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[摘 要]关于宪法解释中的司法保守主义与司法积极主义的对立，其相关的辩论已经经历了很长一段时间了。保守主义与积极主义两者，都有其各自的优势，也能看到彼此的漏洞。如果对这两者的优劣进行一番比较的话，可以很明显地发现其中的优劣的对立性与互补性。同时，有必要观察和分析这两者的对立“阵线”，用以聚合两者的优势和长处并取长补短。在这一方面，美国的相关讨论自从其宪法出现以来就从未停止，并且取得了一定的成就。所以应当对宪法解释中的这两类指导理论作一番比较性的分析，以解决我们当今宪法解释中出现的一些困惑。
[关键词]宪法解释；司法积极主义；司法保守主义
关于宪法解释是否应当是积极的，即宪法解释的主观思想应当是能动的还是克制的，其中一个来源式的分歧就在于：主观的，能动的解释是否合理的问题。在这一点上，司法积极主义认为法律是不完美的，在实施的每个阶段都有可能在某个方面与其他社会利益发生冲突，而法律同时又是可塑的，宪法和法律的原则在理论上是宽泛的，当法律本身出现问题或者法律与社会其他层面出现矛盾的时候，关于这个问题的解释就显得有必要了，即法律解释是一种必要的救济手段。
而在这一方面，司法保守主义的反驳是：法律的含义应当是固定的、确切的，任何对法律的意义的正面延伸或者反面改变都是不适当的。保守主义认为对法律条文的任何解释都无法将自己的立场还原到立法者当时的条件下，其解释出来的意义也就无法与立法者的原初意义完全相同。既然现在的人无法完全揣测当时的立法者立法之时的本意、背景以及考量的话，任何擅自对法律进行解释以改变法意的都是不合适的。这种“不合适”的可能性放在宪法解释的条件下又变得极为剧烈，因为宪法所涉及的内容都关乎一个国家的基本设定以及公民的基本权利等。保守主义仍然承认法律的不完善性质，但关于这类“不完善”法律的修正应当由立法一方通过立法来做，而非法官等“司法者”通过解释的手段来做。
那么，对法律的解释，尤其是宪法解释，其合理与否的问题就在于：当某些方面的法律由于某些原因而需要解释时，解释者是否能够保证其解释的“正当性”——符合社会或公民，甚至是法律的需要，或者符合其本源的立法者与其法律的本意呢？
一、解释来源的正当性
在著名的德雷德·斯科特诉桑福德案中，从大法官罗杰·坦尼在陈述其观点的过程中，的确反映出他对司法保守主义的支持：
如果该宪法的某一规定现在被认为是不正义的，那么该宪法本身就会规定一种可以使它得到修正的方式。但是，在它尚未得到修正之前，那么现在对它的解释就必须按照通过它时所理解的意义来进行。这不仅要在字面上一致，而且在含义上亦须如此……{1}
由大法官坦尼的观点，黑人在联邦宪法通过之时就未被认为是公民，因此他们现在也应当不能享有公民的权利。而关于黑人是否拥有权利的规定，坦尼大法官认为在宪法没有作出改变之前，应当按照当时的意义来解释，而非重新解释和改变——很明显的保守主义。这一案例由现在的眼光来看，很难说明它究竟是司法保守主义的经典例证还是其反面教材，但就其中所提及的观点，我们可以就保守主义所担心的某种可能性加以理解：如果我们无法把握宪法（或法律）通过那一时刻的意义和作用，那么对宪法的宽泛与延伸性质的解释都会使司法丧失其公正与独立——如果宪法解释无法代表立法者的全部意图的话，那么其解释只能被看作是社会中某些人或者大部分人的意见或希望的代表，那么这个宪法解释的公正性就值得商榷了。
从客观的角度上分析，作出宪法解释的解释者是不可能完全代替当初的立法者的，无论时间，立场和客观条件上都无法完全的取而代之。然而，无法完全的取而代之并不代表无法保证其合理性，即：如果一个宪法解释的提出，如果符合某些标准或者规律、原则的话，那么其合理性也就能够得到肯定，其宪法解释的作出也就不会出现以上的冲突了。那么这类“标准”和“规律”是否存在呢？笔者认为可以从主观和客观两方面来考虑。
