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建筑工程中程序合法要件齐备的承发包是民事法律行为，易于认定，责任明确。合同要件不全、程序不尽合法甚至严重违法的承发包是民事行为，各有各的特征，不易认定，也不易区分责任。
一、事实承包与事实分包
我国《建筑法》第15条、《合同法》第270条规定建设工程合同应当采用书面形式。事实承包或事实分包，指没有书面合同的承包或分包。其与合法承包或分包的区别亦只此一项。这首先是指没有经过招标，也没有建设行政主管部门鉴证的书面的承包合同或没有经发包人同意的书面的分包合同。其次还包括依法可以不进行招投标的承包里，没有建设行政主管部门鉴证，没有书面合同的行为。所谓没有书面合同，并不意味着绝对没有合同。世界上不存在既无书面合同又无口头约定施工的事实。任何施工都是建设方和施工方经过接触、洽谈、考查和选择才确定的行为，没有书面合同也必有口头约定。所以又叫做口头合同的承包或分包。纠纷中当事人之所以说没有合同，是因为有的只以为书面合同是合同，不认为口头约定也是合同。有的是因为利益而反悔，不愿承认原来的口头约定，经过招标与鉴证的承包不可能存在事实承包的现象，故事实承包常发生于企事业单位自行筹建的工程、村镇个人的施工和安装、修缮、装修工程等。
事实承包或事实分包与合法承包或分包，除无书面合同，其他要件相同。主要是发包人按约定，通常是按形象进度拨付工程款，监督和聘监理公司监督施工，组织分段工程验收、竣工验收，进行决算与结算；承包人包工包料，独立建账，开设银行账户，按工程设计独立完成施工任务，参加验收，对工程质量和施工安全承担责任。
事实承包或事实分包与转包的区别是：二者的性质不同，前者是缔约形式上的违法行为，可以通过补定协议方法使之合法；后者是内容上严重违法行为，《建筑法》、《合同法》明文禁止，有书面合同也无效。二者司法程序法律后果也不同，前者原则上可以通过民事调解或仅通过民事判决当事人承担民事责任解决；后者原则上应判决撤销，当事人不但承担民事责任，还要承担行政法律责任。
事实承包或事实分包与挂靠的区别是：前者以自己的名义对工程质量负责，独立进行施工；后者由被挂靠人的名义对施工工程质量负责，通常也不是挂靠人独立施工，而是在被挂靠人管理下进行施工。
事实承包或事实分包与劳务分包的区别是：前者包工包料；后者包工不包料，即使建立账目开设银行账户只为接收人工费，没有接收购买材料费用的票据与记载。
事实承包或事实分包与集体雇工的区别：主要是被雇人不包工包料，只领取工资。无须独立建账开设银行账户，不存在独立施工可能，也不以被雇人名义对工程质量负责。
事实承包或事实分包发生纠纷的起因在于对口头约定的具体内容是否合法、漏项，事后承认或否认、反悔、理解歧义等，体现了口头合同与书面合同的差别。纠纷各方目的是工程款数额或质量、事故责任承担。如果证据足以证明对于工程款事先的约定，当事人无法定理由可以否定的情形，事后的否认或反悔无效，应按事先口头约定认定承包的费用；约定不清或不能证实的，事实承包人有权按定额决算向发包人主张承包费，事实分包人有权自总承包人的承包款中主张相应的工程款。由于事实承包或事实分包的承发包双方均有过错，有的案件中对事故责任进行责任各半的认定。其实这里的双方过错属于缔约形式要件的过错，不一定与事故有因果联系，对事故责任要根据当事人对事故发生的原因与作用来认定。
二、转包
转包是《建筑法》、《合同法》严加禁止的民事行为。《建筑法》例举了转包主要的也是最严重的外延，第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 第29条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《合同法》第272条也作出相应的规定。目前司法解释中尚无转包内涵的概括，。只有城建部《关于发布建筑安装工程总分包实施办法的通知》中的第17条作出过规定：“转包工程，是指建筑施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。”根据这个概念，转包的发包方将工程转手渔利即截留工程款，并且约定由转包的承包人单方承担工程的质量责任、安全施工责任、保修责任等。性质是倒卖施工项目，破坏建筑市场秩序，极易导致严重问题。如转包的承包人不具有相应的资质与相应技术力量使工程合格，或偷工减料，减少安全生产设施设备投入甚至避缴少缴劳动保险金。转包的工程一旦发生事故，后果严重并难以挽回。转包双方对发包人来说构成欺骗。发包人相信承包人的信誉和能力将工程发包给承包人，而承包人不去施工又将工程转包他人，双方欺骗了发包人。转包双方可能有书面合同，但即使有也违法无效。
