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摘 要：发端于启蒙时期的天赋人权论，在人类法治的历史上具有革命性的历史进步意义。但其理论上的自洽性也不容忽视，主要表现在：设定了一个不可证明的“天”的存在，难以契合现代科学理论所要求的严谨、精密;将人权理解为超越时空的存在，无视人的主观能动性，难以证成人权的正当性与合理性;从现代法学理论而言，天赋人权论多少显得捉襟见肘。因此，需要将人权的来源解说回归于人之上，通过人的尊严来证成人权的固有性、正当性与合理性。
关键词：天赋人权论;自然权利;人权的正当来源;法学理论的自洽性
中图分类号：D90 文献标志码：A
文章编号：1001-2397（2021）04-0046-09
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.04
就现代社会的政治话语和法律理论而言，人权无疑是一种正当性、合理性的言说，以至于“因为‘人权’在现今的世界潮流中具有‘道德上的制高点’以及‘政治上的正确’之特性，因此没有任何一个国家可以自外于人权的范畴;换言之，没有任何一个国家敢于宣称其政府是反人权的。”①在理论上，人权被视为生而为人者所固有的权利，不受限制、不可侵犯、不得剥夺，因而也作为人们追求美好生活的行动资本，推动着社会的文明发展与人道进步。人权在国际社会获得这样一种道德基准、应然权利的法律地位，又与“天赋人权”的观念密不可分。在启蒙时代，以格老秀斯、霍布斯、洛克、卢梭为代表的思想家们，为反抗封建制度，论证了天赋人权理论，其主旨可浓缩于被马克思称为世界上“第一个人权宣言”的美国1776年《独立宣言》中②，在这里，奠定此后政治、法律制度基础理论的天赋人权论（也可以称为自然权利论）③、人人平等论、主权在民论、政治同意论、抵抗暴政论等一系列重要理论相继推出。由此而言，天赋人权论在人类社会历史进程中的作用是巨大的。然而，这样一个诞生于近代早期的理论是否就没有缺漏，在今日的社会中它是否就是唯一的言说人权正当性、合理性的基础？实际上，自这一理论诞生以来，对其进行的批评就不绝如缕，多种替代方案也不断提出。为此，本文将在肯认天赋人权论合理性、进步性的前提之下，吸收以往学界研究的成果，列举该学说理论自洽性上的不足，为进一步证成人权的合理来源提供一些不成熟的建议。
一、设定了一个不可证明的“天”的存在，难以契合现代科学理论所要求的严谨、精密
要成为一种科学的理论，就必须符合科学理论所要求的基本特质，正如学者所言：“所谓理论就是一些系统地联系在一起的命题，包括在经验上可检验的某些规律似的概括。”[美]R.S.鲁德纳：《社会科学哲学》，曲跃厚、林金城译，牟斌校，生活·读书·新知三联书店1989年版，第20页。虽然科学理论并不排除价值观念的引入，毕竟“把科学和价值分割开来的做法在任何严格意义上都是不可取的”[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第15～16页。，但所有的理论都必须是可验证、可证伪的。然而，当把一个无从证明的“天”来作为人权固有性、正当性的基础时，其理论上为人诟病也就不足为奇了。自然，这样一种论证格式，或许也有其不得已的理由甚至优势如意大利学者拉吉罗就提到：“在‘天赋人权’这一概念里，形容词‘天赋’表达了一种对早已存在的历史处境的双重论点态势。我们知道，习惯的权利，只是属于个人的特许权利，其主体不是个人，而是特定历史条件下的生活与活动。相反，天赋人权是对特权的全面否定，仅仅因为它要求的是最古老的、不可剥夺的特权，即作为人的权利。因此，在这种明显的自然主义里，存在一种无限的精神价值，不管其准则如何不充分，也不管它对已经逝去的黄金时代的追忆如何幼稚。”参见[意]圭多·德·拉吉罗：《欧洲自由主义史》，[英]R.G.科林伍德英译，杨军译，吉林人民出版社2001年版，第22页。，但以今日的眼光看来，所有假托于上天、上帝意志而成立的理论，都经不起科学的推敲。天赋人权论的硬伤也正在此。
首先，上天或上帝的存在是不可证明的。天赋人权学说假托人权来自于“天”的赋予，而无论这个“天”是“上天”“上帝”“神”“造物者”还是“自然”，原则上都难于证明。诚然，自然法学者们言及天赋人权时，原意可能是借此证明人权的神圣性、权威性，即任何人间的法律，如侵犯人权或限制人权，都是违反上天的意志。然而，将人权的基础假托于天的意志，在理论上难以说是圆满。正如马克思所言：“哲学是阐明人权的，哲学要求国家是合乎人性的国家。”《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年第2版，第225页。而哲学理论要能够阐明人权，其自身就需要能够逻辑上的前提真实，否则理论就无法自洽。但天赋人权论似乎难以满足此一要求。天赋人权论将人拥有权利的依据附着于一个不能证成的神明之上，且这种理论无法完满地提供在人类的各种需求发生冲突时如何调处的合理路径，最终只能是强者的诉求成为法律的权利。显然，这样的论证是难以令人满意的。科学的理论固然也需要借助前提假设，但理论之所以是科学的，恰恰是因为这种假设是可以证明的，或者说，是可以通过逻辑或事实来加以验证的，但天赋人权论显然无法做到这一点。正因如此，法国著名法学家狄骥就明确断言：“在18世纪，个人主义学说主张自然状态中的人作为与他人相区别的孤立的个人而享有某些天赋的权利，──这种主张是毫无根据的;它无法得到任何直接证据的支持。”[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社·春风文艺出版社1999年版，第243页。狄骥的批评或许过于苛刻，但天赋人权论难以用科学标准来加以证成，这或许也是不争的事实。
其次，天赋人权论建立在天赋知识、天赋美德等先验的观念基础之上，这使其论证的基础显得更不牢靠。美国学者弥尔顿认为，对洛克“自然法”的使用必须结合“天赋知识学说”这一语境来理解，诸如洛克所提到的“对此所有认为自己是一个人的人都会认可的”“如果一个人合理地使用自然赋予他的官能，他无须他人的帮助就可以自己认识到某种真理”以及“如果人能够恰当地运用他的理性和自然赋予他的其他天生的官能，他就可以获得这个法的知识，无须任何教导者来指示他的责任”等语，表明自然法学说和天赋人权论都“与天赋知识学说之间存在亲近性”。可见，在洛克看来，只要人们充分运用其理性和辩论的能力，就可以顺理成章地“推出自然的制造者这一概念”。而一旦人们具有了上帝的观念，“对所有人具有约束力的普遍的自然法这一概念也就呼之欲出了”[美]约翰·W.约尔顿：《洛克论自然法》，王涛译，载付子堂主编：《经典中的法理》（2011年第1卷），法律出版社2012年版，第151～154頁。。简单来说，人们因为有了天赋的知识，所以可以认识和发现上帝的存在、自然法以及上帝所赋予给世人的人权。由此可见，在洛克的心目中，正因为人们存在着天赋的美德，所以都有合群的欲望，可以通过让渡天赋的人权来组建国家。然而，这种观念与承认上帝就是人权的给予者那样，同样难以有扎实的理论根基。 再者，天赋人权论采行个人主义方法论的模式，其预设的个人是孤立的、甚至是反社会的个体，这不符合人类社会的实际。例如，在霍布斯所描述的自然状态中，任何一个个人都是依私利而行动，为了保全自我甚至可以牺牲他人。对此学者评论道：“霍布斯意义上的人，由其本性所定，是个一意孤行的、反社会的生物，他进入社会关系纯粹是为了自私的目的。”[英]迈克尔·H. 莱斯诺夫：《二十世纪的政治哲学家》，冯克利译，商务印书馆2001年版，第125页。洛克虽然更多地提到了个人的社会性与社会的和平性，但其基点也仍然是以自然人作为推导社会契约论的基点。总之，在这些思想家的笔下，天赋人权是赋予自然状态中每一个人的权利，因而任何一个个人都可以凭借其拥有的自然权利来追求自己的幸福，但各自为是的结果，又必然也就会导致自然状态的解体。所以，人們只得放弃全部或部分自然权利，组建国家，重新恢复社会的和平状态。应当说，启蒙思想家这种人的形象的设定，或许符合资本主义社会中各竞私利的人的形象，如学者所指出的“天赋人权论旨在与上帝造人、教会代上帝牧人的论调相抗衡，与封建的人身依附关系争高下。人性自私论的意图在于为资本主义市场经济的获利行为建立心理和逻辑避护所”宫敬才：《诠解个人主义》，载叶朗主编：《哲学门》（第1卷·第2册），湖北教育出版社2000年版，第98-100页。，但却未必与人的真实状态相符。