作为一个拥有相当智慧和远见的立法者，他们在制定法律的时候，会不会想到这个法律在今后国家与社会的发展中出现漏洞呢？答案显然是肯定的，否则由这些立法者所制定出的宪法或法律也就不能称之为“合理”的法律了。真正有智慧的立法者，应当在制定法律的时候预见到法律可能出现的问题，或者法律与今后社会可能出现的不协调，或者法律的“滞后”，从而在这个法律体系的建构中留下一个“后门”，让后人的补充和完善有其发挥的方式和余地。美国宪法中第九条修正案的设定，就是上述方法的一种表现。所以后人对宪法的再解释，从“代替者”的角度思考的话是合法的、应当的，于是在这里就出现了新的问题：代替者的新解释，是否能够把握宪法文本中的原旨和精神，作出最初的立法者所希望的解释和后果呢？笔者认为这一点是无法说明的，由于语言的运用，以及客观条件的限制，社会状态和观念的变化，很难能够保证宪法解释的“原汁原味”，但是如果代替者能够遵循体系制定时所预留下的“后门”，并作出合理的宪法或法律解释的话，那么这个解释就是制度范围内的、已经“预想到”的解释了，那么首先其合理性就有了一定的保证。
我们仍然用美国宪法中的第九条修正案来举例，如果对某个案件中出现的冲突，需要解释者对宪法进行解释的话，按照第九条修正案的“道路”，解释者解释为人民的某项未列举权利便是可以行得通的了。然而，这种解释“办法”毕竟只是程序上的某种类似正义的程度，其实质上的正义仍然无法得到保证：按照体系规定走下来的解释，也有可能出现违背宪法精神，或者不合理的情况出现。例如第九条修正案，如果解释者解释了一种公民的基本权利，而这种权利却是凭空捏造，或者不切实际等类似的现象，那么这个解释就不可取了。所以我们在客观上需要另一套标准和原则，比如新的解释必须符合人权的需求，或者公民的基本需求，或者被广大人民或社会所接受，这样的解释才可以在合理性上站得住脚。这种解释原则尤其应当在宪法解释中加以重视，因为宪法规定的内容都是最基本的内容，动之毫厘则差之千里，所以如若不是与基本权利等内容相冲突，对宪法的解释就应当考虑的更加小心谨慎——而这也是积极主义所需要考虑的层面了。 二、宪法解释的效力
关于法律解释的效力，一般分为完全接受，不完全接受，不完全拒绝和完全拒绝四种情形，然而这一种分类方式在宪法解释中是否能够应用值得商榷——由于宪法涉及问题的根本与效力的强大，其解释的“接受”不会存在所谓“模棱两可”的可能。在这一方面，积极主义认为对宪法进行的任何解释都是针对具体的案例，这样的结论就是其效力较为低下，无法形成通用，从而说明宪法解释的效力不会出现“扩大”的情形，然而保守主义却不这么认为。美国在立宪之时，曾经就最高法院的权力过于强大，也就是对司法部门的独立表示过质疑：因为最高法院有权根据宪法的精神解释法律，这种权力将使其能够按照自己的意志篡改法律。再加上立法机关无权对其判决进行修改和纠正，这种情况就更加严重了。{2}这种论断虽然在之后被论证为是不正确的，但我们可以从中看出保守主义对宪法解释中的另一个担忧。
在某件具体的案例上，由于种种原因，法院的判决必然带着某种选择，因此这种相对的选择就需要法官进行“主动的”解释和运用。积极主义认为这种选择是不可避免的，因此应当主动的引导，并从社会影响的角度来考量，将解释尽量的导向有利于社会的一面。而保守主义则从个人理性的角度出发，认为这种带有选择性的判断和解释后果相当于将一些人的观点强加给了另一些人，而如此以往的做下去，就会导致司法权力的膨胀，导致司法专制主义，破坏民权的权威地位。这种担忧实际上是一种对权力的担忧，放到宪法解释的范围中，就是一种对宪法解释效力的担忧：解释者作出了某个用以解决冲突的宪法解释，这个宪法解释的效力程度到底有多深呢？
