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摘 要：自首制度作为一项法定量刑情节，一方面有利于鼓励犯罪分子勇于认罪悔罪，争取从宽处罚，另一方面有利于提高办案效率、节约司法成本。本文主要从自首的认定出发，论证其存在的相关问题，提出对自首制度完善的几点建议。
关键词：自首本质 自首认定 量刑程序
一、自首的概念及本質
（一）自首的概念
对于自首的内涵，学界一直存有争议，争议在于在自首的条件中要不要把审查、裁判的接受列入其中。从国家刑事法律来看，刑法并没有将其列做单独的一个要件。而只列明了自动投案以及之后的如实供述罪行这样两个要件。理论界的主张依据主要在于“接受审查和裁判”的内涵已经概括地包含于自动投案之中。而与之相对立的观点则认为将其作为认定自首的单独条件，较契合立法的严谨性。在笔者看来，现行刑法的规定更具合理性，学界争议条件实际上属于程序上的内容，是国家各有权机关根据法定职权对自首行为认定后的审查、裁判，而对于自首认定的规定则是实体法上的内容。
（二）自首的本质
对于自首而言，只有确实地理解好自首的本质，才能很好地理解和解释与自首相关的一系列法律问题。但对于自首其本质到底是什么，刑法学学界至今仍未形成统一意见。理论上主要有以下几种看法：第一，主张自首的本质是悔改、悔罪，认为只有悔改才表明其人身危险性的减小，才得以适用自首从宽制度。第二，主张其本质在于犯罪人在实施了法律规定的违法行为之后，自己主动地归案。第三，认为自首的本质是犯罪人犯罪后愿意承担罪责，主动向有关单位或个人如实举发自己的罪行1。第四种观点认为自首是一种妥协性规范2。
对于上述观点，第一种观点已被学界所否认。悔罪、悔改和自首行为分属不同范畴，前者是思想范畴，后者是行为范畴。而第二、第三种观点都有把现象与本质相混淆的嫌疑。
对于笔者而言，较为赞同第四种观点，但是，成立自首，不仅需要妥协，亦需要合作。例如，甲在实行盗窃行为，为获得从宽处罚，向公安机关打电话或向其单位表示愿意自动投案，交代自己的犯罪事实，而后逃跑。这种在自首后又逃跑的情形是不能成立自首的。实施犯罪之人在实施完其行为之后不管出于何种动机，在心里上让步，将其自身交由国家进行追诉，从而寻求与国家之间的合作，以求得从宽处理。即实施了犯罪之人成立自首，除了自主投案外，还要在审查以及审判之中，配合国家的相关行动。不能只是妥协而不合作。这种只妥协不合作的行为不能达到国家制定自首制度的目的，即节约司法资源，提高办案效率。
二、自首制度存在的问题
（一）没有根本解决自首认定中的问题
我国现行刑法对于自首的规定较为简略，使得在实践中没有统一的指导，对于实践中新出现的疑问也不知道如何解释，也导致同样的问题有着不一样理解，面对这些问题，国家不得不通过司法解释或者相关司法文件来解决。然而，这些解释和文件并没有从根本上解决问题，只能随着新问题的出现继续出台相关司法文件。例如对于自动投案的理解，先后颁布了1998年、2009年、2010年相关司法解释，在这些解释中列举了可以认定为自动投案的情况。可惜这并没有解决争议，实践中仍有大量情形未被囊括。我国立法的惯常做法便是通过出台相关解释或文件去解决立法空白，然而，法律条文是有限的，社会却日益复杂且千变万化。
其实，对于自首的认定，从自首的本质出发，足以解释在适用过程中遇见的诸多问题。比如，“王某在实施犯罪行为之前就预谋通过犯罪后自动投案来获取从宽处罚”是否能成立自首问题。只要王某在犯罪后的自首行为契合立法规定的任一自首情形，则理应确定王某可以成立自首，而不是考虑其主观目的到底是什么。
（二）关于自首的相关规定间存在冲突
为处理实际上存在着的翔实问题，司法解释、司法文件以及现行刑法间不免存有一些矛盾或冲突。对于自动投案的认定，1998年《解释》规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应视为自动投案”。但2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“罪行尚未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾驶的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”。