转包人是与发包人签订施工合同的当事人，转包的承包人是与转包人就同一工程另行签订施工合同的当事人；挂靠人实质是与发包人订立施工合同的当事人，表象却是被挂靠人名义为合同相对人。转包人转手工程截留工程款或回扣；被挂靠人允许挂靠获取工程款中的管理费。劳务分包是只包人工，不包材料，集体雇工是既不包工也不包料，只领取工资。
转包的承包人也可能具有相应资质和相应技术力量，工程合格的情况，只是从中标人手中转接工程。这种情形之下，转包人没有施工而获得利益，转包的承包人尽了承包人的义务，却没有拿到承包应得的工程款，是一种不公平。依据《最高人民法院关于建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，这样的转包承包人有主张承包费的权利，有诉求转包人给付所截留的工程款的权利。同时双方还要承担建设行政主管部门处罚的责任。工程不合格，转包人连带受转包人承担责任，包括自费修复责任，修复后仍不合格，均无权向发包人主张承包费。
由于转包人害怕转包要承担民事制裁和行政处罚双重责任，有的挂靠或集体雇工的人也以转包为名对承包人与发包人进行诉讼，意图取代承包人享有承包人的地位和相应利益，这是不当诉讼不应支持。
三、挂靠
在不合法的工程承包纠纷中，很多都有挂靠人与被挂靠人的身影。挂靠是建筑市场的俗语，《建筑法》、《合同法》没有其名词和概念。但列举了其主要的外延并严加禁止。《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”从中可见，挂靠的内涵是指挂靠人以被挂靠人的名义承揽工程或被挂靠人允许挂靠人以其名义承揽工程。
挂靠人可以是企业，也可以是群体，还有的是包工头个人。被挂靠人是承包人或分包人。挂靠人通常被称为被挂靠人的分公司或工程处、工程队。有一种观点以为无资质或只有比挂靠工程低的资质是认定挂靠人的特征。其实建筑企业作为挂靠人的具有资质，甚至具有与被挂靠的工程相应的资质，但工程发包的对象是被挂靠人，须以被挂靠人的资质和名义施工。挂靠双方对发包人构成欺骗，对于建筑市场来说，亦属不正当竞争。
被挂靠人需要挂靠人以弥补施工队伍的不足和收取管理费，挂靠人需要参加被挂靠人的施工赚钱。出于各自利益的需要，甚至是不当利益的需要，产生纠纷。纠纷的通常表现是挂靠人逃避承担工程质量责任或将原材料债务甩给被挂靠人；被挂靠人扣付管理费和承包费过多；挂靠人拒付管理费主张承包费；挂靠人直接向被挂靠人上手发包人或分包挂靠人直接主张承包或分包费等。
解决此类纠纷应依据两个原则。一是挂靠行为违反国家禁止性的行为，属无效的民事行为；二是有付出劳动或管理的事实应当得到相应的报酬。因此，挂靠人不能直接向发包人、分包挂靠人不能直接向承包人主张承包费。对于欠付建材供应商的材料款，原则上应由被挂靠人承担。如果被挂靠人已将该款拨给挂靠人，则应由被挂靠人连带挂靠人承担，被挂靠人先行承担的再向挂靠人追偿。同转包的责任后果一样，依据《最高人民法院关于建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对于质量不合格的工程，挂靠人与被挂靠人应按过错程度对发包人承担责任，并承担连带责任。被挂靠人实施了有效的管理应当扣除管理费，挂靠人施工合格也应当享受相应的承包费，并均应向国家行政管理部门承担行政处罚的责任。
有一种说法认为，既然是无效行为被挂靠人无权收取管理费。也有一种观点认为，由于挂靠是法律禁止性的行为，挂靠人无权享受承包费中的利润。其实这两种说法属分别站在挂靠人与被挂靠人角度上的偏颇说法。如果被挂靠人不收管理费，挂靠人也不享受承包费的利润，岂不是发包方获得了建设工程，少付了相应的工程款。因此，从付出有效劳动就应获得相应报酬的《劳动法》的基本原则出发，从承认事实公平合理的民事原则出发，被挂靠人进行了有效管理就应当收取管理费，工程合格的挂靠人也应当获得包括利润在内的承包费。双方违反了建筑法的禁止性规定，应当通过使双方承担行政处罚方式去解决。享受民事权益承担民事责任与承担行政责任是两回事，不能因应受行政处罚而丧失其民事权益。
