责任属于缔约过失责任,并认为我国《合同法》第42条是处理信息备忘录虚假陈述民事责任的主要法律依据。其二为侵权责任说,认为信息备忘录虚假陈述民事责任在性质上是一种侵权责任。
(二)本文的认识
笔者赞成缔约过失责任说。诚实信用原则是现代合同法的基石,由此发展出了一套先合同义务理论,行为人违反此种先合同义务,即可构成“缔约上过失”,并应承担缔约过失责任。在银团贷款实践中,牵头行在获得借款人的授权后通常会向潜在的参加行发送邀请函,并提供信息备忘录以邀请后者参加贷款银团。牵头行在制作信息备忘录时依法负有先合同义务,即贷前尽职调查和确保信息备忘录真实、完整和正确。若牵头行实施了信息备忘录虚假陈述行为,即违反了前述先合同义务,对参加行因此遭受的经济损失应依法给予赔偿。此种责任当属缔约过失责任。
持侵权责任说的学者认为,“在参贷行依据牵头行发送的信息备忘录作出贷款决策而遭受损失时,牵头行承担的不应该是缔约过失责任。”其理由是“参贷行与牵头行的接触不是为了与牵头行缔结合同,而是为了与借款人缔结合同,牵头行向参贷行发送信息备忘录的行为不属于合同订立过程中的行为。”这种观点是值得商榷的。这是因为,牵头行向潜在的参加行发送邀请函并附带信息备忘录的目的是组建银团,尽管参加行与牵头行接触不是为了与后者缔结合同,但是为了与借款人缔结合同,参加行通常会根据信息备忘录的内容先向牵头行出具表示其决定参加银团贷款的承诺函,借以与牵头行组成银团,然后牵头行才开始组织银团成员行与借款人就银团贷款合同的相关事宜展开谈判。可见,牵头行向潜在的参加行发送信息备忘录是银团贷款合同签署前的一个环节,当然属于合同订立过程中的行为。
需要指出的是,侵权责任说的理由是不充分的。侵权责任论者主张,牵头行信息备忘录虚假陈述民事责任的性质应当与证券承销人虚假陈述民事责任的性质相同。由于后者在性质上是侵权责任,故前者的性质也应该是侵权责任。在这里,侵权责任论者的逻辑思路无可挑剔,但其思考前提是值得讨论的。因为证券承销人虚假陈述与牵头行信息备忘录虚假陈述形同而实异。在证券市场上,相对于证券承销人而言,社会公众投资者处于信息劣势,他们无法自行收集和全面分析影响证券价格的诸多因素。为了保护证券投资者利益,防止证券欺诈,我国证券法规定了包括证券承销人在内的相关单位和个人的虚假陈述民事责任。可见,令证券承销人对其虚假陈述行为承担侵权责任的原因在于社会公众投资者处于信息劣势而无法保护自己。但同样的理由在银团贷款中却不存在,因为参加行有“独立审贷、自主决策”的义务,且当信息备忘录不能满足审批要求时,参加行可要求牵头行追加提供相关信息乃至直接进行相关调查。
三、信息备忘录虚假陈述民事责任的构成要件
(一)牵头行有虚假陈述行为
缔约上过失责任的基础在于行为人违反了通知、阐明、保护及照顾等义务。”此等义务被称为先合同义务。“所谓先合同义务是指缔约人双方为签订合同而互相磋商时依诚实信用原则逐渐产生的注意义务。”在银团贷款中,牵头行对参加行承担的先合同义务主要是按照《商业银行授信工作尽职指引》的要求,对借款人或贷款项目进行贷前尽职调查,编制在实质上是真实、完整和正确的信息备忘录。因此,牵头行承担信息备忘录虚假陈述民事责任的首要前提就是牵头行违反该义务,实施了虚假陈述行为。
(二)参加行受有损失
信息备忘录虚假陈述民事责任的内容是损害赔偿,因此该责任的构成以参加行受有损失为必要。该损失仅指财产损失,不包括精神损害。此处所谓的财产损失既可以是财产的直接减少,也可以是机会损失。“前者可称为所受损害,后者可称为所失利益。”
(三)虚假陈述与损失之间存在因果关系
因果关系是一个哲学概念,反映事物、现象之间的相互联系、相互制约的一种关系。”在法律上,因果关系通常是指客观现象之间的引起与被引起的关系。所谓虚假陈述与损失之间存在因果关系是指牵头行的信息备忘录虚假陈述行为与参加行的损失之间具有无此即无彼的关系,即此处的因果关系是指事实上的因果关系。