二、将人权理解为超越时空的存在，无视人的主观能动性，难以证成人权的正当性与合理性
天赋人权论常遭人诟病的另外一个方面，则是其无视历史与现实，将天赋人权视之为任何时代、任何社会的必然，由此，“人类在任何地方都是一样的，具有同样的心灵，相同的天赋人权，相同的推理能力。”[美]L. M. Friedman：《法律与社会》，吴锡堂、杨满郁译，巨流图书公司1991年版，第62-63页。但是，为什么天赋人权在启蒙时代才有而此前全无，莫非是上天在那个时候才开始有着对人类的偏爱？同样是天赋人权，为何各个国家的人权规定却会存在如此差异？我们不能否认人权和法律的普遍性，但也不能不顾及时代、社会的特殊性，而在这个方面，恰是天赋人权论者忽略甚至有意忽略的话题。
（一）人权的历史并非天赋人权的历史
无论在哪个时代、哪个国家，人们都必然会享有一定的权利与自由，否则社会无从发展，生计亦将断绝。古代法律虽然多以“义务本位”的方式规定人们不得怎样行为，但其反面却也能够证成生而为人者必然享有的权利。例如，对杀人、抢劫行为的惩罚，反过来可以印证法律承认人们的生命权与财产权。从这个意义上说，也可以理解为即使没有天赋人权论，人作为社会生活中的主体，其所拥有的生命、人身、财产等权利也是历代统治者所必须承认或事实上承认的（虽然程度有限）。而从人权学说的起源来看，其也并不以启蒙时期的思想家为限。我国台湾学者刘文彬先生提到，有两种关于人权一词起源的说法：一说认为在古希腊悲剧作家索佛克里斯的作品中已出现此词;另一说则认为是意大利诗人但丁在其著作《神曲》中首度使用该词。刘文彬：《西洋人权史──从英国大宪章到联合国科索沃决议案》，五南图书出版社股份有限公司2005年版，第1页。可见，天赋人权论也并非就是历史上第一次对人性的来源加以解说，人权的观念在不同的时代都有体现，只是程度不同而已。当然，笔者作此引述，并非贬低天赋人权论的创新价值和革命意义，只是说明从人本身出发，就足以认定生而为人者必定拥有某些不可侵犯的人权，无需借助神灵的力量。而从制度沿革史的角度来看，恩格斯就曾指出：在最古老的自然形成的公社中，存在着公社成员之间的平等权利，当然，妇女、奴隶和外地人不在此列。但至少“在罗马帝国时期，所有这些区别，除自由民和奴隶的区别外，都逐渐消失了;这样，至少对自由民来说产生了私人的平等，在这种平等的基础上罗马法发展起来了，它是我们所知道的以私有制为基础的法的最完备形式。”《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年第2版，第444-445页。可见，人权的历史并非天赋人权的历史，而天赋人权论作为一种超历史论或者说反历史论的论证方式，似不足取。
（二）天赋人权论无视经济和社会的不同发展阶段
如果天赋人权论能够成立，“如果权利是由‘上帝之手’写下，如果世人只有一个造物主，权利内容将保持一贯，不受时空更迭的影响”。[美]艾伦·德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第19页。然而，证诸人类的历史，这也绝非事实。革命导师马克思的一句名言经常被人们所引述，那就是“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”。《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社2001年第2版，第19页。然而，在天赋人权论者的心目中，人权为上天所赋予，其内容神圣而固定;人权为人们所拥有，其权能明晰而正当。但是社会发展的历史证明，对人权的认识是一个逐步深化的过程，今天人们所拥有的诸多权利，在古人看来可能是匪夷所思;相反，君主权、家长权这些在专制社会中被视为理所当然的权利，今人则不外乎嗤之以鼻。这就说明，天赋人权并未给世人列出一张内容完整、无有缺漏的权利清单，它也不能给人们明定人权所会有的量和质。权利的成立、权利的内容、权利的范围、权利的发展都是随着经济和社会的发展而不断拓展的。在现代社会，人们普遍承认，“人权一定不能视为一种静态的制度，它们的法典化在国内和国际都是一个不断发展的、永无休止的过程。人权的确立通常是对具体威胁或者压迫行为的回应。”[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《国际人权制度导论》，柳华文译，北京大学出版社2010年版，第3页。社会的发展变化，不断会生发出新的权利需求，而经济条件或物质基础的状况，也自然决定着社会福利权这样一类需要国家履行给予义务的权利的实施程度。[德]沃尔夫冈·费肯杰：《经济法》（第1卷），张世明等译，中国民主法制出版社2010年版，第103-104页。总之，权利在任何地域、任何时代都是一个特定的历史产物，不可能跳脱其所依存的经济状况、社会结构、文化水平等现实条件。 （三）天赋人权论无视人的主观能动性
天赋人权论仅将人们视为被动蒙受上帝恩赐的“受造物”，这与现代思想观念上强调人的主体性理论不无矛盾。从天赋人权论的理论陈述中，可以很明显地推导出如下陈述逻辑：（1）上帝慈爱，赋予人们以人权;（2）人肖上帝，分享了上帝的理性，因而可以感知和体悟上帝所赋予的人权;（3）人们根据上帝赋予的人权来追求幸福的生活。但问题在于，一方面，上帝究竟给了人们这样的一份权利清单吗？答案可能并不如此，相反，“造物主含混不清的话语可以为任何意识形态所利用。”[美]艾伦·德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第19页。另一方面，把人们只是当作安然坐等天赋的人权而不去发现人权、拓展人权的权利消费者、享受者，这也不是人权发展的现实。正如学者指出的那样，“所谓的人权概念并非是一套有如自然现象般的事物，而是一种人为的产品。换句话说，人权概念本质上便是一组可以操作的论述机制、知识体系以及诠释系统;质言之，人权的语汇是由人所编写的，人权的内容是由人所赋予的，而人权的体制更是由人所创建的。如此一来，人权概念的流变便不会是有如自然现象般的無法控制，而人权概念的定义也不会有什么所谓的历史的必然。”颜铭宏：《建构人权：历史脉络、意义分殊、权力竞逐》，台湾中山大学政治学研究所2002年硕士论文，第2页。一句话，离开了具有人权意识、期待人权保障的人而言说人权的来源，实质上是对主体的遗忘。