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案名:朱虎故意伤害案
主题:未予并案侦查造成一罪以数罪处理的程序救济
一、基本案情
被告人朱虎,男,1981年11月7日出生,汉族,小学文化,农民,住贵州省大方县大方镇对江村。2001年1月17日因犯盗窃罪被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑二年,并处罚金人民币一千五百元。2002年10月7日刑满释放。
被告人朱虎在绍兴县、越城区所涉故意伤害事实有:(1)2008年3月27日15时许,被告人朱虎在绍兴县漓渚镇老街一棋牌室内,因赌博与蔡伟江发生纠纷,后被告人朱虎等人持刀将蔡伟江砍致轻伤;(2)2008年4月28日20时许,被告人朱虎在绍兴县漓渚镇红星村一小店内,因赌博与张吉根等人发生纠纷,被告人朱虎遂指使同去的刘跃祥等人殴打张吉根等人。在此过程中,刘跃祥用刀将张吉根刺成重伤。(3)2008年10月2日下午5时许,殷万红、何基祥等人与唐大兵、金在日因赌博发生纠纷,殷万红便纠集被告人朱虎及朱亮等人前来助阵。在越城区鉴湖镇玉屏村菜市场附近,被告人朱虎等人因把康寿岩误认为是金在日的帮手,对康实施围打、刀砍致其重伤。
二、诉讼经过
被告人朱虎因涉嫌故意伤害罪,于2008年10月9日被绍兴县公安局以涉嫌故意伤害罪刑事拘留。绍兴市公安局越城区分局侦查人员分别在2008年10月10日、11月5日、12月2日,三次使用绍兴县公安局的提讯证在绍兴县看守所提审被告人朱虎,被告人朱虎供认了其在越城区故意伤害康寿岩的事实。两地侦查部门明知朱虎另有涉嫌罪行,但未依法移送或要求移送实施并案侦查。
2009年3月2日绍兴县人民检察院根据公安机关移送审查起诉的在绍兴县的故意伤害事实将被告人朱虎提起公诉。2009年5月25日,绍兴县人民法院认定被告人朱虎伙同他人故意伤害致一人重伤、一人轻伤,有犯罪前科的酌定从重情节,以故意伤害罪判处被告人朱虎有期徒刑六年。
2009年6月11日,绍兴市公安局越城区分局以被告人朱虎涉嫌故意伤害罪押回重审,同年7月24日,越城区人民检察院以朱虎在越城区的故意伤害事实将其提起公诉。
8月17日,越城区人民法院(2009)绍越刑初字第485号判决书认为,被告人朱虎故意伤害他人身体,致一人重伤,其行为构成故意伤害罪,有犯罪前科、对犯罪事实交代避重就轻、又未能赔偿被害人损失等酌定从重情节,以犯故意伤害罪判处有期徒刑六年六个月,并根据《刑法》第70条之规定,连同前犯故意伤害罪所判处的有期徒刑六年予以并罚,决定执行有期徒刑十一年。
越城区人民检察院在审查一审判决过程中,因对决定执行刑期超过故意伤害罪致人重伤的法定最高刑十年而予以关注,进而发现侦查机关未依法移送2008年10月10日、11月5日、12月2日提审被告人朱虎的相关材料和笔录,致使公诉、审判机关将侦查机关早已“发现”的同种罪行作为漏罪而起诉、判决,同种数行为错误地被作数罪并罚,从而以管辖错误导致适用法律和量刑错误为由提出抗诉。
绍兴市中级人民法院于2009年12月1日以(2009)浙绍刑终字第224号刑事判决书认为,由于侦查机关人为分案,检察机关分别向不同法院起诉,使本应对朱虎所犯的按一罪处断的故意伤害罪,被作为漏罪分为同种数罪并罚,检察机关将本应并案处理的一案分别起诉不当。一审法院依法审理公诉机关起诉的案件,审判程序合法,适用法律无明显不当,量刑基本适当。但考虑到原判执行刑期偏重,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第234条第二款、第25条第一款、第70条、第69条第一款、第26条第一、四款的规定,改判原审被告人朱虎犯故意伤害罪,判处有期徒刑六年六个月,连同前罪所判处的有期徒刑六年,决定执行有期徒刑九年。
三、争议焦点
1.一审判决是否确有错误?
