论文部分内容阅读
摘 要：射幸合同具有双务性、履行的不确定性和对价的不均衡性等特点。作为典型的射幸合同，保险合同具有射幸合同的基本特征，但又与其它射幸合同有一定的区别。保险合同的射幸性是引发保险合同道德风险的原因之一，而免责条款则是避免道德风险的制度保障，有其天然的合理性。我国《保险法》第18条有关“免责条款效力”的规定从一定程度上忽视了免责条款的正当性，应当予以修正。
关键词：射幸合同；道德风险；免责条款；正当性
中图分类号：F840，DF418 文献标识码：A 文章编号：1003-7217(2008)01-0123-06
一、引言
“没有任何一类合同比保险合同含有更多的责任免除条款”。的确，任何一种保险合同中，免责条款都占据了相当的篇幅。
保险合同免责条款能够排除保险人的给付或者补偿责任，但对于被保险人或者受益人而言，保险合同免责条款则意味着其可能丧失保险金，因此，在保险纠纷案件中，保险合同免责条款的效力往往成为争议的焦点。我国《保险法》第17条要求保险人向投保人说明保险合同的内容；而第18条则更加明确地规定“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不生效力”。这一规定在司法实践中已经成为法官或仲裁员判决或裁决案件的“法宝”，动辄以保险人违反据实说明义务为由裁定免责条款无效。但问题是，这一规定的法理基础为何?何为“明确说明”?
目前，有关研究对“保险合同免责条款”进行了一定的研究，但研究重心主要集中在如何界定“明确说明”且基本上是在现行法律文本的基础上进行阐述。对于保险合同免责条款说明义务的理论依据为何、现行法的规定是否合理却几乎无人提及。依笔者看来，我国《保险法》上述规定本身并不合理，因此导致了实践中问题丛生。要解决这一问题，我们必须从保险合同免责条款的理论依据出发，然后再探讨其说明方式以及法律后果。我们认为，保险合同的射幸性是保险合同免责条款的正当性根源；而对于其说明方式和效力，应当依据类型学的范式予以规范。
二、射幸合同及其基本特征
射幸一词出自古代谚语“射幸数跌，不如审发。”其中“幸”为侥幸之意，“数”为屡次，“跌”是差错。全句本意为侥幸求利而多次失败，还不如审慎从事而一举成功。由此可见，“射幸”一词原指射箭人抱着侥幸心态来轻率发射，而能否真正击中目标就只有靠运气了。射幸合同在拉丁文、英文、德文的表述分别为contractus aleatoria、aleatory contract、aleatorischer Vertrag。所谓“射幸”，在词源上，alea-toria一词与alea(意为死亡)和aleator(意为玩骰子者)有联系。《牛津现代法律用语词典》将“aleatorycontract”界定为“一方或双方的义务履行取决于某些不确定的事件的合同”。《法国民法典》第1104条将“射幸性契约”规定为“如契约以当事人各方依据不确定的事实而获得利益或遭受损失的偶然性作为代价，此种契约为射幸性契约”。
早期的射幸合同主要有赌博合同、奖券以及海上冒险活动。由于早期的法律并没有对赌博合同和其他投机行为进行禁止，所以当事人可以随意订立这些合同，并且在发生纠纷时可以依照法律进行裁判。但由于参与赌博和其他投机行为的人们日益增多，许多社会问题应运而生。其不仅使那些沉湎于赌博和投机活动的低下层者陷入经济困境，而且商业活动中广泛流行欺诈和欺骗。所以立法开始禁止赌博和投机活动，以便消除和防范其负面影响。
时至今日，除了小部分国家和地区对赌博不予禁止外，赌博因其违反社会利益和良好风尚而遭到禁止。但对于其他的商业投机活动，由于其在一定程度上能够促进社会经济的发展，所以除非其违反了法律的强制性规定，都为法律所许可。当前比较常见的射幸合同有：保险合同、博彩合同、彩票抽奖合同等。
考察射幸合同，我们发现其具有以下基本特征：
第一，射幸合同是双务合同。无论是一方承担风险还是双方均承担风险，当事人必须是互相负有义务，享有权利。
第二，射幸合同履行的不确定性。射幸合同是否履行取决于未来的某一或某些不确定事件发生的后果，合同当事人一方或者双方承担了事件发生将造成损失或者获得收益的风险。射幸契约的不确定性既可以基于事件是否发生，还应当包括事件何时发生、事件发生的影响程度和范围如何等各个方面。
第三、金钱或者当事人对价外观上的不均衡性。在一般的合同中，除非当事人意思表示不真实或故意放弃自己的权利，理性的合同当事人在缔结合同时通常会考虑到合同权利义务的对等性；权利义务过于失衡是当事人所不希望的，甚至也是可以通过法律来纠正的，如依照我国《合同法》之规定，显失公平的合同就可以通过法院要求撤销。但在射幸合同中，由于规则的不同，当事人支付的金钱或履行的义务与其所可能享有的权利在对价上是不一致的。以购买彩票为例，2元钱的一张彩票极有可能带来成千上万元的奖金；成千上万元的彩票也可能一无所获。
三、保险合同为特殊的射幸合同
保险合同是射幸合同，这是由于保险人是否负有保险金的给付义务以及应为给付时的具体数额的多少取决于保险事故是否发生及其损害的大小，因此对投保人而言，在保险事故发生时将获得巨额保险金；反之，在保险事故不发生时，投保人即丧失保险费。在保险人方面，亦有相反之射幸性。