总之，本不存在上帝所开列的人权清单，天赋人权也不会自发地规定于国家的法律之中而成为人们正当行动的资本。人权与人的主观能动性密切关联，这又大致可分解为几个方面：一是人权观念的普及与提升， “只有在人权观念较为成熟的社会，人权要求才会成为多数人的问题。”参见张永和等：《中国大众人权观念调查》，中国人民大学出版社2016年版，第3页。缺乏人权观念，人权就失去了发展的基础与动力。二是社会发展的现实需求。人权或者权利，都是大体循着“需求→利益→权利”的模式而发展，也就是说，当人们的需求成为正当的需求，并能产生法律所值得保护的利益时，就有必要将之确定为法律上的权利。三是法学人士的主观努力。相较于普通大众而言，他们的人权观念更加成熟，对某种权利需要在法律中加以规定也更为敏感，因而在权利的诞生中法学者扮演着极为重要的角色。权利的名称、权利的内容及其范围等，都只有经由法学家之手才能够成为一种成熟的观念形态。四是统治者和立法者的自觉。可以肯定地说，如果掌握国家政权的人不以人们利益为重，自然也就不会有扩充权利的欲望。所以，人权或者权利能否在现实法律上得以兑现，统治者是否具有健全的人权观念，是否真以人民公仆的方式考虑并尊重人们的正当需求，在国家作为世界上一切社会的组织框架的今天，同样也十分重要。
三、从现代法学理论而言，天赋人权论多少显得捉襟见肘
天赋人权论是一种政治理论，也是一种法学理论，且其为现代人权理论的奠基作用功不可没。然而，以今日法学理论的眼光观之，天赋人权论多少显得不足。以下我们从权利的关系性特质、权利的应然层次、平等的实际状况方面来对之加以论述。
（一）权利的关系性特质
人权最终需落实于权利之上，即通过国家法律的承认、规定使其具有权威性，并在国家强制力保障下予以实施。但是，需要重视的是权利的关系性问题。权利是每一个人的权利，这固然不假，但问题在于，权利只有针对他者时才有意义。独自孤身一人，就如鲁滨逊滞留在荒岛上时，无需所谓权利;同样，当一个人的权利没有防范、主张的对象时，权利也没有任何意义。可见，没有社会的存在，权利无从产生;没有关系的运作，权利也无从实现。在关系中，首先强调的是“权利与义务的统一”，也即马克思所言道的要“承认真理、正义和道德是他们彼此间和对一切人的关系的基础，而不分肤色、信仰和民族”。为此要强调“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1995年第2版，第610页。换句话说，权利人不能仅仅以追求自身的利益为限，他也应当为别人着想，履行自己的职责，尽到自己的义务。同时，我们应当承认、尊重其他人所享有的权利也是人权观念中必不可少的一部分。权利隐含着“正当”和“善”的内在理念，无视他人的权利或者滥用自己的权利，都与这种理念背道而驰。比如说，对正在行凶、抢劫的犯罪人，我们拥有正当防卫的权利，甚至可以行使刑法上的无限防卫权将其“做掉”，但对于一招即可制“敌”的情形，加诸伤害而造成的伤亡就会是理所当然的吗？答案肯定不是。然而，在天赋人权论的论说之中，由于思想家们大多立足于自然人的角度来谈论自然状态、自然法与自然权利（也即天赋人权），因而，他们所设想的天赋人权也更多地是从自然性角度而不是社会性角度来言说的。实际上，权利如果只是对抗性的工具而非团结性的纽带，权利的意义和功能自然就会大打折扣。不难发现，法律上的诸多权利就是用来促成人与人之间合理关系的建构和必要的彼此协作，例如结婚权、缔约权，更有许多权利是以联合人权的方式来予以实现的，比如集会、游行、示威权都只有在志同道合者共同参与之下才有可能得以实现。
（二）权利的应然层次
启蒙思想家所说的天赋人权能否包含今天所言的所有权利？似乎不能！即便把天赋人权作自然权利理解，那也只能是人们在日常生活中所应当享有的权利，典型者如人身权、财产权。这里所说的“自然权利”，实质上是一个从自然人的角度上来加以理解的概念如施特劳斯所言，“正是人的自然的社会性构成为古典自然权利——在狭义的或严格意义上的权利——的基础。由于人天生就是社会性的，他完满的天性就包括了最卓越的社会品德——正义;正义和权利是自然的。”参见[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第130页。，而并非作为与“法律权利”相对应的范畴。质言之，在人的日常生活中，如果不具有人身上的自由或者财产上的权利等维持日常生活所需的基本权利，其显然就难以称其为人，因之龚祥瑞先生特别提到，这种意义上的人权或者自然权利，也就是“实现生存的自然权利，不是国家宪法所赋予而是与生俱有的。”参见龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第89页。正是从这个意义上，自然权利可以说是人而即有、当然应有的权利类型，学者也将其称为“原权层次”意义上的权利。李震山：《人性尊严与人权保障》，元照出版公司2000年版，第167-168页注11。“原权”既是人的根本权利，也是人的基础权利。但问题在于，虽然可以承认有自然权利的存在，但“并不是所有的人权按定义来说都是自然权利”[美]J. 范伯格：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年版，第124页。。换句话说，如果权利可以大致划分为自然权利、政治权利和社会权利三大类型的话英国学者马歇尔对权利类型的划分为公民权利、政治权利与社会权利，认为“公民权利归于18世纪，政治权利归于19世纪，社会权利则归于20世纪。”参见[英]T. H. 马歇尔：《公民身份与社会阶级》，载郭忠华、刘训练编：《公民身份与社会阶级》，江苏人民出版社2007年版，第9页。但我们认为，18世纪的公民权利更多的指向的是人的权利，例如1804年的《法国民法典》就是以“人”而不是“公民”，所以，根据我们对自然权利的理解，将“自然权利”替换马氏所言的“公民权利”或许更为恰当。，那么似乎可以这样推断，即天赋人权的范围更多地只及于自然权利的范畴，政治权利和社会权利都很难说是真正意义上的天赋人权。社会权利的非天赋性非常明显，正如学者所强调的：“正义的领域和人权的领域只是部分重叠，而不是完全吻合。”[英]詹姆斯·格里芬：《论人权》，徐向东、刘明译，译林出版社2015年版，第25页。社会权利恰恰就是以社会公平正义为基准的权利类型，虽然将其排除在人权之外大可不必，但不宜将其作为自然权利来加以对待则是不争的事实。那么，政治权利是自然权利吗？在法学界，德沃金是关注政治权利较多的法学家，他有关政治权利的定位，似乎也与自然权利的叙述无多大关联。在他看来，“政治权利是历史的和道德的产物;在公民社会中，个人被授权享有的权利依赖于这一社会的政治制度的公正和实践。”[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第122页。可见，政治权利能否得到承认以及通过何种途径加以实现，均与特定社会的政治制度相关联，这说明政治权利并非如同自然权利一般，通过自己的力量就可将之付诸实验，由此也可见政治权利并非就是自然权利。 （三）天赋人权论与虚幻的平等