2.审前程序错误导致判决错误的,检察机关能否提起抗诉?
3.本案应当以何种程序进行救济?
四、裁判理由之法理评析
(一)侦查机关未依法对本案移送并案管辖、未依法移送反映应当并案管辖的相关证据材料,导致检察机关的审查起诉管辖、审判机关的审判管辖均出现错误
侦查机关违反诉讼管辖规定,致使被告人在绍兴县、越城区的相关犯罪事实未依法进行并案,而是向绍兴县人民检察院和越城区人民检察院分别移送审查起诉,由于违法分案,一审法院适用法律错误,一罪变成数罪,导致对被告人朱虎量刑畸重,一审判决出现错误。
1.侦查机关人为分案,确有程序错误。绍兴县公安局、绍兴市公安局越城区分局在侦查中明知被告人朱虎分别在绍兴县和越城区的涉嫌犯罪。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第16条规定:“几个公安机关都有权管辖的刑事案件,由最初受理的公安机关管辖。必要时,可以由主要犯罪地的公安机关管辖”,侦查机关对被告人在绍兴县和越城区的犯罪事实应进行并案侦查。但由于侦查机关未依法进行并案管辖,导致绍兴县人民检察院于2009年3月2日将被告人朱虎向绍兴县人民法院提起公诉,绍兴县人民法院于2009年5月25日做出一审判决。待绍兴县人民法院的判决生效后,绍兴市公安局越城区分局于2009年6月11日将被告人朱虎押回重审,并于6月29日向越城区人民检察院移送审查起诉。在移送审查起诉过程中,绍兴市公安局越城区分局未依法移送上述2008年10月10日至12月2日被告人朱虎的有关笔录,致使越城区人民检察院于2009年7月29日向越城区人民法院提起公诉,越城区人民法院于2009年8月17日做出一审判决。
2.公诉、一审裁判程序看似正当,实则错误。由于侦查机关违反《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定,将本应当并案处理的一个案件人为分成二个案件,导致一审法院适用法律错误,一罪变数罪。根据《刑法》第70条的规定,对于判决宣告以后,刑法执行完毕以前,发现被判处刑罚的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的,应当数罪并罚。而被告人朱虎所涉犯罪均在侦查阶段已被发现,属于判决宣告以前已经发现的犯罪,且被告人朱虎在绍兴县和越城区的犯罪性质均为故意伤害罪,若依法进行并案管辖,则被告人朱虎所犯罪为处断的一罪,即故意伤害一罪,而不属于同种数罪,故不能进行数罪并罚。因此公诉机关指控及法院一审判决均以漏罪及构成同种数罪并按照《刑法》第70条的规定进行数罪并罚,属适用法律错误。
由于罪数认定错误,导致一审法院对被告人朱虎量刑畸重。被告人朱虎三次犯故意伤害罪,其中二次在绍兴县,一次在越城区,共致二人重伤、一人轻伤,但其作案手段并非特别残忍,又无法定的加重处罚情节,根据《刑法》第234条第二款的规定,对故意伤害致人重伤的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。由于法律适用错误,致使一罪变数罪,并错误适用《刑法》第70条的规定,导致一审判决对被告人朱虎进行数罪并罚,并决定执行有期徒刑十一年,决定执行刑已超过故意伤害致人重伤的法定最高刑,属量刑畸重。
(二)因侦查机关人为分案,检察机关分别向不同法院起诉,使本应对被告人所犯的按一罪处断的故意伤害罪,被作为漏罪分为同种数罪进行并罚,导致对被告人量刑畸重,检察机关应当提起抗诉纠正错误
本案的一审法院对被告人朱虎做出的判决中事实部分完全正确,程序方面因侦查机关隐匿了应当并案处理的相关材料,致使起诉、审判管辖出错,适用法律错误,导致对被告人量刑畸重。《刑事诉讼法》第181条规定:“地方各级人民检察院认为本级人民检察院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉”。因此,只要是人民检察院对同级人民法院做出的判决、裁定,认为确有错误时,就可以向人民法院提出重新审理的要求。
