清除野蛮的先驱

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  作者简介:王雨晴(1992-),女,汉族,山东省威海市人,本科,宁波大学法学院,研究方向:法学。
  摘要:《犯罪与刑罚》作为刑法学科的入门教材,有着超越那个时代的理性思维和先进的刑法思想。贝卡里亚的观点既令无数法律人感到敬服,同时书中所体现的某些思想又与当今时代碰撞出火花。如果说贝卡里亚的刑罚宽宥、人道主义、罪刑法定等观点是真理的曙光的话,那么他本人不经意流露的对于自身观点的矛盾、稍显软弱的个性、对上帝的屈服以及犯罪主观心理的忽视等,就是瑜中之瑕。谨以此文谈谈对此书的看法和笔者的个人见解,向伟大的贝卡里亚致敬。
  关键词:法律与道德;刑法原则;司法独立;程序正当;死刑废止;自由
  引言
  “真正暴君的出现,总是从控制舆论以支配勇敢开始的。勇敢这东西,要么闪烁在真理的光辉里,要么飞腾在欲望的火焰上,要么表现在危险的愚昧中。”
  两百多年前,在意大利这片闪烁着古老智慧光芒的圣地,一位名叫贝卡里亚的落魄贵族曾一度带给世人惊喜。这位矛盾而传奇的青年,在精神和学术上他是勇敢、无畏甚至是一往无回的;他用他的思想冲撞了整个欧洲大陆的封建司法体系,以骑士的姿态为阴霾的大陆带来别样的曙光。他的勇敢,无疑是第一种。然而这种闪烁着真理光辉的勇敢不仅没有成为暴君的侍卫,反而成为令他们胆寒的自由的卫道士。然而以一个后人的角度去看,他理性的光芒似乎有些过于极端和偏激。或许,天才都有这样的特点。
  一、贝卡里亚思想概论
  名著所述,两百年前之立论却数倍益于今人。《论犯罪与刑罚》是刑法的入门之作,其采用的是“总——分”结构,前12章从宏观角度分析刑法的一般原理和原则问题;而后34章类似刑法分论,主要解释了在刑法的贯彻运行过程中所涉及到的情况和事项,具体而特殊。
  毫无疑问贝卡里亚是那个时代的先驱,他有着独特的视角和“启蒙思想”家的先进觉悟。而这种超前的理性和对自由的渴望,让他在那个封建司法制度之下的呼声,显得格格不入却又合情合理。其核心思想主要是:刑罚人道主义,功利主义刑法,罪刑法定原则,社会契约(不同于卢梭的绝对服从,贝卡里亚的契约论反对权利的全部转让),以及刑罚预防。
  二、理解与反思
  贝卡里亚是个矛盾的天才,这个青年一方面呼唤自由、清除野蛮,另一方面却不肯松开牵着“上帝”的手;他的功利主义和懦弱的性格也让他并不受朋友待见。然而他的作品,不论是懵懂逐利的世人,还是铿锵有力的启蒙思想家们,都奉为名著和信条。
  笔者曾拙劣地试图品味作者的思想甘露,实话说并不晦涩,但或许因着时代的原因,多处不能理解。这本书对于处于在研究法学的人来说非常有裨益,不过相对的,笔者也在读过之后留下很多矛盾的疑问。下面一一展开:
  (一)理解与认同
  1.“仁政”思想
  异地同思,感慨不同。贝卡里亚在书中多处显露出他“刑罚宽和”的思想,与两千年前中国之孔子不无相似。只能说时代到了,民主在呼唤。
  本书第八章“犯罪的分类”里就有关于中国封建社会的司法批判。这里可以这样理解:法不禁止是为许可,法治必然取代人治。而“这一信条培养着生机勃勃的心灵好和开明头脑;它为了使人们变得善良,赋予他们一种无所畏惧的美德,而不是逆来顺受者所特有的委曲求全的美德。”而强权只能让人们沦为牺牲品。
  “在野蛮社会里,国家依靠酷刑维持其统治,实际上实在树立残暴的榜样,纵容人类流血,并使人的心灵变得麻木不仁。”暴力催生暴力,犯罪往往是社会自己教给人们的。
  因此在文明的社会里,更多需要的是刑罚的宽宥。但是有人因此而疑问,那法律的威慑力何在?