“平等”是天赋人权论的基调，《独立宣言》代上帝立言的“真理”宣示就是“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利”。为此，在法学家们看来，“平等必须被视为法的第一目的和最高目的。”耶林语，转引自[美]罗杰·伯科威茨：《科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的？》，田夫、徐丽丽译，法律出版社2011年版，第249页。然而，天赋人权论是否足以造就出人与人之间的平等呢？天赋人权论在这方面存在的问题主要有：第一，依托于能力平等的假定，无视人与人之间实质上存在的差异。支撑人人平等的论据，是假定社会上人与人之间能力上的平等，这在霍布斯的理论中表现得最为明显。霍布斯明确指出：“自然使人在身心两方面的能力都十分相等，以致有时某人的体力虽则显然比另一个强，或是脑力比另一人敏捷;但这一切总加在一起，也不会使人与人之间的差别大到使这人能要求获得人家不能像他一样要求的任何利益。”[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第92页。在这种乐观的平等观之下，只要法律提供给了人们平等的机会，每个人均可以据此追求到属于自己的利益。换言之，个人的能力是平等的，法律给予的机会也是公平的，所以，通过与他人的竞争，个人可以寻求到自身利益的最大化。但是，不顾及人与人之间在实际能力上必定会存在的差异，最终的结果只能是使社会分裂为有产者和无产者这样两个水火不容的群体，导致阶级矛盾和阶级斗争的激化。第二，忽视平等所依存的社会条件与经济基础，使平等成为正当奴役的借口。天赋人权论之下塑造的法律平等观，只满足于对法律主体的技术构造，承认人的权利能力始于出生、终于死亡，每个人都可借助自己的努力而获取社会财富，但却“故意不顾下列一部或全部事实：例如身长、体重，在某限度内的不齐的智慧、体力、功绩，在某限度内的不齐的财富，在某限度内的年龄、性别、种族、履历、家族关系。法律，尤其是我们这个时代的法律，既不顾这些实际上造成人在社会上的绝大差别的事物，却故意认定一切成人都平等地具有知识、责任，和应受保护。”[美]霍金：《法律哲学现状》，费青译，陈颐勘校，中国政法大学出版社2007年版，第81-82页。然而问题在于，不管平等是一个多么令人推崇的信念、理念，还是一种法律必须尊重的原则、价值，是否它在法律乃至宪法的宣示之下，就可以成为一个让全社会自觉依此行事的准则，以及作为人们谋求生存的凭藉？实际上大谬不然。天赋人权论恰恰脱离社会现实而谈论平等，甚至于将平等作为一种可以独立存在的法律公理，对于社会境况的改变，并不能产生实际的助益。第三，仅以机会平等作为平等的唯一内容，而忽视实质不平等所加诸社会的伤痛。由于天赋人权理论相信每个人能力的平等，认为在法律给予同等机会的前提下，任何个人都可据此获取自身利益的最大化。换言之，“对‘机会平等’这一目标的渴望，最终能够通过允许每个人都完全占有他可能获得的任何财富来达到。”[英]史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，第32～34页。正因如此，人人平等、法律平等就转化为机会平等：“平等实际上意味着机会平等”[英]诺曼·巴里：《福利》，储建国译，吉林人民出版社2005年版，第46页。。
但是，以机会平等来诠释平等的全部内容是明显不足的，原因在于：首先，机会平等并未顾及到“初始条件”的平等，就如给予一位身强力壮者与残疾人士“公平地”参与竞赛的机会，但由于身体条件本身的巨大差异，可想而知这样的竞赛结果难以令人信服就是公平。正因如此，罗尔斯提出了著名的“公平的正义”理论，强调既要保证机会的平等，也要用公平的尺度来实现矫正正义。其次，机会平等仅强调人与人之间的一致、同质，而未顾及人们之间可能存在的实质差异以及平等所处的社会环境。然而，仅仅谈论法律上的机会平等是没有意义的，它还需要直视人与人之间的差异，考虑社会环境可能会对哪些特定人群获取平等的机会产生阻碍作用（例如歧视），用倾斜正义的方式给特定人群、尤其是社會弱者赋权。质言之，要用立法上的“不平等”措施来为机会不足、机会欠缺者提供弥补性的保障措施。再者，机会平等仅仅关注起点的平等，对结果平等不置一词，使法律仅仅在形式正义的封闭状态下“自得其乐”，这与社会公正、社会正义的理想目标相距甚远。在很多人的眼中，法治就是形式法治，只关注机会平等、程序平等即已足矣，但社会发展的历史证明，仅有形式法治是不够的，法律很多时候还需要扮演抑强扶弱的工具。德沃金就此专门指出：“正义是一个属于结果的问题：当一项政治决定否认人们享有正义的最佳理论所赋予的财富、自由或机会时，不论作出这种决定的程序是多么公平，它都会导致非正义。”[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第161页。自然，对结果平等的强调，并不是对形式平等的排斥，后者是国家法律分配时的初始原则，而前者则是带有矫正性的保障原则，即在形式平等导致实质正义的要求无法实现时，国家采取的必要调控原则。
以上我们从理论建构、历史语境及法学理论三个方面，指出了天赋人权论这一学说在理论上可能会有的不严谨、不精密或者说总体上的不自洽之处。然而必须再次重申的是，我们无意于否定天赋人权说的革命性与进步性，更对其强调的人权乃人所固有、人权不容侵犯、人权是对抗专制的王牌的诸多论断深信不疑。并且还需指出的是，我们需要抱持“理解的同情”态度，对思想家们的言说能够置于当时的社会环境和思想背景下来加以理解。起码一个可以揣测的理由就是，文艺复兴、宗教改革、启蒙运动虽然本质上是对神学的驱逐，然而“上天”“上帝”“造物主”在那个时代仍是一种挥之不去的存在，借助天赋人权的言说，无疑会增强人权神圣性、权威性的份量，而这恰恰为后世法制的公平、正义、文明、人道注入了无穷的活力。同时，思想家们在很大程度上也只是将“自然状态”的假设作为推论社会契约论、天赋人权论等学说的逻辑前提而已，并不是他们内心真会相信有一个仅由自然法调整的自然状态，或者说哪个国家真的是在人们让渡自然权利、签订社会契约下才得以成型。为历史而历史，那只是考古学家的事情，思想家的任务恰在于穿透历史的迷雾，从中发现符合人的本性的规律。当然，科学的理论应当排除信仰的因素，理性地考量理论自身的逻辑以及对社会生活、社会现象的解释力，从这个方面来说，天赋人权论确也存在需要检讨的余地。实际上，自天赋人权论诞生以来，对它的指责与批判即不绝如缕，多种替代方案也不断推出。即以国内学者而言，“人赋人权论”“预付人权论”“祖赋人权论”“商赋人权论”“学赋人权论”“他赋人权论”“行赋人权论”读者可分别参见何兆武：《天赋人权与人赋人权》，载《读书》1994年第8期;何怀宏：《“预付人权”论：一种非西方的普遍人权理论》，载《中国社会科学》2006年第4期;徐勇：《祖赋人权：源于血缘理性的本体建构原则》，载《中国社会科学》2018年第1期;胡义成：《商赋人权论》，载《陕西师大学报》（哲学社会科学版）1991年第2期;傅松涛：《信息主体、学赋人权与终身学习》，载《学术研究》2003年第5期;田志娟：《他赋人权论》，载《湖北经济学院学报》（人文社会科学版）2006年第8期;宋晋川、朱宝信：《行赋人权论》，载《文史哲》1996年第2期。等理论的提出，也都是在肯认天赋人权论意义、价值、功能的基础上，寻找修正性和替代性方案。限于篇幅的关系，本文不正面提出相关的观点，但我们的基本立场是：人权即人自身的问题。“人权的主体是人，对于人权观念的研究必须建基于对现实的人的实际考察”张永和等：《中国大众人权观念调查》，中国人民大学出版社2016年版，第29页。，这既是人权研究的方法论问题，也是人权研究的本体论问题。由此，人权的来源应当从人自身来寻找其存在的内在依据，而无据借助老天、上帝的权威。实质上，德国学者罗曼将人权的基础建基于人的尊严之上参见[德]格奥尔格·罗曼：《论人权》，李宏昀、周爱民译，上海人民出版社2018年版，第56页以下。，就不失为一条可取的理论路径。