此外,根据《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》第1条,刑事抗诉工作应当遵循“坚持依法履行审判监督职能与诉讼经济相结合”的原则,因此检察机关一旦发现一审判决确有错误,就应当行使抗诉权,不能因为错误是由于审前程序不当造成的,而等待判决生效,启动审判监督程序再来纠正错误,这同时体现了刑事抗诉工作应“坚持法律效果、社会效果的统一”的原则。
(三)对于侦查管辖出错的案件,二审法院应当撤销原判,发回重审,同时指令有管辖权的人民法院再审后进行并案审理
二审法院的判决存在瑕疵,救济程序失当:第一,二审法院在肯定“量刑基本适当”的同时,改判被告人朱虎的决定执行刑;第二,二审法院在查明案件程序出错的同时,仍对被告人数罪并罚;第三,二审法院在认为“起诉不当”的同时,认定“审判程序合法”。
1.对“量刑”理解不妥。二审判决认为,原审法院“适用法律无明显不当,量刑基本适当”,但同时又认为“考虑到原判决执行刑期偏重”,并将原决定执行刑从十一年改为九年。我们认为二审法院对“量刑”概念的理解不妥,二审法院此处量刑概念仅指被告人因犯故意伤害罪而被法院判处的刑罚,即判处有期徒刑六年六个月,而不是指决定刑。同时,二审法院对于“量刑”的理解与判决书的内容也存在自相矛盾之处,因为根据被告人朱虎的犯罪事实、情节和社会危害性,结合其具有盗窃犯罪前科的酌定情节,对被告人朱虎因犯故意伤害罪判处有期徒刑六年六个月,应当是量刑“完全”正确,而非判决书所称的量刑“基本”正确。
我们认为《刑法》第四章规定的“刑罚的具体运用”,均是量刑的具体内容,包括“数罪并罚”中决定执行的刑期和刑种。从二审判决的情况看,决定执行的内容也属于判决的具体内容,因此,符合《刑法》第61条的规定,即为量刑的具体内涵。此外,二审法院改判被告人朱虎刑期的法律依据为《刑事诉讼法》第189条第(二)项,即“原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判”的规定,因此,二审法院据以改判的理由也为“量刑不当”,故改变决定执行刑期当然属于量刑的内容。
2.援引数罪并罚条款值得商榷。我们认为二审法院一方面援引《刑法》第70条,一方面又对被告人朱虎的决定执行的刑期做了减轻,存在矛盾。二审判决书中依照《刑法》第70条、第69条第一款等规定对被告人朱虎进行判决,可见二审法院认为被告人朱虎在绍兴县的二次故意伤害行为与在越城区的一次故意伤害行为应当数罪并罚,既然应当对被告人数罪并罚,就没有理由减轻被告人的刑期。被告人朱虎在绍兴县、越城区两地的三次故意伤害行为是因侦查机关人为分案而启动了二个不同法院的审判程序,也正是因为侦查机关的人为分案,使得原本在侦查阶段就掌握的犯罪事实,成为“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前”才发现的“判决宣告以前还有其他罪没有判决”的情况,侦查机关的错误却要由被告人承担不利后果,这不符合罪刑法定的精神。二审法院在查明本案程序出错的情况后,依然认为被告人应当数罪并罚,实在值得商榷。
3.二审法院程序处理失当。二审法院称不予采纳检察机关的抗诉意见,同时又对被告人的量刑予以更正,我们认为此举程序失当、做法欠妥。二审法院根据《刑事诉讼法》第189条第(二)项“原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判”的规定,对本案予以改判。但同时又认为侦查机关人为分案,检察机关分别向不同法院起诉,使本案按一罪处断的故意伤害罪作为漏罪分为同种数罪进行并罚,并据此认为检察机关分案起诉不当,即存在程序错误。因此我们认为,按二审裁判理由分析,检察机关的起诉不当势必导致审判管辖的不当,即导致一审法院审理程序也存在错误,故应适用《刑事诉讼法》第191条第五项的兜底规定,即“其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的”,并应据此“裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判”。因被告人朱虎在绍兴县、越城区二地有犯罪事实的情况,二审法院应同时指令绍兴县人民法院再审。按照《刑事诉讼法》第25条的规定“几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判”,越城区人民法院将本案移送绍兴县人民法院进行并案处理。