首先，保险合同是双务合同。对于保险合同，有人认为保险合同可能为单务合同，也可能为双务合同。理由是保险合同约定的风险发生，则保险人负给付义务，保险合同为双务合同；反之，若保险合同约定的风险不发生，则保险人不负给付义务，保险合同为单务合同。将保险合同视为单务合同是受金钱给付说(geldleistungstheorie)的影响。依照金钱给付说的观点，保险人承担所义务是金钱给付。因此，若没有金钱的给付，则保险合同为单务合同；反之，保险合同为双务合同。在一段时期内，金钱给付说受到学者的认同。但时至今日，其正逐渐为学者所抛弃，而风险承担说(Gefahrtragung)正逐渐取代其地位。根据风险承担说的观点，保险合同一方当事人，即投保人支付保险费，而保险人承担的义务不是开始于保险事故发生之时，而是整个保险期间内均负有承担危险的义务，如责任准备金的提取义务。在德国，风险承担说已经为大多数学者所认同。
其次，保险合同中保险人的履行取决于不确定的事件。保险合同的目的在于转移和分散风险，投保人之所以投保，是因为存在不确定事件发生将带来损失或損害的风险。通过与保险人达成保险合同，保险人将承担某一或某些不确定性事件发生所 带来的风险并在所约定的不确定的事件发生后支付保险金。由于人寿保险和非人寿保险(non-life in-surance)的性质的不同，所以二者的射幸性体现也有所不同。在非人寿保险合同中，不确定的事件——保险事故发生的可能、发生的时间、发生后所造成的损失程度都是不确定的，所以其射幸性异常明显；而人寿保险合同，包括终身死亡保险和生死两全保险，由于保险人给付保险金的义务在大部分场合下是确定的，因此人寿保险合同具有储蓄性，射幸性特征和程度较弱，但射幸性依然存在。在终身死亡保险合同中，其以被保险人的死亡为保险事故，或者说以被保险人死亡为合同的终止时间。由于保险人必将死亡，即保险事故一定将发生，所以保险事故的发生是必然的。但保险事故发生的时间是不确定的。在两全保险中，虽然保险人给付保险金是确定的，但被保险人在死亡期间是否死亡是不确定的。所以说，保险合同的履行取决于不确定的事件。
再次，保险合同的义务履行的非等价性。一般契约当事人所遭受的損失与获得的收益一般均衡，但在保险合同中，这一特征如同其他射幸合同一样被颠覆。因为保险合同建立的数理基础是大数法则，其遵循的原则是“人人为我，我为人人”，因此投保人只需要支付少量的保险费，就可以在保险事故发生时获得大量的保险金给付，或者在保险事故不发生的情况下丧失保险费。无论是获得给付还是丧失保险费，对于投保人而言，其收益和成本都极其不对称。虽然有学者认为就社会总体而言，保险行业的收入总量——全部保险费加投资收益和保险业的支出总量——全部费用加投资收益和合理利润，由于大数法则和平均利润率的作用，大体上是平衡的；从全体被保险人的角度来看，他们支出的总量与获得赔付总量之间应该大体相等，从这个角度上讲，保险是一种等价交换行为。但其混淆了单一的保险合同的缔结与整个保险业的运作方式，因为投保人在缔结保险合同时绝对不会考虑所有投保人与保险人之间的支出与收入，其所考虑的只是自身的支出与保险事故发生或不发生的收益。正是由于保险合同的义务履行的非等价性，保险合同才会引发一些独特的问题，如果从整体上考虑，就不足以揭示问题发生的本质原因。
保险合同作为射幸性合同，其自然具有与其他射幸性合同的共同点。但与其他射幸合同不同的是，大部分射幸合同为法律所禁止或者限制，而保险合同却得到法律的许可和鼓励。原因何在?在笔者看来，这是因为较之其他的射幸性合同，保险合同具有独特性：
首先，保险合同是通过合同转移风险，而其他射幸性合同的风险均是通过缔结合同创造风险。现代商业保险的基本要素之一是可保风险的存在，没有风险就没有保险。所以，保险合同中的风险在保险合同缔结之前就已经存在。投保人为了避免因风险发生所致损失而与保险人缔结保险合同。保险合同缔结之后，风险就随之转移给保险人，保险人承担风险的对价是收取保险费。所以说，保险合同本身并不创造风险，而只是风险的转移。但其他的射幸性合同则不同，在合同缔结之前，双方均不面临任何风险；而合同缔结之后，风险随之出现，其由缔约一方或者双方当事人承担。以赌博合同为例，在设赌之前，任何一方都没有损失或者收益的风险；但一旦双方订立赌博合同，双方都面临损失或者收益的风险。所以说，其他射幸合同的风险不是既存的，而是通过合同创造的。
其次，保险合同中的风险与其他合同中的风险的标准有区别。保险学的基本原理认为，理想的可保风险必须具备以下条件：风险必须是纯粹的风险、风险必须具有不确定性、风险必须使大量风险均有遭受损失的可能、风险必须有导致重大损失的可能、风险不能使大多数的保险对象同时遭受损失以及风险必须具有现实的可预测性。
保险合同的风险特征不为其他射幸性合同所全有或者与其他射幸性合同的特征相背。我们同样以赌博合同为例。首先，赌博合同的风险不是纯粹的风险，而是相反。因为纯粹的风险是指风险一旦发生，便成为现实的风险，只有损失的机会，而没有获利的机会。因赌博是一方或数方损失，另一方获利，所以赌博合同中的风险不是纯粹的风险。其次，赌博合同并不一定使大多数交易对象遭受损失。由于保险的数理基础是大数法则，所以其必须有大量的交易对象存在。交易对象太少，则无法形成有效的风险库，保险无法运行。而赌博合同则没有这种限制，其交易对象的数目不限，两人以上就可以缔结合同。一旦风险发生，遭受损失的可能是少数的交易对象，也可能是大量的交易对象。再次，赌博合同所约定的风险不一定导致重大损失。保险合同中的风险必须有导致重大损失的可能是因为只有重大损失才使投保人有投保的动因。如果风险导致的损失很小，则投保人自身能够承担而无须借助保险。但赌博合同所约定的风险造成的损失无须重大，其主要取决于当事人的赌注的大小。