(四)牵头行有过错
在我国合同法上,缔约过失责任的构成应以过错为要件,且该过错发生于缔约阶段。由于信息备忘录虚假陈述民事责任在本质上属于缔约过失责任,因此牵头行的过错应成为其承担该责任的要件。所谓过错是指牵头行在制作、发送信息备忘录时的一种可归责的心理状况,表现为故意和过失。如牵头行对信息备忘录作虚假记载时,其心理状态可能是故意;而在发生误导性陈述、重大遗漏等行为时,其心理状态则可能是过失。
此外,需要讨论的问题是,信息备忘录虚假陈述民事责任的构成是否应以银团贷款合同的不成立或无效为前提。对此,我国学术界有两种看法。传统观点认为,缔约过失责任发生于合同不成立、无效和被撤销的场合。但新近学说主张,缔约过失责任不仅可发生于合同不成立、无效和被撤销的情形,即便合同有效场合也可适用。其原因在于,在未违反先合同义务一方遭受固有利益损失的情况下,若认为缔约过失责任不适用于有效合同领域,则意味着受害方的固有利益损失不能得到赔偿,因为履行利益并不包含或代替固有利益,也不利于保护在可撤销合同被变更或因撤销权消灭而合同变为有效情形下未违反先合同义务一方当事人的利益。笔者赞同新近学说,认为有必要将缔约过失责任的适用范围推及至有效合同领域。因此,银团贷款合同的不成立或无效与否不是牵头行承担信息备忘录虚假陈述民事责任的构成要件。
四、信息备忘录虚假陈述民事责任的限制措施
(一)牵头行限制自己责任的合法性
牵头行能否采取措施限制自己因信息备忘录虚假陈述而应承担的民事赔偿责任,这是一个很难作出概括回答的问题,原因在于信息备忘录虚假陈述的复杂性。根据许多国家法律的规定,对于欺诈性虚假陈述,不允许牵头行通过约定排除其应承担的民事责任。至于因疏忽引起的一般性虚假陈述,通常允许牵头行在备忘录中排除其责任。另外,对信息备忘录虚假陈述民事责任性质的认定也会影响牵头行所采取的限制措施的效果。坚持信息备忘录虚假陈述民事责任属于侵权行为责任的国家,一般认为该责任不能由经牵头行单方面排除;而认为信息备忘录虚假陈述民事责任是合同责任的国家,根据“契约自由”的原则,则通常承认免责条款的效力。
(二)牵头行限制自己责任的措施
在我国,鉴于信息备忘录虚假陈述民事责任在性质上是缔约责任,牵头行为了减轻或免除自己的责任,通常可以采取以下几种措施。
1.不使用信息备忘录。牵头行向潜在的参加行发送信息备忘录的目的是方便后者了解借款人和贷款项目的有关情况,但法律并没有规定牵头行在组织贷款银团时必须制作和发送信息备忘录。因此,牵头行若只吸收有能力独立分析借款人和贷款项目有关情况的银行,或对借款人的情况已比较熟悉的银行参加银团贷款,就不需要使用信息备忘录,当然也毋需对其真实性、完整性和正确性负责。
2.排除参加行对信息备忘录的信赖。参加行因牵头行信息备忘录虚假陈述而诉请牵头行赔偿损失时,必须证明其对牵头行的虚假陈述存在信赖。因此,牵头行可在信息备忘录中表明,信息备忘录中的有关资料都是由借款人提供的,参加行应根据自身对借款人的进一步调查而不是仅根据信息备忘录的内容决定是否参与银团贷款,以此来排除参加行的损失与信息备忘录之间的直接联系。这种做法虽然不能完全免除牵头行的民事赔偿责任,但在一定程度上可以减轻该责任。
3.向参加行发出警示。在银团贷款实践中,牵头行可能因受到自身所承担的保密义务的限制,而无法向参加行如实披露借款人的有关信息,但该等信息对参加行作出贷款决策又非常重要。此时,牵头行可以告知参加行,要求后者设法自行调查并据此决定是否参加银团贷款,从而避免因信息备忘录存在重大遗露而承担责任。
4.发出免责声明。牵头行在实施信息备忘录虚假陈述行为时,其心理状态可能是故意,也可能是过失,后者又分为重大过失和轻微过失。虽然牵头行不能免除基于故意虚假陈述和重大过失虚假陈述的民事责任,但可在信息备忘录中声明,其对轻微过失的假陈述不负责任,从而使自己承担责任的范围缩至最小。
作者简介:
李红润 中国政法大学民商法学博士研究生