此外，刑法对于准自首中规定的其它罪行的范围并未进行缩小，而1998年《解释》却将其解释为罪名不同的犯罪行为。这两种情形均容易在实践中引发争议。
（三）对自首量刑的幅度未作划分
根据刑法的规定，其对于典型自首和准自首的量刑原则是一样的。但对于自首的量刑应从两个点来理解，一点是对自首行为而言，另一点是对自首行为人而言，也即在秉持罪刑相适应的原则下还应秉持刑罚个别化理念。典型自首相对于准自首或坦白来说，其自动投案的价值更值得肯定。因此，可以根据成立自首的类型的不同，给予不同的从宽幅度。但这也不意味着只要成立相应的自首，就能最终获得量刑从宽。一方面，刑法规定的是“得减原则”而不是“应减原则”；另一方面，2010年《意见》也提到了对具体自首情节的被告人是否从宽处罚、从宽多少应进行多方面的考虑。
总之，在对不同表现形式的自首确立不同的从宽幅度后，司法机关在具体的应用中还应坚持刑罚个别化理念，运用好法官的自由裁量权。
（四）对自首缺乏量刑程序的规定
自首的构成属于实体法的内容，但自首的认定、量刑的最终确定属于程序法的内容。由于现行法律对自首从宽之原则规定太宽泛，法官在实际上拥有很大的自由去裁判，这往往容易致使对自首在量刑上存在不公。
案例：李某为了报复，将王某掐晕后对其施行了强奸行为，并在其清醒后用利器对她的头部进行打击，使王某倒地不起。随后又袭击王某的弟弟，最后，李某将王某与其弟弟的颈部用绳子勒紧后逃跑。几日后，李某到派出所自首。此案一审法院判决李某虽有自首情节但考虑其手段残忍、社会危害性极大等因素未对其“从轻”处罚，对李某判处死刑并剥夺政治权利终身；而二审法院则认定一审法院量刑失当，考虑到李某自动投案且如实供述自己所犯罪行，不仅具有悔改态度还主动赔偿被害人家属损失。故对李某判处死刑，缓期两年执行。最后，该案经过再审，再审做出的裁判与一审相同，并未因其自首而对其“从轻”处罚。该案二审终审的判决引发热议，普遍认为李某的恶劣行径即使有自首行为也不应获得从宽处罚。 在笔者看来，虽然我国的自首从宽的制度不是必须，而是可以。但对于一个被认定为自首的人能否得以“从轻”应综合考虑犯罪人本身及其自首的相关行为。在本案中，李某实施了自首行为，加上他承认了对王某及其弟的施行犯罪的事实，不只表达了想要改过自新的意愿，还赔付了相应的损失，所以二审法院的判决是符合法律规定的。对于一审判决中所考虑的因素，其实在判决李某死刑时已经包含在内了。但从根本上来说，二审改判之所以引发热议，是因为对自首量刑缺乏程序性的规定，缺乏被害人的参与，对犯罪人自首能否“从轻”的具体理由不了解。
因此，在司法实践中应注重自首量刑的程序性建设。将其规定于程序法中，把自首的程序性归在案件的审判过程当中。对自首认定的证据也需经过举证、质证，听取被害人的意见，从而保证自首量刑的公正。
三、对我国自首之制的完善
（一）立法层面上的完善
1. 对自首的本质作统一规定
由于我国刑法未对其本质作清楚的划定，使得在实际运用以及理论界中显现有关自首的各种问题。比如，有观点认为自首也有未完成形态；在犯罪前就准备犯罪后自首以寻求从宽处理能否成立自首；被告人主动到受诉法院对自诉人指控其构成侵占罪进行申辩的行为能否认定为自首的问题等等。其实，对于上述这些问题或者其他“疑难问题”，只要理解了自首的本质和精神，符合经济效益价值的，我们理应认定其可以成立自首。
因此，刑法是有必要统一明确自首的本质的。正如前文所说，关于自首本质是什么存在多种看法，但笔者更加赞同把犯罪人与国家两者之间的妥协与合作确定为其本质。所以，我国法律可以在立法中统一规定自首的本质为：“犯罪人与国家间的妥协与合作”。这样，对于司法实践中的一些疑难问题就能迎刃而解。
2.明确划分自首量刑的从宽幅度
考虑到典型自首的自首价值高于准自首，在立法上可以对二者的量刑确立不一样的范围，典型自首的量刑应宽于准自首。除此之外，还可以根据犯罪人所犯罪行，在未考虑自首情节时应处刑罚的不同，明确“可以从轻、减轻或者免除处罚”的适用标准。
3.对自首量刑作程序性规定
正如前文所述，由于我国立法中并未对该制度的量刑进行规定。这就使得在某些案子上法院对施行犯罪之人的自首行为的从轻与否的确定缺乏说服力，得不到被害人或民众的理解，在民众看来，往往会认为是司法不公的结果。这有损我国的司法权威，不利于法治国家的建设。故我国法律应对自首的量刑作程序性的规定，将其纳入案件的审判间，明确有关于自首如何进行量刑的举证、质证、听取诉讼双方意见的环节，增加其透明化程度，提高诉讼双方及公众对自首从宽制度的归属感。