第三，保险合同中一方的义务(投保人支付保险费)履行不以不可确定的事件是否发生为前提；而在多数射幸合同中，双方的履行均取决于某些不可确定的事件的后果为前提。在某些射幸合同中，双方的履行均取决于某一或者某些不确定的事件发生的后果，双方当事人均承担了风险，也享有损失或者获利的机会，如购买奖券、赌博合同。在某些射幸合同中，只有一方的履行取决于此，也只有一方具有损失或者获利的机会，如保险合同。因为在保险合同中，投保人的履行不是取决于未来某一或某些不确定的事件的后果，而是在保险合同缔结前后向保险人不可逆转地支付一定数额的保险费。无论保险事故发生与否，保险费均不能退还。
第四，可保利益的存在是保险合同区别于其他射幸性合同的重要特征。在赌博合同未被法律视为非法之前，对保险合同与赌博合同作出区分是没有必要的。但当法律将赌博视为违反社会公共利益和良好风尚而予以禁止时，具有射幸性质的保险也遭到了当时的法律的非难。为了将保险这种有用且有效的风险转移机制与纯粹的赌博区分开来，律师和法学家提出了可保利益原则。可保利益的引入将保险合同与其他的射幸性合同区分开来。依照可保利益原则，任何投保人必须对保险标的有法律上所认可的利益，既包括经济上的利益，也包括人身上的利害关系，如感情。投保人对保险标的没有可保利益的，保险合同无效。但其他射幸性合同却不具有这一特征。
四、保险合同的射幸性是免责条款的正当性根源
射幸性合同的固有特征昭示了射幸性合同具有非射幸性合同所不具有的特殊的风险。由于一方或者双方的履行取决于某一或者某些不确定的事件发生的后果，所以促成或者阻止约定事件的发生就成了机会主义者为了获取利益的目标。更由于射幸性合同对价上的不平等，一旦约定的事件发生，当事人一方将获得高额的回报，这或许可以解释许多人对赌彩活动狂热的原因。保险合同作为典型的射幸性合同，自然不能例外。
保险合同的射幸性蕴藏的最大的风险是被保险 人或者受益人的道德风险。在一般的双务合同中，若一方当事人认为不履行合同比履行合同更为合算时，则其可能会选择不履行合同，这是一般合同中的风险。但在保险合同中，由于对价的不均衡和另一方义务的履行取决不确定的事件的发生，所以疏于防范或者故意造成事故就有了“制度上的激励机制”。投保人在保险合同缔结之后，其注意力不是集中在如何保证自己的财产或者被保险人的人身免受侵害或伤害而不至于造成损失。相反，因为有了保险保障之后，其防范心理有所放松。更有甚者，一些不法者认为这是获取最大限度利益的机会而故意造成保险事故的发生，如受益人故意造成被保险人死亡、被保险人将已经丧失了价值的保险标的焚毁等。虽然可保利益在一定程度上可以起到防范道德风险的作用，但在巨大的利益诱惑前，其作用就显得捉襟见肘。所以，保险合同的射幸性决定保险合同为最大诚实信用合同。基于此，保险法和保险合同设立了免责条款来防范道德风险。
免责条款又称为责任免除条款，其是指当事人协议排除和限制其未来保险责任的合同条款。依照免责条款为法律规定还是约定，免责条款可以分为法定免责条款还是约定免责条款。法定免责条款是指不论保险合同对除外责任是否约定，法律特別规定保险人免于承担保险责任的情形。约定免责条款是指依照保险合同的约定，保险人免于承担保险责任的危险或事故。依照免责条款的范围，保险合同免责条款可以分为狭义的免责条款和广义的免责条款。前者是指合同中具体标明“责任免除”字样的条款，后则是指除前者以外，合同和理赔中实质免除保险人给付责任的条款和理赔处理方式。归纳起来，以下几种免责条款可以视为对道德风险的控制。
(1)投保人于保险契约订立时知悉保险事故已经发生的，保险人免除给付义务。如前所述，射幸合同的特点是一方或者双方的义务取决于未来的不确定的事故的发生。若保险事故已经发生，则保险合同的存在丧失了基础。从实践中看，若投保人知悉保险事故已经发生，其目的已经至为显然，即通过缔结保险合同转移事故已经发生的损失，属道德风险无疑。对此，各国保险立法均作了规定。
(2)投保人、被保险人或受益人的故意行为无效。由于所支付的保险费与可能获取的保险金之间的巨大差异，许多投保人、被保险人或者受益人往往故意制造保险事故以获取保险金。在财产保险中，投保人或者被保险人故意毁坏、毁灭其财产以骗取保险金。在人身保险中，受益人为了骗取保险金，故意杀害被保险人。从公共利益考虑，投保人、被保险人或者受益人的故意行为造成社会财产减损或者他人人身损害或者生命的丧失，理当禁止。从保险人的角度看，投保人、被保险人或者受益人的行为属于保险人不可预测和控制的风险，超出了保险费计算的考量因素，所以不应当承担保险责任。对此，各国法律均规定保险人可以免除给付义务外，事故的造成者还应当因保险诈骗承担刑事责任。
(3)保险合同免责期内发生的保险事故，保险人不承担责任。免责期是指保险人对保险合同缔结后对所发生的保险事故不承担保险责任的一段时间。如疾病保险中，保险合同往往规定保险人对保险合同缔结后一段时间内所发生的保险事故不承担保险责任。在人身保险中，某些投保人在身体情况不佳或患有重大疾病时提出投保要求。若保险人在体检中未能查出其患有疾病，则其可以侥幸过关。为了避免投保人的道德风险，保险人在保险合同中设立了免责期条款。对于发生在免责期限内的事故，保险人不承担责任。如某保险公司的《重大疾病保险条款》约定：“被保险人自保险单生效之日起90日内因疾病住院治疗所支出的医疗费用，属除外责任”。