关键词:银团贷款 信息备忘录 虚假陈述 民事责任
中图分类号:F830.49文献标识码:B文章编号:1006-1770(2010)07-059-03
信息备忘录是银团贷款的牵头行根据借款人提供的有关贷款项目和其自身情况的资料编写并发送给未来的参加行以邀请其参加贷款银团的法律文件。《银团贷款操作指引》(下称《指引》)第21条规定,牵头行应确保信息备忘录中所包括的资料在实质上是真实、完整和正确的,但《指引》欠缺牵头行违反该义务时是否以及如何承担民事责任的规定。这既不能很好地规范牵头行的行为,也不利于保护参加行的利益和保障银团贷款市场的正常秩序。因此,有必要对信息备忘录虚假陈述的民事责任进行研究,考察确立该民事责任的重要性,探讨其法律性质,分析其构成要件及限制措施。
一、确立信息备忘录虚假陈述民事责任的意义
(一)信息备忘录虚假陈述的含义
信息备忘录又称银团贷款备忘录,是银团贷款法律制度中的术语,它专指牵头行在获得借款人对其组织贷款银团的授权后,分发给潜在的参加行,邀请其参加银团贷款的基础性法律文件。“虚假陈述”是本为英美法中的概念,大陆法中与之相对应的术语是“欺诈”。在我国,“虚假陈述”的概念最早出现于中国证券业监督管理委员会1993年发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》中。此后,最高人民法院于2003年发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第17条第1款中对证券市场虚假陈述的概念进行了界定。据此,有学者认为,信息备忘录虚假陈述是指牵头行违背诚实信用原则,在信息备忘录中对与银团贷款有关的重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。
笔者赞同上述定义,并认为,所谓虚假记载是指牵头行将客观上不存在的事实在信息备忘录中予以记载的行为。所谓误导性陈述是指牵头行在信息备忘录中对借款人及贷款项目等情况的描述虽未背离事实,但由于语言表述不准确,致使潜在的参加行无法作出客观、正确的判断,从而对借款人及贷款项目等情况形成与客观事实不符的信赖。所谓重大遗漏是指牵头行在信息备忘录中没有记载应当记载的事项。所谓不正当披露是指牵头行在信息备忘录中披露与贷款项目有关信息的时间不适当或方式不合适。
(二)确立信息备忘录虚假陈述民事责任的必要性
民事责任是民事权利和民事义务实现的法律保障。信息备忘录虚假陈述民事责任是指牵头行因未履行法定义务而应承受的法律后果。《指引》第21条规定,牵头行有义务确保其发送给潜在参加行的信息备忘录具有真实性、完整性和正确性。之所以如此,主要是因为信息备忘录包含了与银团贷款有关的各方面重要信息。由于潜在参加行在接到牵头行发来的信息备忘录之前对借款人及贷款项目的情况所知甚少,他们在作出是否参加银团贷款的决策时不得不格外重视信息备忘录。
上述分析表明,信息备忘录是潜在的参加行决定是否参加银团贷款的重要依据。但是,如果牵头行在制作、发送信息备忘录时存在虚假陈述行为,参加行的信赖就会落空,甚至可能遭受巨额经济损失。此时,牵头行对信息备忘录的内容应承担何种责任便成了潜在参加行所共同关注的焦点。尽管学术界对信息备忘录虚假陈述民事责任的性质有不同看法,但确定无疑的一点是,牵头行应就其信息备忘录虚假陈述行为向因此遭受损失的参加行承担民事责任。其意义有三:一是保护参加行的合法利益;二是赋予参加行对牵头行的行为进行监督的权利;三是保障银团贷款市场的正常秩序。
二、信息备忘录虚假陈述民事责任的法律性质
(一)学术界的观点
性质是一种事物区别于其他事物的根本属性。就民事责任来说,研究其性质是确定其构成要件的前提和基础。关于信息备忘录虚假陈述民事责任的性质,学术界主要有两种观点。其一为缔约过失责任说,认为信息备忘录虚假陈述民事责任属于缔约过失责任,并认为我国《合同法》第42条是处理信息备忘录虚假陈述民事责任的主要法律依据。其二为侵权责任说,认为信息备忘录虚假陈述民事责任在性质上是一种侵权责任。