(黑龙江长锋律师事务所)
一、事实承包与事实分包
我国《建筑法》第15条、《合同法》第270条规定建设工程合同应当采用书面形式。事实承包或事实分包，指没有书面合同的承包或分包。其与合法承包或分包的区别亦只此一项。这首先是指没有经过招标，也没有建设行政主管部门鉴证的书面的承包合同或没有经发包人同意的书面的分包合同。其次还包括依法可以不进行招投标的承包里，没有建设行政主管部门鉴证，没有书面合同的行为。所谓没有书面合同，并不意味着绝对没有合同。世界上不存在既无书面合同又无口头约定施工的事实。任何施工都是建设方和施工方经过接触、洽谈、考查和选择才确定的行为，没有书面合同也必有口头约定。所以又叫做口头合同的承包或分包。纠纷中当事人之所以说没有合同，是因为有的只以为书面合同是合同，不认为口头约定也是合同。有的是因为利益而反悔，不愿承认原来的口头约定，经过招标与鉴证的承包不可能存在事实承包的现象，故事实承包常发生于企事业单位自行筹建的工程、村镇个人的施工和安装、修缮、装修工程等。
事实承包或事实分包与合法承包或分包，除无书面合同，其他要件相同。主要是发包人按约定，通常是按形象进度拨付工程款，监督和聘监理公司监督施工，组织分段工程验收、竣工验收，进行决算与结算；承包人包工包料，独立建账，开设银行账户，按工程设计独立完成施工任务，参加验收，对工程质量和施工安全承担责任。
事实承包或事实分包与转包的区别是：二者的性质不同，前者是缔约形式上的违法行为，可以通过补定协议方法使之合法；后者是内容上严重违法行为，《建筑法》、《合同法》明文禁止，有书面合同也无效。二者司法程序法律后果也不同，前者原则上可以通过民事调解或仅通过民事判决当事人承担民事责任解决；后者原则上应判决撤销，当事人不但承担民事责任，还要承担行政法律责任。
事实承包或事实分包与挂靠的区别是：前者以自己的名义对工程质量负责，独立进行施工；后者由被挂靠人的名义对施工工程质量负责，通常也不是挂靠人独立施工，而是在被挂靠人管理下进行施工。
事实承包或事实分包与劳务分包的区别是：前者包工包料；后者包工不包料，即使建立账目开设银行账户只为接收人工费，没有接收购买材料费用的票据与记载。
事实承包或事实分包与集体雇工的区别：主要是被雇人不包工包料，只领取工资。无须独立建账开设银行账户，不存在独立施工可能，也不以被雇人名义对工程质量负责。
事实承包或事实分包发生纠纷的起因在于对口头约定的具体内容是否合法、漏项，事后承认或否认、反悔、理解歧义等，体现了口头合同与书面合同的差别。纠纷各方目的是工程款数额或质量、事故责任承担。如果证据足以证明对于工程款事先的约定，当事人无法定理由可以否定的情形，事后的否认或反悔无效，应按事先口头约定认定承包的费用；约定不清或不能证实的，事实承包人有权按定额决算向发包人主张承包费，事实分包人有权自总承包人的承包款中主张相应的工程款。由于事实承包或事实分包的承发包双方均有过错，有的案件中对事故责任进行责任各半的认定。其实这里的双方过错属于缔约形式要件的过错，不一定与事故有因果联系，对事故责任要根据当事人对事故发生的原因与作用来认定。
二、转包
转包是《建筑法》、《合同法》严加禁止的民事行为。《建筑法》例举了转包主要的也是最严重的外延，第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 第29条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《合同法》第272条也作出相应的规定。目前司法解释中尚无转包内涵的概括，。只有城建部《关于发布建筑安装工程总分包实施办法的通知》中的第17条作出过规定：“转包工程，是指建筑施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。”根据这个概念，转包的发包方将工程转手渔利即截留工程款，并且约定由转包的承包人单方承担工程的质量责任、安全施工责任、保修责任等。性质是倒卖施工项目，破坏建筑市场秩序，极易导致严重问题。如转包的承包人不具有相应的资质与相应技术力量使工程合格，或偷工减料，减少安全生产设施设备投入甚至避缴少缴劳动保险金。转包的工程一旦发生事故，后果严重并难以挽回。转包双方对发包人来说构成欺骗。发包人相信承包人的信誉和能力将工程发包给承包人，而承包人不去施工又将工程转包他人，双方欺骗了发包人。转包双方可能有书面合同，但即使有也违法无效。