(4)保险人对免赔额度内发生的损失不承担责任。免赔额是指保险事故发生后保险人对损失的一部分不承担保险责任，如有的财产保险合同中规定保险人只承担80％的损失，其余的20％由被保险人自己承担。免赔额设立的目的在于将被保险人和保险人设为利益联合体。一旦保险事故发生，保险人应当承担给付义务，但被保险人也应当承担一部分损失。因此，免赔额是保险人控制被保险人或受益人道德风险的有效手段，因此其具有天然的合理性并由保险业所广泛采用。
(5)投保人、被保险人违法犯罪行为所致损失不承担责任。除上述投保人、被保险人或者受益人的故意行为不承担责任之外，保险合同还约定了因其他一些违法、犯罪行为所致损失不承担责任。如在企业财产保险中，保险人一般约定：“保险人对被保险人及其代表的故意行为或重大过失引起的任何损失、费用和责任，以及被保险人的亲友或雇员的偷窃所致损失不承担责任”。在人身保险合同中，保险人一般约定保险人对下列情形之一所致损害不承担责任：被保险人故意犯罪或者拒捕；被保险人殴斗、醉酒、故意自伤及服用。吸食、注射毒品；被保险人受酒精、毒品、管制药物的影响而导致的意外；被保险人酒后驾车、无证驾驶及驾驶无有效行使证的机动交通工具。对违法犯罪行为不承担保险责任，其不仅有利于抑制投保人、保险人或者受益人的违法犯罪动机，避免和减少违法犯罪行为，而且有利于保险人保险费率的计算，减少守法者的保险购买成本。
五、我国《保险法》第18条“关于免责条款”效力之规定的缺陷与修正
对于保险合同免责条款，由于其直接影响到合同缔约一方是否缔约以及缔约后能否实现其预期利益，因此各国都对免责条款的效力作出了规制。我国《保险法》第18条规定：“保险合同规定保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不生效力”。
《保险法》第18条之规定的目的在于缓解保险合同当事人缔结合同之时的信息不对称，防止保险人滥用责任免除条款，保护被保险人利益，立法者之良苦用心可见一斑。
但是，“未明确说明的免责条款不生效力”之规定得过于武断且失之简单。如上所述，保险合同的射幸性是保险合同免责条款存在的合理基础。若简单地将上述条款视为无效，则难免助长投保人、被保险人或者受益人的道德风险，甚至产生十分荒谬的结果。如投保人故意杀害被保险人以获取保险金，那么依照刑法，投保人应当受到刑事处罚，但依照《保险法》第18条之规定，若投保人主张保险人未对该免责条款明确说明，该条款无效，其应当得到保险金，如此岂不与保险的基本功能相悖?如何协调被保险人之利益与防范投保人、被保险人或者受益人的道德风险就成为一个必须解决的问题。
依笔者之见，要解决上述问题，将保险合同的免责条款进行合理的分类是关键。依照保险合同免责条款产生的依据，可以将保险合同分为法定免责条款和约定免责条款；依照免责条款的难易程度，可以将保险条款分为可以为“理性投保人能够理解”的条款和“理性投保人难以理解”的条款。免责条款的说明内容、方式和未能说明的法律后果均应在上述分类的基础上予以区分。
说明内容与方式。对于法定免责条款，由于其是依据相关法律规定设置的条款，保险人无需对其进行说明。“法律假定任何人都知晓法律(nemocensetur ignorance legem)”，法定免责条款是任何一个遵纪守法的人所应该了解的内容，保险人不承担向公众普法的义务。因此，保险人可以无需说明。对于约定免责条款，则其主要反映了保险人的意志，而由于信息的不对称，其通常并不为投保人所知悉，所以理当作出说明。对于约定免责条款，保险人的说明应当是主动。
未能说明的法律后果。对于法定免责条款，根据“对事实无知可以免责，对法律无知不可免责(Ig-norantiafacti excusat， ignorantia juris non excusat)”的原理，其效果并不因是否说明而有所减损，诚如违法犯罪者不得以自己不懂法为由主张免于处罚，法定免责条款无论保险人是否说明均能产生效力。对于约定免责条款，则保险人应当作出说明。但说明的方式应当依照其难易程度作出区分。对于可以为“理性投保人能够理解”之条款，保险人应当以足以引起投保人注意的方式作出提示；而对于“理性投保人难以理解”之条款，保险人应当在缔约过程中向其明确提示并采用口头或者书面方式向投保人解释。
关键词：射幸合同；道德风险；免责条款；正当性
中图分类号：F840，DF418 文献标识码：A 文章编号：1003-7217(2008)01-0123-06
一、引言
“没有任何一类合同比保险合同含有更多的责任免除条款”。的确，任何一种保险合同中，免责条款都占据了相当的篇幅。
保险合同免责条款能够排除保险人的给付或者补偿责任，但对于被保险人或者受益人而言，保险合同免责条款则意味着其可能丧失保险金，因此，在保险纠纷案件中，保险合同免责条款的效力往往成为争议的焦点。我国《保险法》第17条要求保险人向投保人说明保险合同的内容；而第18条则更加明确地规定“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不生效力”。这一规定在司法实践中已经成为法官或仲裁员判决或裁决案件的“法宝”，动辄以保险人违反据实说明义务为由裁定免责条款无效。但问题是，这一规定的法理基础为何?何为“明确说明”?