本文责任编辑：董彦斌
关键词：天赋人权论;自然权利;人权的正当来源;法学理论的自洽性
中图分类号：D90 文献标志码：A
文章编号：1001-2397（2021）04-0046-09
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.04
就现代社会的政治话语和法律理论而言，人权无疑是一种正当性、合理性的言说，以至于“因为‘人权’在现今的世界潮流中具有‘道德上的制高点’以及‘政治上的正确’之特性，因此没有任何一个国家可以自外于人权的范畴;换言之，没有任何一个国家敢于宣称其政府是反人权的。”①在理论上，人权被视为生而为人者所固有的权利，不受限制、不可侵犯、不得剥夺，因而也作为人们追求美好生活的行动资本，推动着社会的文明发展与人道进步。人权在国际社会获得这样一种道德基准、应然权利的法律地位，又与“天赋人权”的观念密不可分。在启蒙时代，以格老秀斯、霍布斯、洛克、卢梭为代表的思想家们，为反抗封建制度，论证了天赋人权理论，其主旨可浓缩于被马克思称为世界上“第一个人权宣言”的美国1776年《独立宣言》中②，在这里，奠定此后政治、法律制度基础理论的天赋人权论（也可以称为自然权利论）③、人人平等论、主权在民论、政治同意论、抵抗暴政论等一系列重要理论相继推出。由此而言，天赋人权论在人类社会历史进程中的作用是巨大的。然而，这样一个诞生于近代早期的理论是否就没有缺漏，在今日的社会中它是否就是唯一的言说人权正当性、合理性的基础？实际上，自这一理论诞生以来，对其进行的批评就不绝如缕，多种替代方案也不断提出。为此，本文将在肯认天赋人权论合理性、进步性的前提之下，吸收以往学界研究的成果，列举该学说理论自洽性上的不足，为进一步证成人权的合理来源提供一些不成熟的建议。
一、设定了一个不可证明的“天”的存在，难以契合现代科学理论所要求的严谨、精密
要成为一种科学的理论，就必须符合科学理论所要求的基本特质，正如学者所言：“所谓理论就是一些系统地联系在一起的命题，包括在经验上可检验的某些规律似的概括。”[美]R.S.鲁德纳：《社会科学哲学》，曲跃厚、林金城译，牟斌校，生活·读书·新知三联书店1989年版，第20页。虽然科学理论并不排除价值观念的引入，毕竟“把科学和价值分割开来的做法在任何严格意义上都是不可取的”[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第15～16页。，但所有的理论都必须是可验证、可证伪的。然而，当把一个无从证明的“天”来作为人权固有性、正当性的基础时，其理论上为人诟病也就不足为奇了。自然，这样一种论证格式，或许也有其不得已的理由甚至优势如意大利学者拉吉罗就提到：“在‘天赋人权’这一概念里，形容词‘天赋’表达了一种对早已存在的历史处境的双重论点态势。我们知道，习惯的权利，只是属于个人的特许权利，其主体不是个人，而是特定历史条件下的生活与活动。相反，天赋人权是对特权的全面否定，仅仅因为它要求的是最古老的、不可剥夺的特权，即作为人的权利。因此，在这种明显的自然主义里，存在一种无限的精神价值，不管其准则如何不充分，也不管它对已经逝去的黄金时代的追忆如何幼稚。”参见[意]圭多·德·拉吉罗：《欧洲自由主义史》，[英]R.G.科林伍德英译，杨军译，吉林人民出版社2001年版，第22页。，但以今日的眼光看来，所有假托于上天、上帝意志而成立的理论，都经不起科学的推敲。天赋人权论的硬伤也正在此。
首先，上天或上帝的存在是不可证明的。天赋人权学说假托人权来自于“天”的赋予，而无论这个“天”是“上天”“上帝”“神”“造物者”还是“自然”，原则上都难于证明。诚然，自然法学者们言及天赋人权时，原意可能是借此证明人权的神圣性、权威性，即任何人间的法律，如侵犯人权或限制人权，都是违反上天的意志。然而，将人权的基础假托于天的意志，在理论上难以说是圆满。正如马克思所言：“哲学是阐明人权的，哲学要求国家是合乎人性的国家。”《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年第2版，第225页。而哲学理论要能够阐明人权，其自身就需要能够逻辑上的前提真实，否则理论就无法自洽。但天赋人权论似乎难以满足此一要求。天赋人权论将人拥有权利的依据附着于一个不能证成的神明之上，且这种理论无法完满地提供在人类的各种需求发生冲突时如何调处的合理路径，最终只能是强者的诉求成为法律的权利。显然，这样的论证是难以令人满意的。科学的理论固然也需要借助前提假设，但理论之所以是科学的，恰恰是因为这种假设是可以证明的，或者说，是可以通过逻辑或事实来加以验证的，但天赋人权论显然无法做到这一点。正因如此，法国著名法学家狄骥就明确断言：“在18世纪，个人主义学说主张自然状态中的人作为与他人相区别的孤立的个人而享有某些天赋的权利，──这种主张是毫无根据的;它无法得到任何直接证据的支持。”[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社·春风文艺出版社1999年版，第243页。狄骥的批评或许过于苛刻，但天赋人权论难以用科学标准来加以证成，这或许也是不争的事实。
其次，天赋人权论建立在天赋知识、天赋美德等先验的观念基础之上，这使其论证的基础显得更不牢靠。美国学者弥尔顿认为，对洛克“自然法”的使用必须结合“天赋知识学说”这一语境来理解，诸如洛克所提到的“对此所有认为自己是一个人的人都会认可的”“如果一个人合理地使用自然赋予他的官能，他无须他人的帮助就可以自己认识到某种真理”以及“如果人能够恰当地运用他的理性和自然赋予他的其他天生的官能，他就可以获得这个法的知识，无须任何教导者来指示他的责任”等语，表明自然法学说和天赋人权论都“与天赋知识学说之间存在亲近性”。可见，在洛克看来，只要人们充分运用其理性和辩论的能力，就可以顺理成章地“推出自然的制造者这一概念”。而一旦人们具有了上帝的观念，“对所有人具有约束力的普遍的自然法这一概念也就呼之欲出了”[美]约翰·W.约尔顿：《洛克论自然法》，王涛译，载付子堂主编：《经典中的法理》（2011年第1卷），法律出版社2012年版，第151～154頁。。简单来说，人们因为有了天赋的知识，所以可以认识和发现上帝的存在、自然法以及上帝所赋予给世人的人权。由此可见，在洛克的心目中，正因为人们存在着天赋的美德，所以都有合群的欲望，可以通过让渡天赋的人权来组建国家。然而，这种观念与承认上帝就是人权的给予者那样，同样难以有扎实的理论根基。 再者，天赋人权论采行个人主义方法论的模式，其预设的个人是孤立的、甚至是反社会的个体，这不符合人类社会的实际。例如，在霍布斯所描述的自然状态中，任何一个个人都是依私利而行动，为了保全自我甚至可以牺牲他人。对此学者评论道：“霍布斯意义上的人，由其本性所定，是个一意孤行的、反社会的生物，他进入社会关系纯粹是为了自私的目的。”[英]迈克尔·H. 莱斯诺夫：《二十世纪的政治哲学家》，冯克利译，商务印书馆2001年版，第125页。洛克虽然更多地提到了个人的社会性与社会的和平性，但其基点也仍然是以自然人作为推导社会契约论的基点。总之，在这些思想家的笔下，天赋人权是赋予自然状态中每一个人的权利，因而任何一个个人都可以凭借其拥有的自然权利来追求自己的幸福，但各自为是的结果，又必然也就会导致自然状态的解体。所以，人們只得放弃全部或部分自然权利，组建国家，重新恢复社会的和平状态。应当说，启蒙思想家这种人的形象的设定，或许符合资本主义社会中各竞私利的人的形象，如学者所指出的“天赋人权论旨在与上帝造人、教会代上帝牧人的论调相抗衡，与封建的人身依附关系争高下。人性自私论的意图在于为资本主义市场经济的获利行为建立心理和逻辑避护所”宫敬才：《诠解个人主义》，载叶朗主编：《哲学门》（第1卷·第2册），湖北教育出版社2000年版，第98-100页。，但却未必与人的真实状态相符。