（二）司法层面上的完善
1.对1998年《解释》的若干修正
（1）对该解释中对准自首的适用时限进行修改，把讯问与强制措施的并列规定修改为“犯罪嫌疑人未被采取强制措施限制人身自由时”。正如前文所述，“未受到讯问”和“未被采取强制措施”在时限上存在矛盾，故对其进行修改有利于实践的运用。
（2）重新解释1998年《解释》中关于准自首构成要件中的“本人其他罪行”的规定。“本人其他罪行”应包括同种罪行和不同种罪行，只要符合自首本质的，就可以对认定其适用自首的规定。
2.明确相关标准的认定
一是明确“犯罪较轻”的认定。当今学者对此具有较为统一的认识，即将其解释为在不考虑犯罪人能否成立自首时，应处刑罚为有期徒刑3年以下的。
二是明確“主要犯罪事实”的认定。“如实供述自己的罪行”，而 1998年《解释》将其解释为如实交待自己的主要犯罪事实。但该解释又带来新的问题，即如何认定“主要犯罪事实”，对该标准的认定，这关系到司法实践的具体应用，故有必要对“主要犯罪事实”作明确解释。笔者认为，应从其对犯罪人犯罪行为的成立和刑罚确定的影响来解释。
参考文献：
[1]邓晓霞.《自首制度的理论与实践反思》[M].北京：中国政法大学出版社，2016.
[2]周振想.《自首制度的理论与实践》[M].北京：人民法院出版社，1989.
[3]周加海.《自首制度研究》[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2004.
[4]髙峰志.《自首与立功制度及司法适用》[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012.
[5]张阳.《论自首中"如实供述"的司法认定》[J].河南财经太学学报，2013（2）.
作者简介：
曾家怡（1994-）女，广东梅州人，广东财经大学，2017级诉讼法学硕士研究生，研究方向：诉讼法
注：
1甘雨沛主编.《刑法学专论》[M].北京大学出版社，1989，第389页
2孙万怀，苏惠渔.“从理念渊源看自首”.载李希慧，刘宪权，中国法学会刑法研究会主编.《中国刑法学年会文集》[C].中国人民公安大学出版社，2005，第313页
关键词：自首本质 自首认定 量刑程序
一、自首的概念及本質
（一）自首的概念
对于自首的内涵，学界一直存有争议，争议在于在自首的条件中要不要把审查、裁判的接受列入其中。从国家刑事法律来看，刑法并没有将其列做单独的一个要件。而只列明了自动投案以及之后的如实供述罪行这样两个要件。理论界的主张依据主要在于“接受审查和裁判”的内涵已经概括地包含于自动投案之中。而与之相对立的观点则认为将其作为认定自首的单独条件，较契合立法的严谨性。在笔者看来，现行刑法的规定更具合理性，学界争议条件实际上属于程序上的内容，是国家各有权机关根据法定职权对自首行为认定后的审查、裁判，而对于自首认定的规定则是实体法上的内容。
（二）自首的本质
对于自首而言，只有确实地理解好自首的本质，才能很好地理解和解释与自首相关的一系列法律问题。但对于自首其本质到底是什么，刑法学学界至今仍未形成统一意见。理论上主要有以下几种看法：第一，主张自首的本质是悔改、悔罪，认为只有悔改才表明其人身危险性的减小，才得以适用自首从宽制度。第二，主张其本质在于犯罪人在实施了法律规定的违法行为之后，自己主动地归案。第三，认为自首的本质是犯罪人犯罪后愿意承担罪责，主动向有关单位或个人如实举发自己的罪行1。第四种观点认为自首是一种妥协性规范2。
对于上述观点，第一种观点已被学界所否认。悔罪、悔改和自首行为分属不同范畴，前者是思想范畴，后者是行为范畴。而第二、第三种观点都有把现象与本质相混淆的嫌疑。
对于笔者而言，较为赞同第四种观点，但是，成立自首，不仅需要妥协，亦需要合作。例如，甲在实行盗窃行为，为获得从宽处罚，向公安机关打电话或向其单位表示愿意自动投案，交代自己的犯罪事实，而后逃跑。这种在自首后又逃跑的情形是不能成立自首的。实施犯罪之人在实施完其行为之后不管出于何种动机，在心里上让步，将其自身交由国家进行追诉，从而寻求与国家之间的合作，以求得从宽处理。即实施了犯罪之人成立自首，除了自主投案外，还要在审查以及审判之中，配合国家的相关行动。不能只是妥协而不合作。这种只妥协不合作的行为不能达到国家制定自首制度的目的，即节约司法资源，提高办案效率。