目前，有关研究对“保险合同免责条款”进行了一定的研究，但研究重心主要集中在如何界定“明确说明”且基本上是在现行法律文本的基础上进行阐述。对于保险合同免责条款说明义务的理论依据为何、现行法的规定是否合理却几乎无人提及。依笔者看来，我国《保险法》上述规定本身并不合理，因此导致了实践中问题丛生。要解决这一问题，我们必须从保险合同免责条款的理论依据出发，然后再探讨其说明方式以及法律后果。我们认为，保险合同的射幸性是保险合同免责条款的正当性根源；而对于其说明方式和效力，应当依据类型学的范式予以规范。
二、射幸合同及其基本特征
射幸一词出自古代谚语“射幸数跌，不如审发。”其中“幸”为侥幸之意，“数”为屡次，“跌”是差错。全句本意为侥幸求利而多次失败，还不如审慎从事而一举成功。由此可见，“射幸”一词原指射箭人抱着侥幸心态来轻率发射，而能否真正击中目标就只有靠运气了。射幸合同在拉丁文、英文、德文的表述分别为contractus aleatoria、aleatory contract、aleatorischer Vertrag。所谓“射幸”，在词源上，alea-toria一词与alea(意为死亡)和aleator(意为玩骰子者)有联系。《牛津现代法律用语词典》将“aleatorycontract”界定为“一方或双方的义务履行取决于某些不确定的事件的合同”。《法国民法典》第1104条将“射幸性契约”规定为“如契约以当事人各方依据不确定的事实而获得利益或遭受损失的偶然性作为代价，此种契约为射幸性契约”。
早期的射幸合同主要有赌博合同、奖券以及海上冒险活动。由于早期的法律并没有对赌博合同和其他投机行为进行禁止，所以当事人可以随意订立这些合同，并且在发生纠纷时可以依照法律进行裁判。但由于参与赌博和其他投机行为的人们日益增多，许多社会问题应运而生。其不仅使那些沉湎于赌博和投机活动的低下层者陷入经济困境，而且商业活动中广泛流行欺诈和欺骗。所以立法开始禁止赌博和投机活动，以便消除和防范其负面影响。
时至今日，除了小部分国家和地区对赌博不予禁止外，赌博因其违反社会利益和良好风尚而遭到禁止。但对于其他的商业投机活动，由于其在一定程度上能够促进社会经济的发展，所以除非其违反了法律的强制性规定，都为法律所许可。当前比较常见的射幸合同有：保险合同、博彩合同、彩票抽奖合同等。
考察射幸合同，我们发现其具有以下基本特征：
第一，射幸合同是双务合同。无论是一方承担风险还是双方均承担风险，当事人必须是互相负有义务，享有权利。
第二，射幸合同履行的不确定性。射幸合同是否履行取决于未来的某一或某些不确定事件发生的后果，合同当事人一方或者双方承担了事件发生将造成损失或者获得收益的风险。射幸契约的不确定性既可以基于事件是否发生，还应当包括事件何时发生、事件发生的影响程度和范围如何等各个方面。
第三、金钱或者当事人对价外观上的不均衡性。在一般的合同中，除非当事人意思表示不真实或故意放弃自己的权利，理性的合同当事人在缔结合同时通常会考虑到合同权利义务的对等性；权利义务过于失衡是当事人所不希望的，甚至也是可以通过法律来纠正的，如依照我国《合同法》之规定，显失公平的合同就可以通过法院要求撤销。但在射幸合同中，由于规则的不同，当事人支付的金钱或履行的义务与其所可能享有的权利在对价上是不一致的。以购买彩票为例，2元钱的一张彩票极有可能带来成千上万元的奖金；成千上万元的彩票也可能一无所获。
三、保险合同为特殊的射幸合同
保险合同是射幸合同，这是由于保险人是否负有保险金的给付义务以及应为给付时的具体数额的多少取决于保险事故是否发生及其损害的大小，因此对投保人而言，在保险事故发生时将获得巨额保险金；反之，在保险事故不发生时，投保人即丧失保险费。在保险人方面，亦有相反之射幸性。
首先，保险合同是双务合同。对于保险合同，有人认为保险合同可能为单务合同，也可能为双务合同。理由是保险合同约定的风险发生，则保险人负给付义务，保险合同为双务合同；反之，若保险合同约定的风险不发生，则保险人不负给付义务，保险合同为单务合同。将保险合同视为单务合同是受金钱给付说(geldleistungstheorie)的影响。依照金钱给付说的观点，保险人承担所义务是金钱给付。因此，若没有金钱的给付，则保险合同为单务合同；反之，保险合同为双务合同。在一段时期内，金钱给付说受到学者的认同。但时至今日，其正逐渐为学者所抛弃，而风险承担说(Gefahrtragung)正逐渐取代其地位。根据风险承担说的观点，保险合同一方当事人，即投保人支付保险费，而保险人承担的义务不是开始于保险事故发生之时，而是整个保险期间内均负有承担危险的义务，如责任准备金的提取义务。在德国，风险承担说已经为大多数学者所认同。