  对于这一点,贝卡里亚认为,刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。也就是说,刑罚的作用应当是“警示和预防”,而非大家以为的“惩罚和补偿。”这也正是启蒙思想的体现。同预防犯罪的积极措施相比,刑罚只不过是一种消极的力量,它不可能消除犯罪的根源,甚至还可能成为新的动乱的原因。
  2. 死刑废止
  贝卡里亚是刑法史上第一个提出废除死刑的人。在今天的中国,死刑废止问题仍旧争论不休。贝卡里亚显然是反对死刑的,因为死刑可以说是极端严酷的刑罚了。书中他强烈谴责了死刑的残酷性、非人道性和不公正性。他认为,生命权是神圣的、不可侵犯的,只要一个人对社会不构成现实的严重威胁,社会就不能剥夺他的生命权,即使是一个坏人。这一点得到了法学家边沁的大力支持。
  贝卡里亚从五点上论证了死刑的不必要性:一是死刑的威吓多余,二是易于引起旁人怜悯,三是死刑的影响只是暂时的,四是会造成不良的社会环境(如前文所说,暴力催生暴力),五是死刑适用使司法错误不可补救。
  对于第五点,笔者认为很独特。例如几年前的杭州叔侄强奸案,冤假错案是司法程序难以避免的,而我国显然不算少。尽管本案中是死缓定案,但现实司法实践中也并不是没有枉死的冤屈,一旦错判而申诉等救济途径无法生效时,死刑的执行就会导致生命永裂无可弥补。
  毫无疑问有犯罪必有惩罚,但是这种惩罚难道可以是无限的吗?死刑作为最古老的肉刑,究其实质,并非惩罚,而是消灭,从而彻底断送了犯罪人改恶从善的机会。人都会犯错,但是错的只是一个行为,我们怎么能因为一个错的行为,而去否定那一个人呢?
  贝卡里亚在《论犯罪与刑法》中多次论述:“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”;“用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的”(尽管贝卡里亚本身对于彻底废止死刑还存在一丝犹豫,但是基调确实是反对的)。
  3. 人权和自由
  书中有一段很有意思的论述,“法律的出现,对人的自由权作出必要的限制,其目的是避免相互侵犯重新使社会沦入‘古时的混乱之中’”。这里笔者将其理解为:权利即义务,限制自由是为了获得自由。权利从来都不是无限的,相比于获得权利,笔者们更应当做的是约束自己,因为约束自己才能获得权利。其实是马克思的辩证法原理。   例如自杀。自杀杀死的不仅仅是一个人,而是一个家庭的成员和社会的一份子。单独个体在社会中并不能完全独立存在,所以任何个体都是要对社会和他人负责。
  贝卡里亚的人权观,在他的刑罚宽宥里就可以看到。他认为,“个人的尊严和权利是至高无上的,如果为了挺高刑罚的威慑力而去惩罚无辜者或轻罪重罚,受法律保护的秩序就会变成为保证服务的条件”。人权的不可剥夺,正是启蒙思想的光。
  4. 司法独立和程序正当
  言及司法独立,这真的很先进,人类文明发展至今也未全然做到。贝卡里亚所说的这种“独立”,是指在刑事领域确立法律的自主地位,排除和摆脱宗教法律、传统道德以及任何当权者的干涉和束缚;就是指把资产阶级的平等原则运用于国家机构(法庭)及其代表(法官)同公民个人的关系之间,使他们在诉讼中居于平等地位,共同服从法律的规定和制约。
  “法律面前人人平等。”人类很早就明白应当如此,却很难做到。尤其刑诉领域,国家公检法机关在刑事案件中本来就充当着正义者的角色,把握着国家公权力;而即便审判尚未开始,在很多人心里,嫌疑人已经代表“罪人”了。所以不平等是正常的,但却不是正确的。
  程序正当就更加重要。既然公检法是强势的,那么为了减少错误,程序的正当就是避免冤假错案的手段。
  第11章、14章、16章和38章,作者通过大量的篇幅对程序正当进行论述。这是伴随公权力而生的制约。
  “官员们如果不是根据公民手中法典所确定的条文进行工作,而是口含天宪的话,那么,他们就为伺机吞噬政治自由的暴政开放了门户。”而不要忘了,有压迫的地方就有反抗。
  5.犯罪标尺=损害结果≠犯罪意图