二、自首制度存在的问题
（一）没有根本解决自首认定中的问题
我国现行刑法对于自首的规定较为简略，使得在实践中没有统一的指导，对于实践中新出现的疑问也不知道如何解释，也导致同样的问题有着不一样理解，面对这些问题，国家不得不通过司法解释或者相关司法文件来解决。然而，这些解释和文件并没有从根本上解决问题，只能随着新问题的出现继续出台相关司法文件。例如对于自动投案的理解，先后颁布了1998年、2009年、2010年相关司法解释，在这些解释中列举了可以认定为自动投案的情况。可惜这并没有解决争议，实践中仍有大量情形未被囊括。我国立法的惯常做法便是通过出台相关解释或文件去解决立法空白，然而，法律条文是有限的，社会却日益复杂且千变万化。
其实，对于自首的认定，从自首的本质出发，足以解释在适用过程中遇见的诸多问题。比如，“王某在实施犯罪行为之前就预谋通过犯罪后自动投案来获取从宽处罚”是否能成立自首问题。只要王某在犯罪后的自首行为契合立法规定的任一自首情形，则理应确定王某可以成立自首，而不是考虑其主观目的到底是什么。
（二）关于自首的相关规定间存在冲突
为处理实际上存在着的翔实问题，司法解释、司法文件以及现行刑法间不免存有一些矛盾或冲突。对于自动投案的认定，1998年《解释》规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应视为自动投案”。但2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“罪行尚未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾驶的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”。
此外，刑法对于准自首中规定的其它罪行的范围并未进行缩小，而1998年《解释》却将其解释为罪名不同的犯罪行为。这两种情形均容易在实践中引发争议。
（三）对自首量刑的幅度未作划分
根据刑法的规定，其对于典型自首和准自首的量刑原则是一样的。但对于自首的量刑应从两个点来理解，一点是对自首行为而言，另一点是对自首行为人而言，也即在秉持罪刑相适应的原则下还应秉持刑罚个别化理念。典型自首相对于准自首或坦白来说，其自动投案的价值更值得肯定。因此，可以根据成立自首的类型的不同，给予不同的从宽幅度。但这也不意味着只要成立相应的自首，就能最终获得量刑从宽。一方面，刑法规定的是“得减原则”而不是“应减原则”；另一方面，2010年《意见》也提到了对具体自首情节的被告人是否从宽处罚、从宽多少应进行多方面的考虑。
总之，在对不同表现形式的自首确立不同的从宽幅度后，司法机关在具体的应用中还应坚持刑罚个别化理念，运用好法官的自由裁量权。
（四）对自首缺乏量刑程序的规定
自首的构成属于实体法的内容，但自首的认定、量刑的最终确定属于程序法的内容。由于现行法律对自首从宽之原则规定太宽泛，法官在实际上拥有很大的自由去裁判，这往往容易致使对自首在量刑上存在不公。
案例：李某为了报复，将王某掐晕后对其施行了强奸行为，并在其清醒后用利器对她的头部进行打击，使王某倒地不起。随后又袭击王某的弟弟，最后，李某将王某与其弟弟的颈部用绳子勒紧后逃跑。几日后，李某到派出所自首。此案一审法院判决李某虽有自首情节但考虑其手段残忍、社会危害性极大等因素未对其“从轻”处罚，对李某判处死刑并剥夺政治权利终身；而二审法院则认定一审法院量刑失当，考虑到李某自动投案且如实供述自己所犯罪行，不仅具有悔改态度还主动赔偿被害人家属损失。故对李某判处死刑，缓期两年执行。最后，该案经过再审，再审做出的裁判与一审相同，并未因其自首而对其“从轻”处罚。该案二审终审的判决引发热议，普遍认为李某的恶劣行径即使有自首行为也不应获得从宽处罚。 在笔者看来，虽然我国的自首从宽的制度不是必须，而是可以。但对于一个被认定为自首的人能否得以“从轻”应综合考虑犯罪人本身及其自首的相关行为。在本案中，李某实施了自首行为，加上他承认了对王某及其弟的施行犯罪的事实，不只表达了想要改过自新的意愿，还赔付了相应的损失，所以二审法院的判决是符合法律规定的。对于一审判决中所考虑的因素，其实在判决李某死刑时已经包含在内了。但从根本上来说，二审改判之所以引发热议，是因为对自首量刑缺乏程序性的规定，缺乏被害人的参与，对犯罪人自首能否“从轻”的具体理由不了解。