二、将人权理解为超越时空的存在，无视人的主观能动性，难以证成人权的正当性与合理性
天赋人权论常遭人诟病的另外一个方面，则是其无视历史与现实，将天赋人权视之为任何时代、任何社会的必然，由此，“人类在任何地方都是一样的，具有同样的心灵，相同的天赋人权，相同的推理能力。”[美]L. M. Friedman：《法律与社会》，吴锡堂、杨满郁译，巨流图书公司1991年版，第62-63页。但是，为什么天赋人权在启蒙时代才有而此前全无，莫非是上天在那个时候才开始有着对人类的偏爱？同样是天赋人权，为何各个国家的人权规定却会存在如此差异？我们不能否认人权和法律的普遍性，但也不能不顾及时代、社会的特殊性，而在这个方面，恰是天赋人权论者忽略甚至有意忽略的话题。
（一）人权的历史并非天赋人权的历史
无论在哪个时代、哪个国家，人们都必然会享有一定的权利与自由，否则社会无从发展，生计亦将断绝。古代法律虽然多以“义务本位”的方式规定人们不得怎样行为，但其反面却也能够证成生而为人者必然享有的权利。例如，对杀人、抢劫行为的惩罚，反过来可以印证法律承认人们的生命权与财产权。从这个意义上说，也可以理解为即使没有天赋人权论，人作为社会生活中的主体，其所拥有的生命、人身、财产等权利也是历代统治者所必须承认或事实上承认的（虽然程度有限）。而从人权学说的起源来看，其也并不以启蒙时期的思想家为限。我国台湾学者刘文彬先生提到，有两种关于人权一词起源的说法：一说认为在古希腊悲剧作家索佛克里斯的作品中已出现此词;另一说则认为是意大利诗人但丁在其著作《神曲》中首度使用该词。刘文彬：《西洋人权史──从英国大宪章到联合国科索沃决议案》，五南图书出版社股份有限公司2005年版，第1页。可见，天赋人权论也并非就是历史上第一次对人性的来源加以解说，人权的观念在不同的时代都有体现，只是程度不同而已。当然，笔者作此引述，并非贬低天赋人权论的创新价值和革命意义，只是说明从人本身出发，就足以认定生而为人者必定拥有某些不可侵犯的人权，无需借助神灵的力量。而从制度沿革史的角度来看，恩格斯就曾指出：在最古老的自然形成的公社中，存在着公社成员之间的平等权利，当然，妇女、奴隶和外地人不在此列。但至少“在罗马帝国时期，所有这些区别，除自由民和奴隶的区别外，都逐渐消失了;这样，至少对自由民来说产生了私人的平等，在这种平等的基础上罗马法发展起来了，它是我们所知道的以私有制为基础的法的最完备形式。”《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年第2版，第444-445页。可见，人权的历史并非天赋人权的历史，而天赋人权论作为一种超历史论或者说反历史论的论证方式，似不足取。
（二）天赋人权论无视经济和社会的不同发展阶段
如果天赋人权论能够成立，“如果权利是由‘上帝之手’写下，如果世人只有一个造物主，权利内容将保持一贯，不受时空更迭的影响”。[美]艾伦·德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第19页。然而，证诸人类的历史，这也绝非事实。革命导师马克思的一句名言经常被人们所引述，那就是“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”。《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社2001年第2版，第19页。然而，在天赋人权论者的心目中，人权为上天所赋予，其内容神圣而固定;人权为人们所拥有，其权能明晰而正当。但是社会发展的历史证明，对人权的认识是一个逐步深化的过程，今天人们所拥有的诸多权利，在古人看来可能是匪夷所思;相反，君主权、家长权这些在专制社会中被视为理所当然的权利，今人则不外乎嗤之以鼻。这就说明，天赋人权并未给世人列出一张内容完整、无有缺漏的权利清单，它也不能给人们明定人权所会有的量和质。权利的成立、权利的内容、权利的范围、权利的发展都是随着经济和社会的发展而不断拓展的。在现代社会，人们普遍承认，“人权一定不能视为一种静态的制度，它们的法典化在国内和国际都是一个不断发展的、永无休止的过程。人权的确立通常是对具体威胁或者压迫行为的回应。”[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《国际人权制度导论》，柳华文译，北京大学出版社2010年版，第3页。社会的发展变化，不断会生发出新的权利需求，而经济条件或物质基础的状况，也自然决定着社会福利权这样一类需要国家履行给予义务的权利的实施程度。[德]沃尔夫冈·费肯杰：《经济法》（第1卷），张世明等译，中国民主法制出版社2010年版，第103-104页。总之，权利在任何地域、任何时代都是一个特定的历史产物，不可能跳脱其所依存的经济状况、社会结构、文化水平等现实条件。 （三）天赋人权论无视人的主观能动性
天赋人权论仅将人们视为被动蒙受上帝恩赐的“受造物”，这与现代思想观念上强调人的主体性理论不无矛盾。从天赋人权论的理论陈述中，可以很明显地推导出如下陈述逻辑：（1）上帝慈爱，赋予人们以人权;（2）人肖上帝，分享了上帝的理性，因而可以感知和体悟上帝所赋予的人权;（3）人们根据上帝赋予的人权来追求幸福的生活。但问题在于，一方面，上帝究竟给了人们这样的一份权利清单吗？答案可能并不如此，相反，“造物主含混不清的话语可以为任何意识形态所利用。”[美]艾伦·德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第19页。另一方面，把人们只是当作安然坐等天赋的人权而不去发现人权、拓展人权的权利消费者、享受者，这也不是人权发展的现实。正如学者指出的那样，“所谓的人权概念并非是一套有如自然现象般的事物，而是一种人为的产品。换句话说，人权概念本质上便是一组可以操作的论述机制、知识体系以及诠释系统;质言之，人权的语汇是由人所编写的，人权的内容是由人所赋予的，而人权的体制更是由人所创建的。如此一来，人权概念的流变便不会是有如自然现象般的無法控制，而人权概念的定义也不会有什么所谓的历史的必然。”颜铭宏：《建构人权：历史脉络、意义分殊、权力竞逐》，台湾中山大学政治学研究所2002年硕士论文，第2页。一句话，离开了具有人权意识、期待人权保障的人而言说人权的来源，实质上是对主体的遗忘。总之，本不存在上帝所开列的人权清单，天赋人权也不会自发地规定于国家的法律之中而成为人们正当行动的资本。人权与人的主观能动性密切关联，这又大致可分解为几个方面：一是人权观念的普及与提升， “只有在人权观念较为成熟的社会，人权要求才会成为多数人的问题。”参见张永和等：《中国大众人权观念调查》，中国人民大学出版社2016年版，第3页。缺乏人权观念，人权就失去了发展的基础与动力。二是社会发展的现实需求。人权或者权利，都是大体循着“需求→利益→权利”的模式而发展，也就是说，当人们的需求成为正当的需求，并能产生法律所值得保护的利益时，就有必要将之确定为法律上的权利。三是法学人士的主观努力。相较于普通大众而言，他们的人权观念更加成熟，对某种权利需要在法律中加以规定也更为敏感，因而在权利的诞生中法学者扮演着极为重要的角色。权利的名称、权利的内容及其范围等，都只有经由法学家之手才能够成为一种成熟的观念形态。四是统治者和立法者的自觉。可以肯定地说，如果掌握国家政权的人不以人们利益为重，自然也就不会有扩充权利的欲望。所以，人权或者权利能否在现实法律上得以兑现，统治者是否具有健全的人权观念，是否真以人民公仆的方式考虑并尊重人们的正当需求，在国家作为世界上一切社会的组织框架的今天，同样也十分重要。