主题:未予并案侦查造成一罪以数罪处理的程序救济
一、基本案情
被告人朱虎,男,1981年11月7日出生,汉族,小学文化,农民,住贵州省大方县大方镇对江村。2001年1月17日因犯盗窃罪被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑二年,并处罚金人民币一千五百元。2002年10月7日刑满释放。
被告人朱虎在绍兴县、越城区所涉故意伤害事实有:(1)2008年3月27日15时许,被告人朱虎在绍兴县漓渚镇老街一棋牌室内,因赌博与蔡伟江发生纠纷,后被告人朱虎等人持刀将蔡伟江砍致轻伤;(2)2008年4月28日20时许,被告人朱虎在绍兴县漓渚镇红星村一小店内,因赌博与张吉根等人发生纠纷,被告人朱虎遂指使同去的刘跃祥等人殴打张吉根等人。在此过程中,刘跃祥用刀将张吉根刺成重伤。(3)2008年10月2日下午5时许,殷万红、何基祥等人与唐大兵、金在日因赌博发生纠纷,殷万红便纠集被告人朱虎及朱亮等人前来助阵。在越城区鉴湖镇玉屏村菜市场附近,被告人朱虎等人因把康寿岩误认为是金在日的帮手,对康实施围打、刀砍致其重伤。
二、诉讼经过
被告人朱虎因涉嫌故意伤害罪,于2008年10月9日被绍兴县公安局以涉嫌故意伤害罪刑事拘留。绍兴市公安局越城区分局侦查人员分别在2008年10月10日、11月5日、12月2日,三次使用绍兴县公安局的提讯证在绍兴县看守所提审被告人朱虎,被告人朱虎供认了其在越城区故意伤害康寿岩的事实。两地侦查部门明知朱虎另有涉嫌罪行,但未依法移送或要求移送实施并案侦查。
2009年3月2日绍兴县人民检察院根据公安机关移送审查起诉的在绍兴县的故意伤害事实将被告人朱虎提起公诉。2009年5月25日,绍兴县人民法院认定被告人朱虎伙同他人故意伤害致一人重伤、一人轻伤,有犯罪前科的酌定从重情节,以故意伤害罪判处被告人朱虎有期徒刑六年。
2009年6月11日,绍兴市公安局越城区分局以被告人朱虎涉嫌故意伤害罪押回重审,同年7月24日,越城区人民检察院以朱虎在越城区的故意伤害事实将其提起公诉。
8月17日,越城区人民法院(2009)绍越刑初字第485号判决书认为,被告人朱虎故意伤害他人身体,致一人重伤,其行为构成故意伤害罪,有犯罪前科、对犯罪事实交代避重就轻、又未能赔偿被害人损失等酌定从重情节,以犯故意伤害罪判处有期徒刑六年六个月,并根据《刑法》第70条之规定,连同前犯故意伤害罪所判处的有期徒刑六年予以并罚,决定执行有期徒刑十一年。
越城区人民检察院在审查一审判决过程中,因对决定执行刑期超过故意伤害罪致人重伤的法定最高刑十年而予以关注,进而发现侦查机关未依法移送2008年10月10日、11月5日、12月2日提审被告人朱虎的相关材料和笔录,致使公诉、审判机关将侦查机关早已“发现”的同种罪行作为漏罪而起诉、判决,同种数行为错误地被作数罪并罚,从而以管辖错误导致适用法律和量刑错误为由提出抗诉。
绍兴市中级人民法院于2009年12月1日以(2009)浙绍刑终字第224号刑事判决书认为,由于侦查机关人为分案,检察机关分别向不同法院起诉,使本应对朱虎所犯的按一罪处断的故意伤害罪,被作为漏罪分为同种数罪并罚,检察机关将本应并案处理的一案分别起诉不当。一审法院依法审理公诉机关起诉的案件,审判程序合法,适用法律无明显不当,量刑基本适当。但考虑到原判执行刑期偏重,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第234条第二款、第25条第一款、第70条、第69条第一款、第26条第一、四款的规定,改判原审被告人朱虎犯故意伤害罪,判处有期徒刑六年六个月,连同前罪所判处的有期徒刑六年,决定执行有期徒刑九年。
三、争议焦点
1.一审判决是否确有错误?