(二)本文的认识
笔者赞成缔约过失责任说。诚实信用原则是现代合同法的基石,由此发展出了一套先合同义务理论,行为人违反此种先合同义务,即可构成“缔约上过失”,并应承担缔约过失责任。在银团贷款实践中,牵头行在获得借款人的授权后通常会向潜在的参加行发送邀请函,并提供信息备忘录以邀请后者参加贷款银团。牵头行在制作信息备忘录时依法负有先合同义务,即贷前尽职调查和确保信息备忘录真实、完整和正确。若牵头行实施了信息备忘录虚假陈述行为,即违反了前述先合同义务,对参加行因此遭受的经济损失应依法给予赔偿。此种责任当属缔约过失责任。
持侵权责任说的学者认为,“在参贷行依据牵头行发送的信息备忘录作出贷款决策而遭受损失时,牵头行承担的不应该是缔约过失责任。”其理由是“参贷行与牵头行的接触不是为了与牵头行缔结合同,而是为了与借款人缔结合同,牵头行向参贷行发送信息备忘录的行为不属于合同订立过程中的行为。”这种观点是值得商榷的。这是因为,牵头行向潜在的参加行发送邀请函并附带信息备忘录的目的是组建银团,尽管参加行与牵头行接触不是为了与后者缔结合同,但是为了与借款人缔结合同,参加行通常会根据信息备忘录的内容先向牵头行出具表示其决定参加银团贷款的承诺函,借以与牵头行组成银团,然后牵头行才开始组织银团成员行与借款人就银团贷款合同的相关事宜展开谈判。可见,牵头行向潜在的参加行发送信息备忘录是银团贷款合同签署前的一个环节,当然属于合同订立过程中的行为。
需要指出的是,侵权责任说的理由是不充分的。侵权责任论者主张,牵头行信息备忘录虚假陈述民事责任的性质应当与证券承销人虚假陈述民事责任的性质相同。由于后者在性质上是侵权责任,故前者的性质也应该是侵权责任。在这里,侵权责任论者的逻辑思路无可挑剔,但其思考前提是值得讨论的。因为证券承销人虚假陈述与牵头行信息备忘录虚假陈述形同而实异。在证券市场上,相对于证券承销人而言,社会公众投资者处于信息劣势,他们无法自行收集和全面分析影响证券价格的诸多因素。为了保护证券投资者利益,防止证券欺诈,我国证券法规定了包括证券承销人在内的相关单位和个人的虚假陈述民事责任。可见,令证券承销人对其虚假陈述行为承担侵权责任的原因在于社会公众投资者处于信息劣势而无法保护自己。但同样的理由在银团贷款中却不存在,因为参加行有“独立审贷、自主决策”的义务,且当信息备忘录不能满足审批要求时,参加行可要求牵头行追加提供相关信息乃至直接进行相关调查。
三、信息备忘录虚假陈述民事责任的构成要件
(一)牵头行有虚假陈述行为
缔约上过失责任的基础在于行为人违反了通知、阐明、保护及照顾等义务。”此等义务被称为先合同义务。“所谓先合同义务是指缔约人双方为签订合同而互相磋商时依诚实信用原则逐渐产生的注意义务。”在银团贷款中,牵头行对参加行承担的先合同义务主要是按照《商业银行授信工作尽职指引》的要求,对借款人或贷款项目进行贷前尽职调查,编制在实质上是真实、完整和正确的信息备忘录。因此,牵头行承担信息备忘录虚假陈述民事责任的首要前提就是牵头行违反该义务,实施了虚假陈述行为。
(二)参加行受有损失
信息备忘录虚假陈述民事责任的内容是损害赔偿,因此该责任的构成以参加行受有损失为必要。该损失仅指财产损失,不包括精神损害。此处所谓的财产损失既可以是财产的直接减少,也可以是机会损失。“前者可称为所受损害,后者可称为所失利益。”
(三)虚假陈述与损失之间存在因果关系
因果关系是一个哲学概念,反映事物、现象之间的相互联系、相互制约的一种关系。”在法律上,因果关系通常是指客观现象之间的引起与被引起的关系。所谓虚假陈述与损失之间存在因果关系是指牵头行的信息备忘录虚假陈述行为与参加行的损失之间具有无此即无彼的关系,即此处的因果关系是指事实上的因果关系。