三、从现代法学理论而言，天赋人权论多少显得捉襟见肘
天赋人权论是一种政治理论，也是一种法学理论，且其为现代人权理论的奠基作用功不可没。然而，以今日法学理论的眼光观之，天赋人权论多少显得不足。以下我们从权利的关系性特质、权利的应然层次、平等的实际状况方面来对之加以论述。
（一）权利的关系性特质
人权最终需落实于权利之上，即通过国家法律的承认、规定使其具有权威性，并在国家强制力保障下予以实施。但是，需要重视的是权利的关系性问题。权利是每一个人的权利，这固然不假，但问题在于，权利只有针对他者时才有意义。独自孤身一人，就如鲁滨逊滞留在荒岛上时，无需所谓权利;同样，当一个人的权利没有防范、主张的对象时，权利也没有任何意义。可见，没有社会的存在，权利无从产生;没有关系的运作，权利也无从实现。在关系中，首先强调的是“权利与义务的统一”，也即马克思所言道的要“承认真理、正义和道德是他们彼此间和对一切人的关系的基础，而不分肤色、信仰和民族”。为此要强调“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1995年第2版，第610页。换句话说，权利人不能仅仅以追求自身的利益为限，他也应当为别人着想，履行自己的职责，尽到自己的义务。同时，我们应当承认、尊重其他人所享有的权利也是人权观念中必不可少的一部分。权利隐含着“正当”和“善”的内在理念，无视他人的权利或者滥用自己的权利，都与这种理念背道而驰。比如说，对正在行凶、抢劫的犯罪人，我们拥有正当防卫的权利，甚至可以行使刑法上的无限防卫权将其“做掉”，但对于一招即可制“敌”的情形，加诸伤害而造成的伤亡就会是理所当然的吗？答案肯定不是。然而，在天赋人权论的论说之中，由于思想家们大多立足于自然人的角度来谈论自然状态、自然法与自然权利（也即天赋人权），因而，他们所设想的天赋人权也更多地是从自然性角度而不是社会性角度来言说的。实际上，权利如果只是对抗性的工具而非团结性的纽带，权利的意义和功能自然就会大打折扣。不难发现，法律上的诸多权利就是用来促成人与人之间合理关系的建构和必要的彼此协作，例如结婚权、缔约权，更有许多权利是以联合人权的方式来予以实现的，比如集会、游行、示威权都只有在志同道合者共同参与之下才有可能得以实现。
（二）权利的应然层次
启蒙思想家所说的天赋人权能否包含今天所言的所有权利？似乎不能！即便把天赋人权作自然权利理解，那也只能是人们在日常生活中所应当享有的权利，典型者如人身权、财产权。这里所说的“自然权利”，实质上是一个从自然人的角度上来加以理解的概念如施特劳斯所言，“正是人的自然的社会性构成为古典自然权利——在狭义的或严格意义上的权利——的基础。由于人天生就是社会性的，他完满的天性就包括了最卓越的社会品德——正义;正义和权利是自然的。”参见[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第130页。，而并非作为与“法律权利”相对应的范畴。质言之，在人的日常生活中，如果不具有人身上的自由或者财产上的权利等维持日常生活所需的基本权利，其显然就难以称其为人，因之龚祥瑞先生特别提到，这种意义上的人权或者自然权利，也就是“实现生存的自然权利，不是国家宪法所赋予而是与生俱有的。”参见龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第89页。正是从这个意义上，自然权利可以说是人而即有、当然应有的权利类型，学者也将其称为“原权层次”意义上的权利。李震山：《人性尊严与人权保障》，元照出版公司2000年版，第167-168页注11。“原权”既是人的根本权利，也是人的基础权利。但问题在于，虽然可以承认有自然权利的存在，但“并不是所有的人权按定义来说都是自然权利”[美]J. 范伯格：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年版，第124页。。换句话说，如果权利可以大致划分为自然权利、政治权利和社会权利三大类型的话英国学者马歇尔对权利类型的划分为公民权利、政治权利与社会权利，认为“公民权利归于18世纪，政治权利归于19世纪，社会权利则归于20世纪。”参见[英]T. H. 马歇尔：《公民身份与社会阶级》，载郭忠华、刘训练编：《公民身份与社会阶级》，江苏人民出版社2007年版，第9页。但我们认为，18世纪的公民权利更多的指向的是人的权利，例如1804年的《法国民法典》就是以“人”而不是“公民”，所以，根据我们对自然权利的理解，将“自然权利”替换马氏所言的“公民权利”或许更为恰当。，那么似乎可以这样推断，即天赋人权的范围更多地只及于自然权利的范畴，政治权利和社会权利都很难说是真正意义上的天赋人权。社会权利的非天赋性非常明显，正如学者所强调的：“正义的领域和人权的领域只是部分重叠，而不是完全吻合。”[英]詹姆斯·格里芬：《论人权》，徐向东、刘明译，译林出版社2015年版，第25页。社会权利恰恰就是以社会公平正义为基准的权利类型，虽然将其排除在人权之外大可不必，但不宜将其作为自然权利来加以对待则是不争的事实。那么，政治权利是自然权利吗？在法学界，德沃金是关注政治权利较多的法学家，他有关政治权利的定位，似乎也与自然权利的叙述无多大关联。在他看来，“政治权利是历史的和道德的产物;在公民社会中，个人被授权享有的权利依赖于这一社会的政治制度的公正和实践。”[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第122页。可见，政治权利能否得到承认以及通过何种途径加以实现，均与特定社会的政治制度相关联，这说明政治权利并非如同自然权利一般，通过自己的力量就可将之付诸实验，由此也可见政治权利并非就是自然权利。 （三）天赋人权论与虚幻的平等