2.审前程序错误导致判决错误的,检察机关能否提起抗诉?
3.本案应当以何种程序进行救济?
四、裁判理由之法理评析
(一)侦查机关未依法对本案移送并案管辖、未依法移送反映应当并案管辖的相关证据材料,导致检察机关的审查起诉管辖、审判机关的审判管辖均出现错误
侦查机关违反诉讼管辖规定,致使被告人在绍兴县、越城区的相关犯罪事实未依法进行并案,而是向绍兴县人民检察院和越城区人民检察院分别移送审查起诉,由于违法分案,一审法院适用法律错误,一罪变成数罪,导致对被告人朱虎量刑畸重,一审判决出现错误。
1.侦查机关人为分案,确有程序错误。绍兴县公安局、绍兴市公安局越城区分局在侦查中明知被告人朱虎分别在绍兴县和越城区的涉嫌犯罪。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第16条规定:“几个公安机关都有权管辖的刑事案件,由最初受理的公安机关管辖。必要时,可以由主要犯罪地的公安机关管辖”,侦查机关对被告人在绍兴县和越城区的犯罪事实应进行并案侦查。但由于侦查机关未依法进行并案管辖,导致绍兴县人民检察院于2009年3月2日将被告人朱虎向绍兴县人民法院提起公诉,绍兴县人民法院于2009年5月25日做出一审判决。待绍兴县人民法院的判决生效后,绍兴市公安局越城区分局于2009年6月11日将被告人朱虎押回重审,并于6月29日向越城区人民检察院移送审查起诉。在移送审查起诉过程中,绍兴市公安局越城区分局未依法移送上述2008年10月10日至12月2日被告人朱虎的有关笔录,致使越城区人民检察院于2009年7月29日向越城区人民法院提起公诉,越城区人民法院于2009年8月17日做出一审判决。
2.公诉、一审裁判程序看似正当,实则错误。由于侦查机关违反《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定,将本应当并案处理的一个案件人为分成二个案件,导致一审法院适用法律错误,一罪变数罪。根据《刑法》第70条的规定,对于判决宣告以后,刑法执行完毕以前,发现被判处刑罚的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的,应当数罪并罚。而被告人朱虎所涉犯罪均在侦查阶段已被发现,属于判决宣告以前已经发现的犯罪,且被告人朱虎在绍兴县和越城区的犯罪性质均为故意伤害罪,若依法进行并案管辖,则被告人朱虎所犯罪为处断的一罪,即故意伤害一罪,而不属于同种数罪,故不能进行数罪并罚。因此公诉机关指控及法院一审判决均以漏罪及构成同种数罪并按照《刑法》第70条的规定进行数罪并罚,属适用法律错误。
由于罪数认定错误,导致一审法院对被告人朱虎量刑畸重。被告人朱虎三次犯故意伤害罪,其中二次在绍兴县,一次在越城区,共致二人重伤、一人轻伤,但其作案手段并非特别残忍,又无法定的加重处罚情节,根据《刑法》第234条第二款的规定,对故意伤害致人重伤的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。由于法律适用错误,致使一罪变数罪,并错误适用《刑法》第70条的规定,导致一审判决对被告人朱虎进行数罪并罚,并决定执行有期徒刑十一年,决定执行刑已超过故意伤害致人重伤的法定最高刑,属量刑畸重。
(二)因侦查机关人为分案,检察机关分别向不同法院起诉,使本应对被告人所犯的按一罪处断的故意伤害罪,被作为漏罪分为同种数罪进行并罚,导致对被告人量刑畸重,检察机关应当提起抗诉纠正错误
本案的一审法院对被告人朱虎做出的判决中事实部分完全正确,程序方面因侦查机关隐匿了应当并案处理的相关材料,致使起诉、审判管辖出错,适用法律错误,导致对被告人量刑畸重。《刑事诉讼法》第181条规定:“地方各级人民检察院认为本级人民检察院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉”。因此,只要是人民检察院对同级人民法院做出的判决、裁定,认为确有错误时,就可以向人民法院提出重新审理的要求。