  “法律的责任只是惩罚外部的行动。”这是当时启蒙思想家们对法律责任的共同认识。而贝卡里亚同样认为,衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害。
  刑法上对伤害和杀人的判定,是优先考虑犯罪事实而不是主观意图,例如连防卫过当杀人致死也是需要负法律责任的就可以看出来。
  6. 法律责任和道德责任的分离
  刑罚只是一种政治契约。一个人内心再邪恶,但如果没有实施外部的侵害,它就没有社会危害性;因此法官也不得越权惩罚他。罪刑法定的珍贵正在于此!既保护个人的自由,又维护社会的必要秩序,这是贝卡里亚刑法学说的核心思想。
  然而贝卡里亚并未否认道德,相反他是信仰道德的。这与他的功利主义哲学无不关系。
  笔者认为,贝卡里亚其实是想说——法律是确定的道德!他反对法官的自由裁量权并非是否定道德是非观,而是因为这种道德的判定并不稳定。这样的不确定会导致不同的结局,也会导致无辜者成为个人推理的牺牲品。但是法律是脱离道德的么?很显然不是,因此法律为什么值得人们奉为一种规则去信仰?就是因为,法律是大家认可的、确定了的道德。
  (二)矛盾与疑问
  1.刑罚阶梯必然会导致暴力影响和轻罪吸引
  贝卡里亚在第六章阐述了刑罚与犯罪的相对称,提出了“刑罚阶梯”。笔者将其理解为重罪重罚、轻罪轻罚。然而他同时也反对暴力和野蛮残酷的刑法,认为那会对社会本身产生暴力影射以及轻罪对罪犯的吸引力。
  但是这样不是矛盾了么?刑罚阶梯是对的,罪责不同,理应受到不同程度的惩罚以示公平和威慑;但是重刑的危害性却可能更甚于它所带来的威慑本身。这不是一边构架刑罚阶梯一边反对刑罚阶梯了么?
  2. 主观心理的忽视
  贝卡里亚过于重视犯罪行为所产生的后果,而完全忽略罪犯的主观意图,这样极端刻意也是不对的,刑罚的判定并不能完全排除心理上的因素。
  并且在已经存在犯罪事实的前提下,即危害后果已经造成时,是否主观故意是定罪量刑的决定性因素。这与有意图而未事实犯罪的情形截然不同,这和笔者上述观点并不矛盾。
  3. 信仰上帝和自然法
  贝卡里亚是一个勇敢的人,他挑战欧洲的封建司法,然而却始终未曾放开牵着上帝的手。笔者认为原因有二:一是性格软弱,不敢公开否定和排除宗教道德等在社会生活中的调整作用,也不愿被人视为作乱者(在他成名之后出行巴黎,他的过于恋家让很多朋友感到不可思议甚至是愤怒,笔者想对上帝的屈服在此就已经隐约可见了);二是时代背景,先进的总是少数人,当社会没有同他一样先进的时候,贝卡里亚的隐晦也使他的学说更容易为人们所接受。不失为一个聪明的法子,毕竟无知者更无畏。
  4. 法律应当严格遵守还是质疑探寻
  本书的四五章,作者似乎陷入矛盾。在第四章,作者明确地表示法官没有解释法律的权利。边沁也说过,“在一个法治政府之下,善良公民的定义是什么,那就是严格地服从,自由地批判”。在这里笔者完全认同。“法律的精神需要探询”,在没有比这更危险的公理了。
  但在第五章他却说,“如果说对法律进行解释是一个弊端的话,显然,使人不得不进行解释的法律的含混性本身就是另一个弊端”。他却有强调不应当只有少数人了解法律,也不应当恪守那些被曲解的“古朴”和“信义”,应当主动去理解和修正法律而不是一味地愚忠和服从。这难道不是悖论么?
  结语
  《论犯罪与刑罚》是近代刑法学诞生的标志。
  作为一个仁慈而真诚的人道主义者,贝卡里亚清醒地面对现实社会,勇敢地揭露批判时弊,大胆地提出刑法改革思想,充分表现了他对人类共同道德和人性的追求。人类社会的进步充满着艰辛和牺牲,在这个过程中,走在最前列的牵引我们的先驱,承受着何等的痛苦和危险。他们不被人理解,又往往被淘汰出社会的主流。这正像河畔劳作的纤夫,他们拖动着船,然而他们越是用力的拉动纤绳,他们的身体越要承受疼痛;然而他们的牺牲毕竟增加了船舶的加速度,他们的脚印也注定要长久的留在历史中。
  “我希望做人类的保护者,但不愿为此做殉道者。”先驱指引,我们也应当或者必须成为保护者。(作者单位:宁波大学法学院)
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