“平等”是天赋人权论的基调，《独立宣言》代上帝立言的“真理”宣示就是“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利”。为此，在法学家们看来，“平等必须被视为法的第一目的和最高目的。”耶林语，转引自[美]罗杰·伯科威茨：《科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的？》，田夫、徐丽丽译，法律出版社2011年版，第249页。然而，天赋人权论是否足以造就出人与人之间的平等呢？天赋人权论在这方面存在的问题主要有：第一，依托于能力平等的假定，无视人与人之间实质上存在的差异。支撑人人平等的论据，是假定社会上人与人之间能力上的平等，这在霍布斯的理论中表现得最为明显。霍布斯明确指出：“自然使人在身心两方面的能力都十分相等，以致有时某人的体力虽则显然比另一个强，或是脑力比另一人敏捷;但这一切总加在一起，也不会使人与人之间的差别大到使这人能要求获得人家不能像他一样要求的任何利益。”[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第92页。在这种乐观的平等观之下，只要法律提供给了人们平等的机会，每个人均可以据此追求到属于自己的利益。换言之，个人的能力是平等的，法律给予的机会也是公平的，所以，通过与他人的竞争，个人可以寻求到自身利益的最大化。但是，不顾及人与人之间在实际能力上必定会存在的差异，最终的结果只能是使社会分裂为有产者和无产者这样两个水火不容的群体，导致阶级矛盾和阶级斗争的激化。第二，忽视平等所依存的社会条件与经济基础，使平等成为正当奴役的借口。天赋人权论之下塑造的法律平等观，只满足于对法律主体的技术构造，承认人的权利能力始于出生、终于死亡，每个人都可借助自己的努力而获取社会财富，但却“故意不顾下列一部或全部事实：例如身长、体重，在某限度内的不齐的智慧、体力、功绩，在某限度内的不齐的财富，在某限度内的年龄、性别、种族、履历、家族关系。法律，尤其是我们这个时代的法律，既不顾这些实际上造成人在社会上的绝大差别的事物，却故意认定一切成人都平等地具有知识、责任，和应受保护。”[美]霍金：《法律哲学现状》，费青译，陈颐勘校，中国政法大学出版社2007年版，第81-82页。然而问题在于，不管平等是一个多么令人推崇的信念、理念，还是一种法律必须尊重的原则、价值，是否它在法律乃至宪法的宣示之下，就可以成为一个让全社会自觉依此行事的准则，以及作为人们谋求生存的凭藉？实际上大谬不然。天赋人权论恰恰脱离社会现实而谈论平等，甚至于将平等作为一种可以独立存在的法律公理，对于社会境况的改变，并不能产生实际的助益。第三，仅以机会平等作为平等的唯一内容，而忽视实质不平等所加诸社会的伤痛。由于天赋人权理论相信每个人能力的平等，认为在法律给予同等机会的前提下，任何个人都可据此获取自身利益的最大化。换言之，“对‘机会平等’这一目标的渴望，最终能够通过允许每个人都完全占有他可能获得的任何财富来达到。”[英]史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，第32～34页。正因如此，人人平等、法律平等就转化为机会平等：“平等实际上意味着机会平等”[英]诺曼·巴里：《福利》，储建国译，吉林人民出版社2005年版，第46页。。
但是，以机会平等来诠释平等的全部内容是明显不足的，原因在于：首先，机会平等并未顾及到“初始条件”的平等，就如给予一位身强力壮者与残疾人士“公平地”参与竞赛的机会，但由于身体条件本身的巨大差异，可想而知这样的竞赛结果难以令人信服就是公平。正因如此，罗尔斯提出了著名的“公平的正义”理论，强调既要保证机会的平等，也要用公平的尺度来实现矫正正义。其次，机会平等仅强调人与人之间的一致、同质，而未顾及人们之间可能存在的实质差异以及平等所处的社会环境。然而，仅仅谈论法律上的机会平等是没有意义的，它还需要直视人与人之间的差异，考虑社会环境可能会对哪些特定人群获取平等的机会产生阻碍作用（例如歧视），用倾斜正义的方式给特定人群、尤其是社會弱者赋权。质言之，要用立法上的“不平等”措施来为机会不足、机会欠缺者提供弥补性的保障措施。再者，机会平等仅仅关注起点的平等，对结果平等不置一词，使法律仅仅在形式正义的封闭状态下“自得其乐”，这与社会公正、社会正义的理想目标相距甚远。在很多人的眼中，法治就是形式法治，只关注机会平等、程序平等即已足矣，但社会发展的历史证明，仅有形式法治是不够的，法律很多时候还需要扮演抑强扶弱的工具。德沃金就此专门指出：“正义是一个属于结果的问题：当一项政治决定否认人们享有正义的最佳理论所赋予的财富、自由或机会时，不论作出这种决定的程序是多么公平，它都会导致非正义。”[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第161页。自然，对结果平等的强调，并不是对形式平等的排斥，后者是国家法律分配时的初始原则，而前者则是带有矫正性的保障原则，即在形式平等导致实质正义的要求无法实现时，国家采取的必要调控原则。
以上我们从理论建构、历史语境及法学理论三个方面，指出了天赋人权论这一学说在理论上可能会有的不严谨、不精密或者说总体上的不自洽之处。然而必须再次重申的是，我们无意于否定天赋人权说的革命性与进步性，更对其强调的人权乃人所固有、人权不容侵犯、人权是对抗专制的王牌的诸多论断深信不疑。并且还需指出的是，我们需要抱持“理解的同情”态度，对思想家们的言说能够置于当时的社会环境和思想背景下来加以理解。起码一个可以揣测的理由就是，文艺复兴、宗教改革、启蒙运动虽然本质上是对神学的驱逐，然而“上天”“上帝”“造物主”在那个时代仍是一种挥之不去的存在，借助天赋人权的言说，无疑会增强人权神圣性、权威性的份量，而这恰恰为后世法制的公平、正义、文明、人道注入了无穷的活力。同时，思想家们在很大程度上也只是将“自然状态”的假设作为推论社会契约论、天赋人权论等学说的逻辑前提而已，并不是他们内心真会相信有一个仅由自然法调整的自然状态，或者说哪个国家真的是在人们让渡自然权利、签订社会契约下才得以成型。为历史而历史，那只是考古学家的事情，思想家的任务恰在于穿透历史的迷雾，从中发现符合人的本性的规律。当然，科学的理论应当排除信仰的因素，理性地考量理论自身的逻辑以及对社会生活、社会现象的解释力，从这个方面来说，天赋人权论确也存在需要检讨的余地。实际上，自天赋人权论诞生以来，对它的指责与批判即不绝如缕，多种替代方案也不断推出。即以国内学者而言，“人赋人权论”“预付人权论”“祖赋人权论”“商赋人权论”“学赋人权论”“他赋人权论”“行赋人权论”读者可分别参见何兆武：《天赋人权与人赋人权》，载《读书》1994年第8期;何怀宏：《“预付人权”论：一种非西方的普遍人权理论》，载《中国社会科学》2006年第4期;徐勇：《祖赋人权：源于血缘理性的本体建构原则》，载《中国社会科学》2018年第1期;胡义成：《商赋人权论》，载《陕西师大学报》（哲学社会科学版）1991年第2期;傅松涛：《信息主体、学赋人权与终身学习》，载《学术研究》2003年第5期;田志娟：《他赋人权论》，载《湖北经济学院学报》（人文社会科学版）2006年第8期;宋晋川、朱宝信：《行赋人权论》，载《文史哲》1996年第2期。等理论的提出，也都是在肯认天赋人权论意义、价值、功能的基础上，寻找修正性和替代性方案。限于篇幅的关系，本文不正面提出相关的观点，但我们的基本立场是：人权即人自身的问题。“人权的主体是人，对于人权观念的研究必须建基于对现实的人的实际考察”张永和等：《中国大众人权观念调查》，中国人民大学出版社2016年版，第29页。，这既是人权研究的方法论问题，也是人权研究的本体论问题。由此，人权的来源应当从人自身来寻找其存在的内在依据，而无据借助老天、上帝的权威。实质上，德国学者罗曼将人权的基础建基于人的尊严之上参见[德]格奥尔格·罗曼：《论人权》，李宏昀、周爱民译，上海人民出版社2018年版，第56页以下。，就不失为一条可取的理论路径。
本文责任编辑：董彦斌