因此，在司法实践中应注重自首量刑的程序性建设。将其规定于程序法中，把自首的程序性归在案件的审判过程当中。对自首认定的证据也需经过举证、质证，听取被害人的意见，从而保证自首量刑的公正。
三、对我国自首之制的完善
（一）立法层面上的完善
1. 对自首的本质作统一规定
由于我国刑法未对其本质作清楚的划定，使得在实际运用以及理论界中显现有关自首的各种问题。比如，有观点认为自首也有未完成形态；在犯罪前就准备犯罪后自首以寻求从宽处理能否成立自首；被告人主动到受诉法院对自诉人指控其构成侵占罪进行申辩的行为能否认定为自首的问题等等。其实，对于上述这些问题或者其他“疑难问题”，只要理解了自首的本质和精神，符合经济效益价值的，我们理应认定其可以成立自首。
因此，刑法是有必要统一明确自首的本质的。正如前文所说，关于自首本质是什么存在多种看法，但笔者更加赞同把犯罪人与国家两者之间的妥协与合作确定为其本质。所以，我国法律可以在立法中统一规定自首的本质为：“犯罪人与国家间的妥协与合作”。这样，对于司法实践中的一些疑难问题就能迎刃而解。
2.明确划分自首量刑的从宽幅度
考虑到典型自首的自首价值高于准自首，在立法上可以对二者的量刑确立不一样的范围，典型自首的量刑应宽于准自首。除此之外，还可以根据犯罪人所犯罪行，在未考虑自首情节时应处刑罚的不同，明确“可以从轻、减轻或者免除处罚”的适用标准。
3.对自首量刑作程序性规定
正如前文所述，由于我国立法中并未对该制度的量刑进行规定。这就使得在某些案子上法院对施行犯罪之人的自首行为的从轻与否的确定缺乏说服力，得不到被害人或民众的理解，在民众看来，往往会认为是司法不公的结果。这有损我国的司法权威，不利于法治国家的建设。故我国法律应对自首的量刑作程序性的规定，将其纳入案件的审判间，明确有关于自首如何进行量刑的举证、质证、听取诉讼双方意见的环节，增加其透明化程度，提高诉讼双方及公众对自首从宽制度的归属感。
（二）司法层面上的完善
1.对1998年《解释》的若干修正
（1）对该解释中对准自首的适用时限进行修改，把讯问与强制措施的并列规定修改为“犯罪嫌疑人未被采取强制措施限制人身自由时”。正如前文所述，“未受到讯问”和“未被采取强制措施”在时限上存在矛盾，故对其进行修改有利于实践的运用。
（2）重新解释1998年《解释》中关于准自首构成要件中的“本人其他罪行”的规定。“本人其他罪行”应包括同种罪行和不同种罪行，只要符合自首本质的，就可以对认定其适用自首的规定。
2.明确相关标准的认定
一是明确“犯罪较轻”的认定。当今学者对此具有较为统一的认识，即将其解释为在不考虑犯罪人能否成立自首时，应处刑罚为有期徒刑3年以下的。
二是明確“主要犯罪事实”的认定。“如实供述自己的罪行”，而 1998年《解释》将其解释为如实交待自己的主要犯罪事实。但该解释又带来新的问题，即如何认定“主要犯罪事实”，对该标准的认定，这关系到司法实践的具体应用，故有必要对“主要犯罪事实”作明确解释。笔者认为，应从其对犯罪人犯罪行为的成立和刑罚确定的影响来解释。
参考文献：
[1]邓晓霞.《自首制度的理论与实践反思》[M].北京：中国政法大学出版社，2016.
[2]周振想.《自首制度的理论与实践》[M].北京：人民法院出版社，1989.
[3]周加海.《自首制度研究》[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2004.
[4]髙峰志.《自首与立功制度及司法适用》[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012.
[5]张阳.《论自首中"如实供述"的司法认定》[J].河南财经太学学报，2013（2）.
作者简介：
曾家怡（1994-）女，广东梅州人，广东财经大学，2017级诉讼法学硕士研究生，研究方向：诉讼法
注：
1甘雨沛主编.《刑法学专论》[M].北京大学出版社，1989，第389页
2孙万怀，苏惠渔.“从理念渊源看自首”.载李希慧，刘宪权，中国法学会刑法研究会主编.《中国刑法学年会文集》[C].中国人民公安大学出版社，2005，第313页