(四)牵头行有过错
在我国合同法上,缔约过失责任的构成应以过错为要件,且该过错发生于缔约阶段。由于信息备忘录虚假陈述民事责任在本质上属于缔约过失责任,因此牵头行的过错应成为其承担该责任的要件。所谓过错是指牵头行在制作、发送信息备忘录时的一种可归责的心理状况,表现为故意和过失。如牵头行对信息备忘录作虚假记载时,其心理状态可能是故意;而在发生误导性陈述、重大遗漏等行为时,其心理状态则可能是过失。
此外,需要讨论的问题是,信息备忘录虚假陈述民事责任的构成是否应以银团贷款合同的不成立或无效为前提。对此,我国学术界有两种看法。传统观点认为,缔约过失责任发生于合同不成立、无效和被撤销的场合。但新近学说主张,缔约过失责任不仅可发生于合同不成立、无效和被撤销的情形,即便合同有效场合也可适用。其原因在于,在未违反先合同义务一方遭受固有利益损失的情况下,若认为缔约过失责任不适用于有效合同领域,则意味着受害方的固有利益损失不能得到赔偿,因为履行利益并不包含或代替固有利益,也不利于保护在可撤销合同被变更或因撤销权消灭而合同变为有效情形下未违反先合同义务一方当事人的利益。笔者赞同新近学说,认为有必要将缔约过失责任的适用范围推及至有效合同领域。因此,银团贷款合同的不成立或无效与否不是牵头行承担信息备忘录虚假陈述民事责任的构成要件。
四、信息备忘录虚假陈述民事责任的限制措施
(一)牵头行限制自己责任的合法性
牵头行能否采取措施限制自己因信息备忘录虚假陈述而应承担的民事赔偿责任,这是一个很难作出概括回答的问题,原因在于信息备忘录虚假陈述的复杂性。根据许多国家法律的规定,对于欺诈性虚假陈述,不允许牵头行通过约定排除其应承担的民事责任。至于因疏忽引起的一般性虚假陈述,通常允许牵头行在备忘录中排除其责任。另外,对信息备忘录虚假陈述民事责任性质的认定也会影响牵头行所采取的限制措施的效果。坚持信息备忘录虚假陈述民事责任属于侵权行为责任的国家,一般认为该责任不能由经牵头行单方面排除;而认为信息备忘录虚假陈述民事责任是合同责任的国家,根据“契约自由”的原则,则通常承认免责条款的效力。
(二)牵头行限制自己责任的措施
在我国,鉴于信息备忘录虚假陈述民事责任在性质上是缔约责任,牵头行为了减轻或免除自己的责任,通常可以采取以下几种措施。
1.不使用信息备忘录。牵头行向潜在的参加行发送信息备忘录的目的是方便后者了解借款人和贷款项目的有关情况,但法律并没有规定牵头行在组织贷款银团时必须制作和发送信息备忘录。因此,牵头行若只吸收有能力独立分析借款人和贷款项目有关情况的银行,或对借款人的情况已比较熟悉的银行参加银团贷款,就不需要使用信息备忘录,当然也毋需对其真实性、完整性和正确性负责。
2.排除参加行对信息备忘录的信赖。参加行因牵头行信息备忘录虚假陈述而诉请牵头行赔偿损失时,必须证明其对牵头行的虚假陈述存在信赖。因此,牵头行可在信息备忘录中表明,信息备忘录中的有关资料都是由借款人提供的,参加行应根据自身对借款人的进一步调查而不是仅根据信息备忘录的内容决定是否参与银团贷款,以此来排除参加行的损失与信息备忘录之间的直接联系。这种做法虽然不能完全免除牵头行的民事赔偿责任,但在一定程度上可以减轻该责任。
3.向参加行发出警示。在银团贷款实践中,牵头行可能因受到自身所承担的保密义务的限制,而无法向参加行如实披露借款人的有关信息,但该等信息对参加行作出贷款决策又非常重要。此时,牵头行可以告知参加行,要求后者设法自行调查并据此决定是否参加银团贷款,从而避免因信息备忘录存在重大遗露而承担责任。
4.发出免责声明。牵头行在实施信息备忘录虚假陈述行为时,其心理状态可能是故意,也可能是过失,后者又分为重大过失和轻微过失。虽然牵头行不能免除基于故意虚假陈述和重大过失虚假陈述的民事责任,但可在信息备忘录中声明,其对轻微过失的假陈述不负责任,从而使自己承担责任的范围缩至最小。
作者简介:
李红润 中国政法大学民商法学博士研究生