其次，保险合同中保险人的履行取决于不确定的事件。保险合同的目的在于转移和分散风险，投保人之所以投保，是因为存在不确定事件发生将带来损失或損害的风险。通过与保险人达成保险合同，保险人将承担某一或某些不确定性事件发生所 带来的风险并在所约定的不确定的事件发生后支付保险金。由于人寿保险和非人寿保险(non-life in-surance)的性质的不同，所以二者的射幸性体现也有所不同。在非人寿保险合同中，不确定的事件——保险事故发生的可能、发生的时间、发生后所造成的损失程度都是不确定的，所以其射幸性异常明显；而人寿保险合同，包括终身死亡保险和生死两全保险，由于保险人给付保险金的义务在大部分场合下是确定的，因此人寿保险合同具有储蓄性，射幸性特征和程度较弱，但射幸性依然存在。在终身死亡保险合同中，其以被保险人的死亡为保险事故，或者说以被保险人死亡为合同的终止时间。由于保险人必将死亡，即保险事故一定将发生，所以保险事故的发生是必然的。但保险事故发生的时间是不确定的。在两全保险中，虽然保险人给付保险金是确定的，但被保险人在死亡期间是否死亡是不确定的。所以说，保险合同的履行取决于不确定的事件。
再次，保险合同的义务履行的非等价性。一般契约当事人所遭受的損失与获得的收益一般均衡，但在保险合同中，这一特征如同其他射幸合同一样被颠覆。因为保险合同建立的数理基础是大数法则，其遵循的原则是“人人为我，我为人人”，因此投保人只需要支付少量的保险费，就可以在保险事故发生时获得大量的保险金给付，或者在保险事故不发生的情况下丧失保险费。无论是获得给付还是丧失保险费，对于投保人而言，其收益和成本都极其不对称。虽然有学者认为就社会总体而言，保险行业的收入总量——全部保险费加投资收益和保险业的支出总量——全部费用加投资收益和合理利润，由于大数法则和平均利润率的作用，大体上是平衡的；从全体被保险人的角度来看，他们支出的总量与获得赔付总量之间应该大体相等，从这个角度上讲，保险是一种等价交换行为。但其混淆了单一的保险合同的缔结与整个保险业的运作方式，因为投保人在缔结保险合同时绝对不会考虑所有投保人与保险人之间的支出与收入，其所考虑的只是自身的支出与保险事故发生或不发生的收益。正是由于保险合同的义务履行的非等价性，保险合同才会引发一些独特的问题，如果从整体上考虑，就不足以揭示问题发生的本质原因。
保险合同作为射幸性合同，其自然具有与其他射幸性合同的共同点。但与其他射幸合同不同的是，大部分射幸合同为法律所禁止或者限制，而保险合同却得到法律的许可和鼓励。原因何在?在笔者看来，这是因为较之其他的射幸性合同，保险合同具有独特性：
首先，保险合同是通过合同转移风险，而其他射幸性合同的风险均是通过缔结合同创造风险。现代商业保险的基本要素之一是可保风险的存在，没有风险就没有保险。所以，保险合同中的风险在保险合同缔结之前就已经存在。投保人为了避免因风险发生所致损失而与保险人缔结保险合同。保险合同缔结之后，风险就随之转移给保险人，保险人承担风险的对价是收取保险费。所以说，保险合同本身并不创造风险，而只是风险的转移。但其他的射幸性合同则不同，在合同缔结之前，双方均不面临任何风险；而合同缔结之后，风险随之出现，其由缔约一方或者双方当事人承担。以赌博合同为例，在设赌之前，任何一方都没有损失或者收益的风险；但一旦双方订立赌博合同，双方都面临损失或者收益的风险。所以说，其他射幸合同的风险不是既存的，而是通过合同创造的。
其次，保险合同中的风险与其他合同中的风险的标准有区别。保险学的基本原理认为，理想的可保风险必须具备以下条件：风险必须是纯粹的风险、风险必须具有不确定性、风险必须使大量风险均有遭受损失的可能、风险必须有导致重大损失的可能、风险不能使大多数的保险对象同时遭受损失以及风险必须具有现实的可预测性。
保险合同的风险特征不为其他射幸性合同所全有或者与其他射幸性合同的特征相背。我们同样以赌博合同为例。首先，赌博合同的风险不是纯粹的风险，而是相反。因为纯粹的风险是指风险一旦发生，便成为现实的风险，只有损失的机会，而没有获利的机会。因赌博是一方或数方损失，另一方获利，所以赌博合同中的风险不是纯粹的风险。其次，赌博合同并不一定使大多数交易对象遭受损失。由于保险的数理基础是大数法则，所以其必须有大量的交易对象存在。交易对象太少，则无法形成有效的风险库，保险无法运行。而赌博合同则没有这种限制，其交易对象的数目不限，两人以上就可以缔结合同。一旦风险发生，遭受损失的可能是少数的交易对象，也可能是大量的交易对象。再次，赌博合同所约定的风险不一定导致重大损失。保险合同中的风险必须有导致重大损失的可能是因为只有重大损失才使投保人有投保的动因。如果风险导致的损失很小，则投保人自身能够承担而无须借助保险。但赌博合同所约定的风险造成的损失无须重大，其主要取决于当事人的赌注的大小。