关于宪法解释对权力的影响这一问题，在宪法解释和宪法原有文本出现交叉和矛盾的时候，显得尤为突出。例如关于言论自由的问题，宪法的规定明确了公民拥有言论自由，而当言论自由与国家安全，或者公民基本权利发生冲突时，解释者们不得不对宪法中的言论自由加以解释，以对言论自由的界线加以说明。那么这个界线与言论自由本身就是一种对立的关系，从而让世人看上去如同宪法解释出现的内容是在某种程度上“对抗”宪法本身的规则。宪法在解释的过程中，不可避免地会出现类似的疑问，倘若我们认为宪法解释的效力比之原文更为有力，或者说宪法解释的效力高于其原有效力，那么保守主义者的担忧就不是无的放矢了。
关于这类疑问的解释，最新的宪法解释方式可以在某种程度上给予我们思考的空间，即结果取向衡量法，这一方法在著名的魁北克“独立”一事中发挥了重要作用，它的解释用法在于：解释者不会直接说明其解释的问题是什么，而是就冲突中出现的用法或做法加以评判和比较，从而说明这一用法或做法是否合宪。这一思路如果放到宪法解释的效力问题上，就会变成对宪法解释本身价值的比较与判断，或者说宪法解释对宪法影响的合理性判断——宪法是最基本的，也是最后的法律界线，从价值的衡平上考量，假如宪法的解释较之宪法规定的本身更具有价值的话，那么我们不得不怀疑宪法本身存在的问题，或存在的意义。我们不得不重新审视宪法中基本问题的规定的正当性，或者对宪法带来的法律体系本身提出质疑，而这显然是不应当出现的状况，是下位对上位冲击中的一个悖论。宪法中的确没有明确的规定谁可以在宪法解释上战胜自己，我们也承认司法权的独立在当代法律体系中是正当的，那么对于司法权所产生的权力优势，也就不会体现在宪法解释“过于优势”这个方面了。
注释
{1}[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年1月修订版，第536页。
{2}[美]亚历山大·汉密尔顿等，《联邦党人文集》，张晓庆译，中国社会科学出版社，2009年，第372页。
[作者简介]任天龙（1988-），山东淄博人，青岛大学法学院硕士在读，研究方向：宪法学与行政法学。
[关键词]宪法解释；司法积极主义；司法保守主义
关于宪法解释是否应当是积极的，即宪法解释的主观思想应当是能动的还是克制的，其中一个来源式的分歧就在于：主观的，能动的解释是否合理的问题。在这一点上，司法积极主义认为法律是不完美的，在实施的每个阶段都有可能在某个方面与其他社会利益发生冲突，而法律同时又是可塑的，宪法和法律的原则在理论上是宽泛的，当法律本身出现问题或者法律与社会其他层面出现矛盾的时候，关于这个问题的解释就显得有必要了，即法律解释是一种必要的救济手段。
而在这一方面，司法保守主义的反驳是：法律的含义应当是固定的、确切的，任何对法律的意义的正面延伸或者反面改变都是不适当的。保守主义认为对法律条文的任何解释都无法将自己的立场还原到立法者当时的条件下，其解释出来的意义也就无法与立法者的原初意义完全相同。既然现在的人无法完全揣测当时的立法者立法之时的本意、背景以及考量的话，任何擅自对法律进行解释以改变法意的都是不合适的。这种“不合适”的可能性放在宪法解释的条件下又变得极为剧烈，因为宪法所涉及的内容都关乎一个国家的基本设定以及公民的基本权利等。保守主义仍然承认法律的不完善性质，但关于这类“不完善”法律的修正应当由立法一方通过立法来做，而非法官等“司法者”通过解释的手段来做。
那么，对法律的解释，尤其是宪法解释，其合理与否的问题就在于：当某些方面的法律由于某些原因而需要解释时，解释者是否能够保证其解释的“正当性”——符合社会或公民，甚至是法律的需要，或者符合其本源的立法者与其法律的本意呢？