此外,根据《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》第1条,刑事抗诉工作应当遵循“坚持依法履行审判监督职能与诉讼经济相结合”的原则,因此检察机关一旦发现一审判决确有错误,就应当行使抗诉权,不能因为错误是由于审前程序不当造成的,而等待判决生效,启动审判监督程序再来纠正错误,这同时体现了刑事抗诉工作应“坚持法律效果、社会效果的统一”的原则。
(三)对于侦查管辖出错的案件,二审法院应当撤销原判,发回重审,同时指令有管辖权的人民法院再审后进行并案审理
二审法院的判决存在瑕疵,救济程序失当:第一,二审法院在肯定“量刑基本适当”的同时,改判被告人朱虎的决定执行刑;第二,二审法院在查明案件程序出错的同时,仍对被告人数罪并罚;第三,二审法院在认为“起诉不当”的同时,认定“审判程序合法”。
1.对“量刑”理解不妥。二审判决认为,原审法院“适用法律无明显不当,量刑基本适当”,但同时又认为“考虑到原判决执行刑期偏重”,并将原决定执行刑从十一年改为九年。我们认为二审法院对“量刑”概念的理解不妥,二审法院此处量刑概念仅指被告人因犯故意伤害罪而被法院判处的刑罚,即判处有期徒刑六年六个月,而不是指决定刑。同时,二审法院对于“量刑”的理解与判决书的内容也存在自相矛盾之处,因为根据被告人朱虎的犯罪事实、情节和社会危害性,结合其具有盗窃犯罪前科的酌定情节,对被告人朱虎因犯故意伤害罪判处有期徒刑六年六个月,应当是量刑“完全”正确,而非判决书所称的量刑“基本”正确。
我们认为《刑法》第四章规定的“刑罚的具体运用”,均是量刑的具体内容,包括“数罪并罚”中决定执行的刑期和刑种。从二审判决的情况看,决定执行的内容也属于判决的具体内容,因此,符合《刑法》第61条的规定,即为量刑的具体内涵。此外,二审法院改判被告人朱虎刑期的法律依据为《刑事诉讼法》第189条第(二)项,即“原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判”的规定,因此,二审法院据以改判的理由也为“量刑不当”,故改变决定执行刑期当然属于量刑的内容。
2.援引数罪并罚条款值得商榷。我们认为二审法院一方面援引《刑法》第70条,一方面又对被告人朱虎的决定执行的刑期做了减轻,存在矛盾。二审判决书中依照《刑法》第70条、第69条第一款等规定对被告人朱虎进行判决,可见二审法院认为被告人朱虎在绍兴县的二次故意伤害行为与在越城区的一次故意伤害行为应当数罪并罚,既然应当对被告人数罪并罚,就没有理由减轻被告人的刑期。被告人朱虎在绍兴县、越城区两地的三次故意伤害行为是因侦查机关人为分案而启动了二个不同法院的审判程序,也正是因为侦查机关的人为分案,使得原本在侦查阶段就掌握的犯罪事实,成为“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前”才发现的“判决宣告以前还有其他罪没有判决”的情况,侦查机关的错误却要由被告人承担不利后果,这不符合罪刑法定的精神。二审法院在查明本案程序出错的情况后,依然认为被告人应当数罪并罚,实在值得商榷。
3.二审法院程序处理失当。二审法院称不予采纳检察机关的抗诉意见,同时又对被告人的量刑予以更正,我们认为此举程序失当、做法欠妥。二审法院根据《刑事诉讼法》第189条第(二)项“原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判”的规定,对本案予以改判。但同时又认为侦查机关人为分案,检察机关分别向不同法院起诉,使本案按一罪处断的故意伤害罪作为漏罪分为同种数罪进行并罚,并据此认为检察机关分案起诉不当,即存在程序错误。因此我们认为,按二审裁判理由分析,检察机关的起诉不当势必导致审判管辖的不当,即导致一审法院审理程序也存在错误,故应适用《刑事诉讼法》第191条第五项的兜底规定,即“其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的”,并应据此“裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判”。因被告人朱虎在绍兴县、越城区二地有犯罪事实的情况,二审法院应同时指令绍兴县人民法院再审。按照《刑事诉讼法》第25条的规定“几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判”,越城区人民法院将本案移送绍兴县人民法院进行并案处理。