第三，保险合同中一方的义务(投保人支付保险费)履行不以不可确定的事件是否发生为前提；而在多数射幸合同中，双方的履行均取决于某些不可确定的事件的后果为前提。在某些射幸合同中，双方的履行均取决于某一或者某些不确定的事件发生的后果，双方当事人均承担了风险，也享有损失或者获利的机会，如购买奖券、赌博合同。在某些射幸合同中，只有一方的履行取决于此，也只有一方具有损失或者获利的机会，如保险合同。因为在保险合同中，投保人的履行不是取决于未来某一或某些不确定的事件的后果，而是在保险合同缔结前后向保险人不可逆转地支付一定数额的保险费。无论保险事故发生与否，保险费均不能退还。
第四，可保利益的存在是保险合同区别于其他射幸性合同的重要特征。在赌博合同未被法律视为非法之前，对保险合同与赌博合同作出区分是没有必要的。但当法律将赌博视为违反社会公共利益和良好风尚而予以禁止时，具有射幸性质的保险也遭到了当时的法律的非难。为了将保险这种有用且有效的风险转移机制与纯粹的赌博区分开来，律师和法学家提出了可保利益原则。可保利益的引入将保险合同与其他的射幸性合同区分开来。依照可保利益原则，任何投保人必须对保险标的有法律上所认可的利益，既包括经济上的利益，也包括人身上的利害关系，如感情。投保人对保险标的没有可保利益的，保险合同无效。但其他射幸性合同却不具有这一特征。
四、保险合同的射幸性是免责条款的正当性根源
射幸性合同的固有特征昭示了射幸性合同具有非射幸性合同所不具有的特殊的风险。由于一方或者双方的履行取决于某一或者某些不确定的事件发生的后果，所以促成或者阻止约定事件的发生就成了机会主义者为了获取利益的目标。更由于射幸性合同对价上的不平等，一旦约定的事件发生，当事人一方将获得高额的回报，这或许可以解释许多人对赌彩活动狂热的原因。保险合同作为典型的射幸性合同，自然不能例外。
保险合同的射幸性蕴藏的最大的风险是被保险 人或者受益人的道德风险。在一般的双务合同中，若一方当事人认为不履行合同比履行合同更为合算时，则其可能会选择不履行合同，这是一般合同中的风险。但在保险合同中，由于对价的不均衡和另一方义务的履行取决不确定的事件的发生，所以疏于防范或者故意造成事故就有了“制度上的激励机制”。投保人在保险合同缔结之后，其注意力不是集中在如何保证自己的财产或者被保险人的人身免受侵害或伤害而不至于造成损失。相反，因为有了保险保障之后，其防范心理有所放松。更有甚者，一些不法者认为这是获取最大限度利益的机会而故意造成保险事故的发生，如受益人故意造成被保险人死亡、被保险人将已经丧失了价值的保险标的焚毁等。虽然可保利益在一定程度上可以起到防范道德风险的作用，但在巨大的利益诱惑前，其作用就显得捉襟见肘。所以，保险合同的射幸性决定保险合同为最大诚实信用合同。基于此，保险法和保险合同设立了免责条款来防范道德风险。
免责条款又称为责任免除条款，其是指当事人协议排除和限制其未来保险责任的合同条款。依照免责条款为法律规定还是约定，免责条款可以分为法定免责条款还是约定免责条款。法定免责条款是指不论保险合同对除外责任是否约定，法律特別规定保险人免于承担保险责任的情形。约定免责条款是指依照保险合同的约定，保险人免于承担保险责任的危险或事故。依照免责条款的范围，保险合同免责条款可以分为狭义的免责条款和广义的免责条款。前者是指合同中具体标明“责任免除”字样的条款，后则是指除前者以外，合同和理赔中实质免除保险人给付责任的条款和理赔处理方式。归纳起来，以下几种免责条款可以视为对道德风险的控制。
(1)投保人于保险契约订立时知悉保险事故已经发生的，保险人免除给付义务。如前所述，射幸合同的特点是一方或者双方的义务取决于未来的不确定的事故的发生。若保险事故已经发生，则保险合同的存在丧失了基础。从实践中看，若投保人知悉保险事故已经发生，其目的已经至为显然，即通过缔结保险合同转移事故已经发生的损失，属道德风险无疑。对此，各国保险立法均作了规定。
(2)投保人、被保险人或受益人的故意行为无效。由于所支付的保险费与可能获取的保险金之间的巨大差异，许多投保人、被保险人或者受益人往往故意制造保险事故以获取保险金。在财产保险中，投保人或者被保险人故意毁坏、毁灭其财产以骗取保险金。在人身保险中，受益人为了骗取保险金，故意杀害被保险人。从公共利益考虑，投保人、被保险人或者受益人的故意行为造成社会财产减损或者他人人身损害或者生命的丧失，理当禁止。从保险人的角度看，投保人、被保险人或者受益人的行为属于保险人不可预测和控制的风险，超出了保险费计算的考量因素，所以不应当承担保险责任。对此，各国法律均规定保险人可以免除给付义务外，事故的造成者还应当因保险诈骗承担刑事责任。