一、解释来源的正当性
在著名的德雷德·斯科特诉桑福德案中，从大法官罗杰·坦尼在陈述其观点的过程中，的确反映出他对司法保守主义的支持：
如果该宪法的某一规定现在被认为是不正义的，那么该宪法本身就会规定一种可以使它得到修正的方式。但是，在它尚未得到修正之前，那么现在对它的解释就必须按照通过它时所理解的意义来进行。这不仅要在字面上一致，而且在含义上亦须如此……{1}
由大法官坦尼的观点，黑人在联邦宪法通过之时就未被认为是公民，因此他们现在也应当不能享有公民的权利。而关于黑人是否拥有权利的规定，坦尼大法官认为在宪法没有作出改变之前，应当按照当时的意义来解释，而非重新解释和改变——很明显的保守主义。这一案例由现在的眼光来看，很难说明它究竟是司法保守主义的经典例证还是其反面教材，但就其中所提及的观点，我们可以就保守主义所担心的某种可能性加以理解：如果我们无法把握宪法（或法律）通过那一时刻的意义和作用，那么对宪法的宽泛与延伸性质的解释都会使司法丧失其公正与独立——如果宪法解释无法代表立法者的全部意图的话，那么其解释只能被看作是社会中某些人或者大部分人的意见或希望的代表，那么这个宪法解释的公正性就值得商榷了。
从客观的角度上分析，作出宪法解释的解释者是不可能完全代替当初的立法者的，无论时间，立场和客观条件上都无法完全的取而代之。然而，无法完全的取而代之并不代表无法保证其合理性，即：如果一个宪法解释的提出，如果符合某些标准或者规律、原则的话，那么其合理性也就能够得到肯定，其宪法解释的作出也就不会出现以上的冲突了。那么这类“标准”和“规律”是否存在呢？笔者认为可以从主观和客观两方面来考虑。
作为一个拥有相当智慧和远见的立法者，他们在制定法律的时候，会不会想到这个法律在今后国家与社会的发展中出现漏洞呢？答案显然是肯定的，否则由这些立法者所制定出的宪法或法律也就不能称之为“合理”的法律了。真正有智慧的立法者，应当在制定法律的时候预见到法律可能出现的问题，或者法律与今后社会可能出现的不协调，或者法律的“滞后”，从而在这个法律体系的建构中留下一个“后门”，让后人的补充和完善有其发挥的方式和余地。美国宪法中第九条修正案的设定，就是上述方法的一种表现。所以后人对宪法的再解释，从“代替者”的角度思考的话是合法的、应当的，于是在这里就出现了新的问题：代替者的新解释，是否能够把握宪法文本中的原旨和精神，作出最初的立法者所希望的解释和后果呢？笔者认为这一点是无法说明的，由于语言的运用，以及客观条件的限制，社会状态和观念的变化，很难能够保证宪法解释的“原汁原味”，但是如果代替者能够遵循体系制定时所预留下的“后门”，并作出合理的宪法或法律解释的话，那么这个解释就是制度范围内的、已经“预想到”的解释了，那么首先其合理性就有了一定的保证。
我们仍然用美国宪法中的第九条修正案来举例，如果对某个案件中出现的冲突，需要解释者对宪法进行解释的话，按照第九条修正案的“道路”，解释者解释为人民的某项未列举权利便是可以行得通的了。然而，这种解释“办法”毕竟只是程序上的某种类似正义的程度，其实质上的正义仍然无法得到保证：按照体系规定走下来的解释，也有可能出现违背宪法精神，或者不合理的情况出现。例如第九条修正案，如果解释者解释了一种公民的基本权利，而这种权利却是凭空捏造，或者不切实际等类似的现象，那么这个解释就不可取了。所以我们在客观上需要另一套标准和原则，比如新的解释必须符合人权的需求，或者公民的基本需求，或者被广大人民或社会所接受，这样的解释才可以在合理性上站得住脚。这种解释原则尤其应当在宪法解释中加以重视，因为宪法规定的内容都是最基本的内容，动之毫厘则差之千里，所以如若不是与基本权利等内容相冲突，对宪法的解释就应当考虑的更加小心谨慎——而这也是积极主义所需要考虑的层面了。 二、宪法解释的效力