转包人是与发包人签订施工合同的当事人，转包的承包人是与转包人就同一工程另行签订施工合同的当事人；挂靠人实质是与发包人订立施工合同的当事人，表象却是被挂靠人名义为合同相对人。转包人转手工程截留工程款或回扣；被挂靠人允许挂靠获取工程款中的管理费。劳务分包是只包人工，不包材料，集体雇工是既不包工也不包料，只领取工资。
转包的承包人也可能具有相应资质和相应技术力量，工程合格的情况，只是从中标人手中转接工程。这种情形之下，转包人没有施工而获得利益，转包的承包人尽了承包人的义务，却没有拿到承包应得的工程款，是一种不公平。依据《最高人民法院关于建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，这样的转包承包人有主张承包费的权利，有诉求转包人给付所截留的工程款的权利。同时双方还要承担建设行政主管部门处罚的责任。工程不合格，转包人连带受转包人承担责任，包括自费修复责任，修复后仍不合格，均无权向发包人主张承包费。
由于转包人害怕转包要承担民事制裁和行政处罚双重责任，有的挂靠或集体雇工的人也以转包为名对承包人与发包人进行诉讼，意图取代承包人享有承包人的地位和相应利益，这是不当诉讼不应支持。
三、挂靠
在不合法的工程承包纠纷中，很多都有挂靠人与被挂靠人的身影。挂靠是建筑市场的俗语，《建筑法》、《合同法》没有其名词和概念。但列举了其主要的外延并严加禁止。《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”从中可见，挂靠的内涵是指挂靠人以被挂靠人的名义承揽工程或被挂靠人允许挂靠人以其名义承揽工程。
挂靠人可以是企业，也可以是群体，还有的是包工头个人。被挂靠人是承包人或分包人。挂靠人通常被称为被挂靠人的分公司或工程处、工程队。有一种观点以为无资质或只有比挂靠工程低的资质是认定挂靠人的特征。其实建筑企业作为挂靠人的具有资质，甚至具有与被挂靠的工程相应的资质，但工程发包的对象是被挂靠人，须以被挂靠人的资质和名义施工。挂靠双方对发包人构成欺骗，对于建筑市场来说，亦属不正当竞争。
被挂靠人需要挂靠人以弥补施工队伍的不足和收取管理费，挂靠人需要参加被挂靠人的施工赚钱。出于各自利益的需要，甚至是不当利益的需要，产生纠纷。纠纷的通常表现是挂靠人逃避承担工程质量责任或将原材料债务甩给被挂靠人；被挂靠人扣付管理费和承包费过多；挂靠人拒付管理费主张承包费；挂靠人直接向被挂靠人上手发包人或分包挂靠人直接主张承包或分包费等。
解决此类纠纷应依据两个原则。一是挂靠行为违反国家禁止性的行为，属无效的民事行为；二是有付出劳动或管理的事实应当得到相应的报酬。因此，挂靠人不能直接向发包人、分包挂靠人不能直接向承包人主张承包费。对于欠付建材供应商的材料款，原则上应由被挂靠人承担。如果被挂靠人已将该款拨给挂靠人，则应由被挂靠人连带挂靠人承担，被挂靠人先行承担的再向挂靠人追偿。同转包的责任后果一样，依据《最高人民法院关于建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对于质量不合格的工程，挂靠人与被挂靠人应按过错程度对发包人承担责任，并承担连带责任。被挂靠人实施了有效的管理应当扣除管理费，挂靠人施工合格也应当享受相应的承包费，并均应向国家行政管理部门承担行政处罚的责任。
有一种说法认为，既然是无效行为被挂靠人无权收取管理费。也有一种观点认为，由于挂靠是法律禁止性的行为，挂靠人无权享受承包费中的利润。其实这两种说法属分别站在挂靠人与被挂靠人角度上的偏颇说法。如果被挂靠人不收管理费，挂靠人也不享受承包费的利润，岂不是发包方获得了建设工程，少付了相应的工程款。因此，从付出有效劳动就应获得相应报酬的《劳动法》的基本原则出发，从承认事实公平合理的民事原则出发，被挂靠人进行了有效管理就应当收取管理费，工程合格的挂靠人也应当获得包括利润在内的承包费。双方违反了建筑法的禁止性规定，应当通过使双方承担行政处罚方式去解决。享受民事权益承担民事责任与承担行政责任是两回事，不能因应受行政处罚而丧失其民事权益。
(黑龙江长锋律师事务所)