(3)保险合同免责期内发生的保险事故，保险人不承担责任。免责期是指保险人对保险合同缔结后对所发生的保险事故不承担保险责任的一段时间。如疾病保险中，保险合同往往规定保险人对保险合同缔结后一段时间内所发生的保险事故不承担保险责任。在人身保险中，某些投保人在身体情况不佳或患有重大疾病时提出投保要求。若保险人在体检中未能查出其患有疾病，则其可以侥幸过关。为了避免投保人的道德风险，保险人在保险合同中设立了免责期条款。对于发生在免责期限内的事故，保险人不承担责任。如某保险公司的《重大疾病保险条款》约定：“被保险人自保险单生效之日起90日内因疾病住院治疗所支出的医疗费用，属除外责任”。
(4)保险人对免赔额度内发生的损失不承担责任。免赔额是指保险事故发生后保险人对损失的一部分不承担保险责任，如有的财产保险合同中规定保险人只承担80％的损失，其余的20％由被保险人自己承担。免赔额设立的目的在于将被保险人和保险人设为利益联合体。一旦保险事故发生，保险人应当承担给付义务，但被保险人也应当承担一部分损失。因此，免赔额是保险人控制被保险人或受益人道德风险的有效手段，因此其具有天然的合理性并由保险业所广泛采用。
(5)投保人、被保险人违法犯罪行为所致损失不承担责任。除上述投保人、被保险人或者受益人的故意行为不承担责任之外，保险合同还约定了因其他一些违法、犯罪行为所致损失不承担责任。如在企业财产保险中，保险人一般约定：“保险人对被保险人及其代表的故意行为或重大过失引起的任何损失、费用和责任，以及被保险人的亲友或雇员的偷窃所致损失不承担责任”。在人身保险合同中，保险人一般约定保险人对下列情形之一所致损害不承担责任：被保险人故意犯罪或者拒捕；被保险人殴斗、醉酒、故意自伤及服用。吸食、注射毒品；被保险人受酒精、毒品、管制药物的影响而导致的意外；被保险人酒后驾车、无证驾驶及驾驶无有效行使证的机动交通工具。对违法犯罪行为不承担保险责任，其不仅有利于抑制投保人、保险人或者受益人的违法犯罪动机，避免和减少违法犯罪行为，而且有利于保险人保险费率的计算，减少守法者的保险购买成本。
五、我国《保险法》第18条“关于免责条款”效力之规定的缺陷与修正
对于保险合同免责条款，由于其直接影响到合同缔约一方是否缔约以及缔约后能否实现其预期利益，因此各国都对免责条款的效力作出了规制。我国《保险法》第18条规定：“保险合同规定保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不生效力”。
《保险法》第18条之规定的目的在于缓解保险合同当事人缔结合同之时的信息不对称，防止保险人滥用责任免除条款，保护被保险人利益，立法者之良苦用心可见一斑。
但是，“未明确说明的免责条款不生效力”之规定得过于武断且失之简单。如上所述，保险合同的射幸性是保险合同免责条款存在的合理基础。若简单地将上述条款视为无效，则难免助长投保人、被保险人或者受益人的道德风险，甚至产生十分荒谬的结果。如投保人故意杀害被保险人以获取保险金，那么依照刑法，投保人应当受到刑事处罚，但依照《保险法》第18条之规定，若投保人主张保险人未对该免责条款明确说明，该条款无效，其应当得到保险金，如此岂不与保险的基本功能相悖?如何协调被保险人之利益与防范投保人、被保险人或者受益人的道德风险就成为一个必须解决的问题。
依笔者之见，要解决上述问题，将保险合同的免责条款进行合理的分类是关键。依照保险合同免责条款产生的依据，可以将保险合同分为法定免责条款和约定免责条款；依照免责条款的难易程度，可以将保险条款分为可以为“理性投保人能够理解”的条款和“理性投保人难以理解”的条款。免责条款的说明内容、方式和未能说明的法律后果均应在上述分类的基础上予以区分。
说明内容与方式。对于法定免责条款，由于其是依据相关法律规定设置的条款，保险人无需对其进行说明。“法律假定任何人都知晓法律(nemocensetur ignorance legem)”，法定免责条款是任何一个遵纪守法的人所应该了解的内容，保险人不承担向公众普法的义务。因此，保险人可以无需说明。对于约定免责条款，则其主要反映了保险人的意志，而由于信息的不对称，其通常并不为投保人所知悉，所以理当作出说明。对于约定免责条款，保险人的说明应当是主动。
未能说明的法律后果。对于法定免责条款，根据“对事实无知可以免责，对法律无知不可免责(Ig-norantiafacti excusat， ignorantia juris non excusat)”的原理，其效果并不因是否说明而有所减损，诚如违法犯罪者不得以自己不懂法为由主张免于处罚，法定免责条款无论保险人是否说明均能产生效力。对于约定免责条款，则保险人应当作出说明。但说明的方式应当依照其难易程度作出区分。对于可以为“理性投保人能够理解”之条款，保险人应当以足以引起投保人注意的方式作出提示；而对于“理性投保人难以理解”之条款，保险人应当在缔约过程中向其明确提示并采用口头或者书面方式向投保人解释。