关于法律解释的效力，一般分为完全接受，不完全接受，不完全拒绝和完全拒绝四种情形，然而这一种分类方式在宪法解释中是否能够应用值得商榷——由于宪法涉及问题的根本与效力的强大，其解释的“接受”不会存在所谓“模棱两可”的可能。在这一方面，积极主义认为对宪法进行的任何解释都是针对具体的案例，这样的结论就是其效力较为低下，无法形成通用，从而说明宪法解释的效力不会出现“扩大”的情形，然而保守主义却不这么认为。美国在立宪之时，曾经就最高法院的权力过于强大，也就是对司法部门的独立表示过质疑：因为最高法院有权根据宪法的精神解释法律，这种权力将使其能够按照自己的意志篡改法律。再加上立法机关无权对其判决进行修改和纠正，这种情况就更加严重了。{2}这种论断虽然在之后被论证为是不正确的，但我们可以从中看出保守主义对宪法解释中的另一个担忧。
在某件具体的案例上，由于种种原因，法院的判决必然带着某种选择，因此这种相对的选择就需要法官进行“主动的”解释和运用。积极主义认为这种选择是不可避免的，因此应当主动的引导，并从社会影响的角度来考量，将解释尽量的导向有利于社会的一面。而保守主义则从个人理性的角度出发，认为这种带有选择性的判断和解释后果相当于将一些人的观点强加给了另一些人，而如此以往的做下去，就会导致司法权力的膨胀，导致司法专制主义，破坏民权的权威地位。这种担忧实际上是一种对权力的担忧，放到宪法解释的范围中，就是一种对宪法解释效力的担忧：解释者作出了某个用以解决冲突的宪法解释，这个宪法解释的效力程度到底有多深呢？
关于宪法解释对权力的影响这一问题，在宪法解释和宪法原有文本出现交叉和矛盾的时候，显得尤为突出。例如关于言论自由的问题，宪法的规定明确了公民拥有言论自由，而当言论自由与国家安全，或者公民基本权利发生冲突时，解释者们不得不对宪法中的言论自由加以解释，以对言论自由的界线加以说明。那么这个界线与言论自由本身就是一种对立的关系，从而让世人看上去如同宪法解释出现的内容是在某种程度上“对抗”宪法本身的规则。宪法在解释的过程中，不可避免地会出现类似的疑问，倘若我们认为宪法解释的效力比之原文更为有力，或者说宪法解释的效力高于其原有效力，那么保守主义者的担忧就不是无的放矢了。
关于这类疑问的解释，最新的宪法解释方式可以在某种程度上给予我们思考的空间，即结果取向衡量法，这一方法在著名的魁北克“独立”一事中发挥了重要作用，它的解释用法在于：解释者不会直接说明其解释的问题是什么，而是就冲突中出现的用法或做法加以评判和比较，从而说明这一用法或做法是否合宪。这一思路如果放到宪法解释的效力问题上，就会变成对宪法解释本身价值的比较与判断，或者说宪法解释对宪法影响的合理性判断——宪法是最基本的，也是最后的法律界线，从价值的衡平上考量，假如宪法的解释较之宪法规定的本身更具有价值的话，那么我们不得不怀疑宪法本身存在的问题，或存在的意义。我们不得不重新审视宪法中基本问题的规定的正当性，或者对宪法带来的法律体系本身提出质疑，而这显然是不应当出现的状况，是下位对上位冲击中的一个悖论。宪法中的确没有明确的规定谁可以在宪法解释上战胜自己，我们也承认司法权的独立在当代法律体系中是正当的，那么对于司法权所产生的权力优势，也就不会体现在宪法解释“过于优势”这个方面了。
注释
{1}[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年1月修订版，第536页。
{2}[美]亚历山大·汉密尔顿等，《联邦党人文集》，张晓庆译，中国社会科学出版社，2009年，第372页。
[作者简介]任天龙（1988-），山东淄博人，青岛大学法学院硕士在读，研究方向：宪法学与行政法学。